李 靜，張 媛

（天津商業(yè)大學法學院，天津300134）

為保障勞動者權(quán)利，我國用強制性規(guī)范的方式設置了用人單位繳納社會保險的義務①。然而在實踐中，勞動者基于種種原因自愿與用人單位簽訂協(xié)議，主動放棄社會保險的情況頻頻發(fā)生。一些勞動者事后反悔，反過來起訴用人單位要求其支付經(jīng)濟補償金。由于棄權(quán)條款涉及對強行性規(guī)范的違反，此類訴求是否應該得到支持，也就是棄權(quán)條款的合同效力認定問題，在司法實踐、學術(shù)觀點以及地方性規(guī)范層面均存在分歧，因此本文將運用法社會學分析以及規(guī)范分析的方法對棄權(quán)條款的效力加以討論和澄清。

1 問題描述及本文觀點

1.1 問題描述

勞動者自愿放棄繳納社會保險，導致社會保險的漏繳、欠繳有其獨特的原因，是當時特定歷史背景造成的。根據(jù)中辦、國辦印發(fā)的《國稅地稅征管體制改革方案》，從2019年1月1日起，各項社保交由稅務部門統(tǒng)一征收。由于稅務部門掌握企業(yè)和個人收入信息，特別是社保費進入金稅三期系統(tǒng)后，漏繳、欠繳社保的行為將無處遁形。然而，隨著近年來社會保險金追繳力度的增大，曾經(jīng)自愿放棄社會保險的員工反悔，訴至法院要求用人單位履行義務、給予補償金的案件激增。2017年天津一家律師事務所對“棄保反悔”案件的法院裁判進行詳細統(tǒng)計研究，形成一份報告。該報告數(shù)據(jù)是從中國裁判文書網(wǎng)站，以“放棄社保、經(jīng)濟補償金”等作為關(guān)鍵詞，并且結(jié)合相關(guān)的法律規(guī)定進行案例檢索，最終篩選了自2013年至2017年的100個相關(guān)典型案例進行研究。據(jù)不完全統(tǒng)計，其中約有51%的判決是用人單位無需為未繳納社會保險的行為支付經(jīng)濟補償金，也就是說承認棄權(quán)條款具有法律效力[1]。另外41%的法官支持勞動者經(jīng)濟補償金的請求，即對棄權(quán)條款的合同效力予以否定。幾乎完全對立的判決各占一半，而且雙方法官也都有似乎較充足的判決理由，令人感到震驚。

個案方面，法官不支持經(jīng)濟補償金的情形可以以江蘇高院（2018）蘇民申339號案件為例：胡某系江蘇某公司員工，與公司簽訂承諾書，載明“由于本人自身原因，不愿繳納社會保險。承諾因此產(chǎn)生的經(jīng)濟損失與法律責任后果自負，并且不因此與公司發(fā)生任何勞動糾紛”。隨后，胡某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，以公司未為其繳納社保為由要求支付經(jīng)濟補償金，仲裁委裁決不予支持胡某的請求。胡某不服，起訴到法院。該案經(jīng)過一審二審，法院均未支持胡某的訴求。胡某仍不服，向江蘇高院申請再審。高院裁定：承諾放棄社保后又以公司未繳納社會保險為由主張經(jīng)濟補償金，違反誠實信用原則，駁回胡某的再審申請。

否定棄權(quán)條款的合同效力、支持補償金的案件以（2015）寧民終字第6563號案件最為典型。華某是南京某公司保安，2012年雙方簽訂了《勞務協(xié)議書》，華某在補充協(xié)議中承諾“因自身原因不需新鴻運公司繳納五險，選擇辦理商業(yè)保險。每月領(lǐng)取新鴻運公司180元保險補貼”。2015年1月華某以新鴻運公司未為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同。1月9日，華某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，因在法定審限內(nèi)未審理結(jié)束，決定終結(jié)審理該案。3月31日，華某訴至法院，判決該公司向華某支付經(jīng)濟補償金。宣判后，新鴻運公司不服，提起上訴。二審法院判決依據(jù)《社會保險法》第4條的規(guī)定，依法繳納社會保險是用人單位和勞動者的法定義務，即使是華某個人原因，也不能免除公司繳納社會保險的義務。

