劉雙陽

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

信息網(wǎng)絡技術的日新月異亦伴隨著與日俱增的被濫用的技術風險、人為風險與制度風險，使得信息網(wǎng)絡與犯罪的勾連愈加多元而復雜，借助信息互聯(lián)，網(wǎng)絡犯罪鏈條化與產(chǎn)業(yè)化發(fā)展態(tài)勢急劇蔓延，網(wǎng)絡空間信息傳播的高風險特征日益顯露，在整個社會中造成一種無法預知的不安全感，這是當前風險社會的最新表征。由此，“面對現(xiàn)代技術所帶的不可避免的不確定性風險，傳統(tǒng)刑事立法范式可能需要革新乃至重置，旨在控制不可預測后果的、預防性