鑒于此類案件不斷增加，給司法和勞動監(jiān)察執(zhí)法實踐帶來巨大困擾，而國家層面又尚未出臺統(tǒng)一規(guī)范性意見，一些地方以地方性法規(guī)、規(guī)章乃至地方高級人民法院發(fā)布的審判指導意見的方式出臺了一些地方性規(guī)范性文件，在這些地方性規(guī)范文件中，對于勞動合同中勞動者棄權(quán)條款的效力問題也同樣態(tài)度迥異。

目前，不支持經(jīng)濟補償金規(guī)定的地方僅見2009年12月14日江蘇省高級人民法院發(fā)布的指導意見②。從江蘇省高級法院發(fā)布的指導意見來看，只要有充分的證明勞動者是基于真實意思做出放棄用人單位為其繳納社會保險，等同于勞動者放棄追究單位過錯的權(quán)利，因此勞動者對自身權(quán)利的合法處分應承擔相應的后果，那么勞動者真實意思的認定則成為司法認定的關(guān)鍵。

比較而言，我國多數(shù)地方（北京市、廣東省、安徽省、天津市）對棄權(quán)條款效力采取否定態(tài)度，對職工關(guān)于經(jīng)濟補償金要求采取支持態(tài)度。2013年5月1日天津市貫徹落實《勞動合同法》若干問題的規(guī)定中明確指出，用人單位與勞動者約定不繳納或少繳納社會保險的，雙方簽訂的承諾書無效，應視為可歸責于用人單位的原因而導致未繳納或未足額繳納社會保險費③。2017年北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》④，以及2012年7月廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會發(fā)布的《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》⑤均有類似規(guī)定。此外，安徽省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》中的規(guī)定與廣東省規(guī)定類似，但強調(diào)用人單位為勞動者補辦社會保險的，有權(quán)要求勞動者返還已發(fā)放的社保補貼。但用人單位未以書面形式明確社保補貼具體數(shù)額的，人民法院不予支持。

對于勞動者自愿放棄社會保險承諾的效力如何認定，即該承諾是否可以作為用人單位不支付其經(jīng)濟補償金的抗辯理由，學術(shù)界存在認識分歧。部分學者認為，為勞動者依法繳納社保是用人單位的法定義務，未履行則應該付出更多的經(jīng)濟代價，甚至接受行政處罰。這是私法中的強行性規(guī)范應該具有的絕對效力，即不允許由當事人雙方通過協(xié)議加以改變。另一部分學者則認為，用人單位應當依法為勞動者繳納社會保險，但是法律所要規(guī)制的是違背了基本誠實信用義務的行為。換言之，只有當用人單位存在違背誠信的情形，拒絕為勞動者繳納社會保險的，才是《勞動合同法》本身要規(guī)制的對象。

1.2 本文觀點

鑒于司法判決的巨大反差，筆者對學者所闡述的不同觀點的理由和法官裁判的理由進行分析，同時綜合考察了我國特殊實踐的需要，認為此類案件采取效力肯定說更具合理性。對此，筆者將從兩個角度加以論證。

首先，從法社會學角度來看，支持效力肯定說能實現(xiàn)良好的社會效果，促進法律效果與社會效果的統(tǒng)一。一方面能平衡用人單位和勞動者之間的利益，另一方面能達到社會控制的效果，有利于社會保險制度在我國的穩(wěn)定運行。其次，從規(guī)范法學角度來看，目前國內(nèi)外理論以及實踐上對于私法中強制性規(guī)范相對性效力原則已經(jīng)達成一致，即并非所有的違反強行性規(guī)范的合同一律無效。盡管勞動合同法不是純粹的私法，但就本文討論的案件類型僅涉及私人利益，因此適用私法中的強行性規(guī)范的相對效力原則在理論上具有合理性。當然，本文并非主張約定棄權(quán)行為的合法性，只是其影響及于私人利益的時候可以承認其效力，對私人效力的承認不改變其行為的應受社會懲罰性，這是屬于公法要處置的范疇。在司法實踐中，就棄權(quán)條款所影響的私人利益部分，可以直接適用誠實信用原則，其效力判定的關(guān)鍵在于對當事人意思表示的真實性的認定。

2 效力肯定說的法社會學分析

法社會學是從法對社會影響的角度對法律進行考察，關(guān)注法律的社會作用，注重法律與社會利益之間的聯(lián)系?，F(xiàn)代社會對司法的要求也早已超出了早期機械僵化適用法條限制，要求司法活動應充分考慮其社會效果。從法社會學角度考察效力肯定說，其在平衡社會利益、實現(xiàn)社會控制方面，相對于效力否定說具有明顯的比較優(yōu)勢。

2.1 利益平衡之效果

利益平衡是司法正義的本質(zhì)要求，司法作為維護正義的最后一道防線，必須在雙方當事人相互沖突的利益關(guān)系中達成真正的利益平衡。這就要求法官必須善于發(fā)現(xiàn)那些在合法性外衣下所隱藏的不當利益，同時還要綜合考量雙方已經(jīng)實際受到的損失或補償，從而做出理性裁判。

就放棄社保協(xié)議類案件而言，棄權(quán)協(xié)議的達成本身可能意味著雙方已經(jīng)達成利益均衡。首先，從邏輯判斷角度看，從常識出發(fā)，一個理性的人，不可能在明知自己權(quán)利受損的情形下還會主動同意放棄權(quán)利。在此排除兩種情形，一種是當事人不知道權(quán)利所在，一種是被逼無奈。上述兩種情形都屬于意思表述不真實，本文在最后面的文字將單獨討論。在意思表示真實的情形下，如果用人單位沒有給與相應補償，勞動者不可能與用人單位達成一致。因此，在滿足勞動者知情、自愿、意思真實的背景下，我們可以推斷出勞動者實際上已經(jīng)獲得了利益補償。從之前的案例來看，多數(shù)也的確是已經(jīng)獲得了各種形式的利益補償，包括提升工資幅度以及另外給予補貼等。這樣做法也是許多職工所追求的，因為這樣可以直接更早地把錢拿到手，在這里職工本人是獲利者，而不是受害者。在此情形下，如果否定棄權(quán)條款效力，再要求單位給予補償金，就會讓用人單位因此付出雙倍代價，而勞動者一方獲得雙倍利益，這顯然違反了利益均衡原則。如果采取效力肯定說，法院在查明用人單位支付了相應補償前提下，承認棄權(quán)條款的效力，而不支持勞動者的主張，那么這是對勞動者妄圖通過欺詐手段來獲取法外利益行為的一種遏制，體現(xiàn)了司法追求的防止任何人從不法行為中獲利的目的。

其次，從此類案件發(fā)生的特殊歷史背景來看，與勞動者達成棄保協(xié)議，用人單位也實屬無奈之舉。據(jù)筆者的調(diào)查，發(fā)生此類案件的多屬中小型私營企業(yè)，特別是處于起步階段的中小型企業(yè)。有些是由于制度、標準流程不健全，導致各種社保無法開戶，不能給員工繳納社保，于是用人單位圖省事直接將應繳納的社保費用打入個人工資賬戶。當然，更多的用人單位不繳納社會保險是基于運營成本考慮，由于企業(yè)用工成本即社會保險繳費基數(shù)越來越高，大部分地區(qū)已經(jīng)將五險合計，單位統(tǒng)籌部分占個人工資的30%多，而且工資低于社會平均工資60%還必須按60%繳費。于是許多企業(yè)采取將相應的補償計入工資的方式，實現(xiàn)企業(yè)與職工雙方獲利。不容置疑的是，這種行為直接損害的是國家社保制度，因此，就其損害公共利益這一后果采取行政處罰筆者是贊成的。但在此職工并非是受害者，而是合謀者，若再支持其主張，則顯失公平性。而且如果讓企業(yè)在承擔行政處罰的同時再承擔私法意義上的無效合同懲罰，企業(yè)將不堪重負。

2.2 社會控制之效果

將法律視為達成社會控制的重要手段是法社會學的基本觀點，我國新時期，特別是黨的十九大和十九屆四中全會也對社會治理給予了高度重視和強調(diào)。

從追求社會治理的效果看，首先，效力肯定說本身就是對于公民信守承諾這一公民基本準則的維護。信守承諾作為營商環(huán)境的重要評價指標，也是社會治理程度的重要標志。通過對棄保條款效力的肯定，阻止了行為人意圖通過投機行為獲取不正當利益的目標實現(xiàn)，并可以進一步達到控制行為人的投機心理。一個社會獲取投機性利益的概率越低，也就意味著社會控制的程度越高，才能夠稱得上誠實守信的社會。我國近年來各類詐騙案件高發(fā)，期望通過一次投機行為而一夜暴富幾乎成為一種社會心理，這種情形的出現(xiàn)在一定程度上不得不承認是我國法律在實施過程中對于這類“鉆空子”行為的縱容。

其次，社會控制的目標也包括社會關(guān)系中共存狀態(tài)。法社會學從社會主體間的相互依存關(guān)系看待法律的調(diào)整目標，關(guān)注主體之間的相互依賴性。對于棄保條款效力來看，如果否定其效力，讓企業(yè)在對勞動者支付過相應對價的情形下，再支付補償金，追繳保險金，以及承受行政罰款，可能會導致相當一部分企業(yè)不堪重負而垮掉。而企業(yè)破產(chǎn)對于勞動者來說也并非是好事，如果大量企業(yè)因此而破產(chǎn)，就業(yè)將成為一項嚴峻的社會問題，竭澤而漁不僅是政府應該避免的，勞動關(guān)系中雙方也同樣應該避免。目前，我國經(jīng)濟正處于由高速增長轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展的時期，建設現(xiàn)代化經(jīng)濟體系是我國發(fā)展的戰(zhàn)略目標，實現(xiàn)該目標需要良好的營商環(huán)境作為支撐?！秳趧雍贤ā肥钦{(diào)整用人單位和勞動者的關(guān)系，在保護勞動者利益的前提下，也要考慮企業(yè)的生存發(fā)展。2019年，國家審時度勢，考慮企業(yè)生存環(huán)境，已經(jīng)決定進一步降低社保繳費費率，降低用人單位繳費負擔，并為長遠計，于9月21日適時推出了《關(guān)于切實做好穩(wěn)定社會保險費征收工作的緊急通知》，通知明文規(guī)定不允許各地對以前的社保費用擅自清繳清欠，放寬對企業(yè)社保追繳的力度，這也體現(xiàn)了國家政策上對企業(yè)經(jīng)營狀況的體諒和利益的充分考慮。

再次，否定棄權(quán)條款的效力，也忽略了勞動合同雖具有特殊性，但仍具有意思自治的屬性。因此會導致案件了結(jié)了，但是糾紛卻沒有解決，矛盾沒有化解，沒有考慮用人單位與勞動者簽訂棄權(quán)條款時所交付的對價，增加了用人單位的用工成本，不利于企業(yè)保持用工穩(wěn)定，不利于達成勞動關(guān)系的社會控制。

當然，在強調(diào)效力肯定說的正向社會效果的同時，也不應該忽略其所可能帶來的負面社會效應。效力肯定說最大的負面效果就是可能會助長企業(yè)與職工合謀規(guī)避繳納社保之法律義務，而社保金已經(jīng)超出了勞動關(guān)系雙方的私人利益范疇，構(gòu)成對社會利益的侵害。針對這一弊端，我們主張在采取效力肯定說的同時，嚴格區(qū)分判決的私法效力與公法效力，即關(guān)于合同效力的承認不產(chǎn)生對相應的行政處罰的否定效力。既然合同效力僅及于私人，那么承認棄權(quán)條款的效力，否認用人單位對于勞動者的補償金的主張，不會產(chǎn)生一般意義上的對合謀規(guī)避繳納社保義務之行為的認可。合同效力司法判決，不影響公法上的處罰，對于勞動監(jiān)察部門來說，此判決不可以作為對公法利益否定的依據(jù)，勞動監(jiān)察部門仍應該對這一違法行為進行處罰，以此作為損害公共利益的補償。其次，效力肯定說還可能會導致勞動合同法的利益平衡功能之消減?？赡軙`導用人單位借助其優(yōu)勢地位強制勞動者接受不予繳納社保的違法合同條款，為避免這一問題的出現(xiàn)，司法機構(gòu)在對此類案件進行裁判時，必須對“同意放棄繳納社?！钡囊馑颊鎸嵭约右圆樽C，意思真實性是采取效力肯定說的關(guān)鍵。

簡而言之，效力肯定說并非意在支持、肯定企業(yè)規(guī)避繳納社保的行為，而是在我國過于理想化的勞動合同法使得企業(yè)不堪重負背景下的權(quán)宜之計。就社會學分析來說，是否承認棄權(quán)條款的效力，是對于兩個惡意行為是否要處罰的問題的衡量，通過公法處罰用人單位的惡意行為，法律上起到不保護惡意行為的目的，對于涉及私人利益的效力則進一步判定。因此，效力肯定說不僅僅有一個良好的社會效果，而且也更符合霍姆斯的主張“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”[2]。

3 效力肯定說的規(guī)范分析

肯定棄權(quán)條款的效力不僅能達到良好的社會效果，也符合法律的內(nèi)在邏輯。強行性規(guī)范，又稱強制性規(guī)范，是指不依據(jù)當事人的意志而更改且必須適用的一類法律規(guī)范[3]。與之相對應的是任意性規(guī)范，是指可以允許當事人用私人協(xié)議加以改變的法律規(guī)范[4]。強制性規(guī)范對民事行為的效力影響的相對主義原則，是目前民法理論界與立法實踐已經(jīng)達成的共識。勞動合同效力的理論問題主要存在于我國勞動法理論體系中，其效力問題是否可以適用一般民事合同效力理論存在爭議。筆者認為，勞動法雖被稱為第三部類法律，勞動權(quán)被稱為第三類權(quán)利，但實際上第三類權(quán)利只是增加了國家干預的私人權(quán)利。從本質(zhì)屬性來看，勞動權(quán)仍然屬于私人權(quán)利，而非公共權(quán)利；勞動關(guān)系是存在于私人之間的關(guān)系，這是不可否認的。因此，強制性規(guī)范的相對效力原則可以適用，只是在運用該民法理論分析時，不可忽略其中的公法干預。

3.1 強制性規(guī)范影響民事行為效力的判定標準

相對效力原則隨之引發(fā)的一個問題是：何種情形下違法民事行為會發(fā)生效力阻卻。對此問題形成兩種不同思路：一種是基于強制性規(guī)范的考量，另一種是基于違法行為的考量。筆者認為第二種理論更具合理性。

第一種理論是從立法目的出發(fā)將規(guī)范本身區(qū)分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范（日本學者稱為效力規(guī)定與取締規(guī)定），對前者的違反會導致法律行為無效，而違反后者則僅產(chǎn)生公法上的后果，這是包括德國、瑞士、日本以及我國臺灣學者采取的主流的區(qū)分原則。筆者認為，一個強制性規(guī)范并不是僅僅具有單一的立法目的，所以單純地從立法目的上難以區(qū)分效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。此類案件涉及的《勞動合同法》第38條，如果從立法目的來區(qū)分的話，該規(guī)范具有雙重立法目的——保障社會公共利益和平衡雙方利益，難以判定屬于效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范。

第二種理論則認為，一個違反強制性規(guī)范的法律行為是否無效，不僅取決于其所違反的強制性規(guī)范的性質(zhì)，還要從違法的民事行為所影響到的利益加以考量。對某一類強制性規(guī)范的違反并不必然產(chǎn)生否定自治意思的后果，是否、以及在何種程度上保留自治意思的效力，仍然需要根據(jù)具體法律規(guī)范內(nèi)容以及違法行為所影響的具體利益關(guān)系來分析。對違法行為的考量，主流觀點采取利益均衡說，日本學者末弘嚴太郎教授主張通過對具體案件所涉及到的利益進行衡量，進而做出判定，在判定的同時要遵守三個基準，那就是是否違反公序良俗、是否會造成當事人之間利益的不平衡以及是否是實現(xiàn)立法目的所必須的手段[5]；臺灣學者王澤鑒教授、我國學者王利明教授也堅持利益權(quán)衡標準，主張通過綜合分析法律規(guī)范的目的、衡量比較存在沖突的各種利益等方式來判定[6]。李永軍教授也指出，“除了真正侵犯社會公共利益的法律行為，對其他法律行為的效力，法律應當尊重其效力?！盵7]

3.2 違反《勞動合同法》第38條所涉及的利益關(guān)系

勞動合同關(guān)系中的國家強制較多，違法行為所涉及的利益關(guān)系也更為復雜，對其效力肯定或否定所產(chǎn)生的后果也更為復雜。因此對于違反我國《勞動合同法》第38條⑥，我們可以做出如下判定：如果從違法行為涉及的利益來區(qū)分的話，既關(guān)涉社會公共利益，又關(guān)涉勞動者與用人單位的私人利益，這也導致了其效力判定的特殊的復雜性。

首先，就《勞動合同法》第38條的立法目的看，其既有維護社會公共利益的目的，也具有平衡勞資雙方利益的目的。我國《憲法》規(guī)定，社會保險旨在公民發(fā)生失業(yè)、疾病以及工傷等情形時，有效保障其從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利不受侵犯。也就是說，社保金繳納的用途并非僅在于作為勞動者個人的利益保障，還具有平衡社會利益的用途，及時繳納社保是全社會保險金統(tǒng)籌的基礎和保障。其次，該條款除涉及社會公共利益之外，同時還涉及私人間的利益，即用人單位與勞動者。第38條規(guī)定是防止“強資本，弱勞工”[8]這一情形下，用人單位利用自身優(yōu)勢，拒絕繳納社會保險，勞動者擔心拒絕用人單位會導致失去工作機會，因而違背真實意思接受單位免繳社會保險。可見，該強行性規(guī)范是通過“單保護”方式，平衡勞動關(guān)系中雙方當事人地位的不平等，調(diào)整私人之間的利益，以此達到均衡雙方利益。就上述分析來看，雙重立法目的是導致我們無法簡單從管理性規(guī)范和效力性規(guī)范的劃分角度判定棄保條款效力的主要原因。

在闡釋了相關(guān)法律的立法目的后，我們再來看棄保條款影響到的利益關(guān)系及其平衡。首先，規(guī)避繳納社保義務的確造成了對社會公共利益的損害，這是不可否認的，如果棄保條款僅產(chǎn)生此單一利益影響的話，否定其效力是毫無爭議的；然而，從違法合同效力判斷的另外兩個標準看，問題變得復雜起來。就平衡私人利益關(guān)系看，既然是雙方達成協(xié)議放棄繳納社會保險，在能夠證明勞動者一方意思真實的前提下，承認條款的效力顯然不會影響到雙方之間的利益平衡；而就公序良俗標準看，如果承認勞動合同一方當事人可以先為了得到好處而與用人單位合謀規(guī)避法律，損害社會利益，拿到好處后再倒打一耙否定協(xié)議效力追索補償金，這樣的行為顯然嚴重違反公序良俗標準。因此，在如此錯綜復雜的利益關(guān)系面前，對合同效力所影響的具體利益關(guān)系加以平衡，我們可以看出，無論承認還是否定棄保條款效力都會影響到三基準中的一個：承認，會影響公共利益；否定，會影響公序良俗。

在如此均衡的情形下，我們需要考慮另一個問題，即效力肯定與否定所產(chǎn)生的利益影響是否有其他方式加以補救。勞動合同法作為社會法的特殊性就在于除了私法救濟，還存在公法上的補救措施。在棄保案件中，用人單位應接受勞動監(jiān)察部門的行政處罰或補繳社會保險，處罰可看作對社會公共利益的補償。但是反過來，對于當事人背信棄義行為，在棄保條款效力得以肯定的情形下，并不存在相應的公法補救。這樣一來，肯定棄保條款效力的裁判模式便可以從私人協(xié)議違法的處理原則上得到較為合乎邏輯的解釋。

4 誠信原則在“棄保案件”中的適用

誠實信用原則最初主要適用于債權(quán)法，后來擴展至其他私法部門及公法領(lǐng)域，逐漸成為所有法律領(lǐng)域的“帝王條款”。各國在實踐中不僅將誠信原則廣泛運用于個別勞動爭議問題，也將其拓展于集體勞動爭議問題[9]，而我國《勞動合同法》第3條明確了誠實信用原則在勞動合同中的適用。

對于法律原則的適用，通常采取窮盡原則，即在法律適用時，若有具體的法律規(guī)則，并適用該規(guī)則與運用法律原則均能獲得同一結(jié)論時，則其應當成為司法適用的首要依據(jù)。只有在法律規(guī)則空白、法律規(guī)則適用模糊且窮盡法律解釋仍然不能解決問題以及適用法律規(guī)則會導致個案不公正時，才能訴諸原則的適用。這在理論上被稱為“禁止向一般條款逃逸”[10]?！秳趧雍贤ā返?8條是否可以作為判定棄保條款效力的法律依據(jù)，實踐中存在不同做法：一是根據(jù)第38條判定棄保條款無效；二是根據(jù)誠實信用原則進一步判定。根據(jù)對第38條規(guī)定解讀，筆者認為棄保案件適用誠實信用原則更為公平合理。

4.1 誠信原則適用之必要性

棄保案件看似違反了《勞動合同法》第38條規(guī)定，法官應當據(jù)此做出裁判。但是該條款規(guī)定的是未繳納社保則勞動者可以解除勞動合同，即該條款對棄權(quán)條款的效力未置可否。此外，第38條規(guī)定解決的是用人單位不為勞動者繳納社會保險、勞動者因此主張經(jīng)濟補償金的糾紛。該條款規(guī)定所適用的情形是一方獲益一方受損的情形，并不適用棄保案件中勞動者與用人單位達成利益均衡的情形?？梢姶笄疤崤c小前提無法建立起完整的對應關(guān)系。在排除了《勞動合同法》第38條的直接適用前提下，縱觀勞動合同法的全部內(nèi)容，也無法找到其他直接涉及本文所討論的案件類型的法律規(guī)則，因此，顯然已經(jīng)成就了適用法律原則的條件，需要借助法律原則定紛止爭。

誠信原則是平衡勞動者與用人單位利益的重要工具，不僅能在用人單位借助契約自由的名義侵犯勞動者權(quán)利時，維護契約原有的公平秩序保護勞動者，同時可以為雙方行使權(quán)力履行義務提供參照，實現(xiàn)和諧穩(wěn)定的合同關(guān)系及用工關(guān)系。針對本類案件而言，勞動者和用人單位訂立勞動合同必須要遵循誠信原則，合同中對誠信的要求并不是單向的，而是雙向的，即勞動者和用人單位都必須遵循的基本原則。因此，根據(jù)誠信原則，為了平衡各方利益，勞動者主張經(jīng)濟補償金請求是否可以得到支持，需要意思表示是否真實，以及勞動者是否實際獲得補償進行判定。

4.2誠信原則適用的關(guān)鍵點——意思真實性的認定

肯定棄權(quán)條款的效力，意味著勞動者請求經(jīng)濟補償金的主張是否可以支持，需要根據(jù)誠信原則對雙方的意思自治行為進行判定，即雙方意思表示是否真實。意思表示的構(gòu)成可以分為外部要素與內(nèi)部要素。然而，單純的內(nèi)心意志既無法確證，僅存乎內(nèi)心而未表現(xiàn)于外的意志亦不具有規(guī)范效力，唯有附著于客觀外在表示的內(nèi)心意志，才可實現(xiàn)當事人想要的法律效果[11]。意思表示的外部要素根據(jù)其表示形式以及內(nèi)容的不同，其作為證據(jù)的證明力也將存在差別。

4.2.1 意思真實性的形式認定

司法實踐中，勞動者與用人單位達成放棄社會保險約定的表現(xiàn)形式包含口頭方式與書面方式。如勞動者簽訂書面聲明放棄社會保險，該類聲明主要包括勞動者放棄事項、原因；勞動者未享受社會保險的后果和責任由本人承擔；勞動者放棄追究用人單位過錯的權(quán)利以及勞動者明確該聲明是出于自身真實意愿等幾個方面。在當事人雙方達成一致的情形下，仍無法排除用人單位存在欺詐、乘人之危等形式侵犯勞動者的權(quán)利的可能。筆者為了探究何種形式的棄權(quán)條款的合同效力更強，對案件判決結(jié)果影響作用更大，因此對相關(guān)案件的司法判決進行研究。

100個勞動者自愿放棄社保的案件結(jié)果報告表明，在勞動者書面同意不繳納社會保險的情況下，用人單位無需支付經(jīng)濟補償金的比例高達67.3%；而無書面同意的情況下，是否需要支付經(jīng)濟補償金的概率正好相反?？梢?，在司法實踐中，是否簽訂書面承諾對案件審理的結(jié)果存在重大的影響。然而書面方式僅僅證實了意思的形式真實性，不足以證明意思的實質(zhì)真實性。如勞動者被迫簽署了書面承諾，該行為顯然違背《勞動合同法》第38條的立法意圖。因此，書面方式對于證明意思真實是必要條件而不是充分條件。

筆者認為，對約定放棄繳納社會保險條款效力的判定，首先應具備形式要件，即勞動者的書面同意。然而僅有書面同意這一形式要件，無法排除用人單位以其優(yōu)勢地位強迫勞動者做出虛假意思表示。因此，形式要件認定之后，應探究書面承諾書的具體條款如何設定，即意思真實性的實質(zhì)認定。

4.2.2 意思真實性的實質(zhì)認定

意思真實性的實質(zhì)認定應考慮用人單位是否給與勞動者對等的利益補償，勞動者放棄社會保險是否得到了合理的對價。通過對放棄社保書面承諾書的調(diào)查整理，勞動者放棄社會保險承諾達成一致的條件是：用人單位以現(xiàn)金形式單獨支付勞動者社保補助，或以工資獎金形式一并支付勞動者社保補貼，勞動者用該社保補助或補貼購買商業(yè)保險或其他形式保險。此種對價是否合理并且體現(xiàn)勞動者的真實意圖仍有待證明。

相關(guān)報告表明，在這類案件中無論勞動者是否已經(jīng)通過其他方式繳納了社會保險，其需要給勞動者支付經(jīng)濟補償金與不需要支付經(jīng)濟補償金的概率幾乎是1∶1。然而在用人單位通過現(xiàn)金形式向勞動者支付了一定的社保補助或補貼時，用人單位不需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金的概率接近60%。因此，在用人單位與勞動者書面約定向其支付社保補貼的情形下，用人單位實際未支付時，法院通常支持勞動者的經(jīng)濟補償金請求。由此可見，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償金的案件結(jié)果受到以下兩個因素的影響，即用人單位與勞動者是否約定了社保補貼，以及是否實際向勞動者支付了社保補貼。

在放棄社會保險的承諾中，用人單位提供的對價是向勞動者支付社保補貼，勞動者提供的對價是放棄用人單位為其支付社保的權(quán)利以及放棄向用人單位要求經(jīng)濟補償金的權(quán)利。只要雙方存在充分的對價，那么就不存在欺詐、脅迫、顯失公平等情形，可以認定放棄社保的承諾是勞動者基于真實意思而做出的聲明。根據(jù)誠信原則，勞動者出于真實意思放棄繳納社保并且得到實際補償，不應支持勞動者向用人單位主張經(jīng)濟補償金，遏制此種不誠信行為。

5結(jié) 語

從法社會學角度和規(guī)范法學角度來看，確認效力肯定說既是符合邏輯的，也是符合經(jīng)驗的。因此，從勞動合同法中強制性規(guī)范的相對效力出發(fā)，將違反強制性規(guī)范的行為類型化，涉及公共利益無效，不是本文討論重點；涉及私人利益則不一定無效，進而區(qū)分違法行為所產(chǎn)生的實際效果，為涉及違法合同的勞動爭議糾紛處理提供類型化的處置方案以及相應的理論支撐。通過對此類案件的研究，能夠為相關(guān)勞動爭議案件的公平合理解決提供幫助，保障每個公民都能在司法活動中獲得公平正義的裁判，進而實現(xiàn)保證勞動者權(quán)利與打造良好營商環(huán)境雙重目標的平衡。

注 釋：

① 《勞動法》第72條規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費；《勞動合同法》第38條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同，且用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

② 《江蘇省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件的指導意見》，其第16條明確規(guī)定，“因勞動者自身不愿繳納等不可歸責于用人單位的原因，導致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會保險費，或者未參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同并主張用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，不予支持”?/p>

③ 天津市貫徹落實《勞動合同法》若干問題的規(guī)定中明確指出，用人單位與勞動者約定無需辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣ｋU費以補貼形式直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并主張用人單位為其補辦社會保險手續(xù)或繳納社會保險費，如用人單位未在社保機構(gòu)指定期限內(nèi)辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，人民法院應予支持。用人單位與勞動者約定不繳納或少繳納社會保險的，雙方簽訂的承諾書無效，應視為可歸責于用人單位的原因而導致未繳納或未足額繳納社會保險費。

④ 《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第25條明確規(guī)定依法繳納社會保險是《勞動法》規(guī)定的用人單位與勞動者的法定義務，即便是勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第38條的規(guī)定主張經(jīng)濟補償?shù)?，法院仍應予支持，用人單位與勞動者的約定無法對抗法律規(guī)定。

⑤ 《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第25條規(guī)定用人單位與勞動者約定無需辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣ｋU費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔并明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費的，如用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償，應予支持。

⑥ 《勞動合同法》第38條規(guī)定，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以解除勞動合同。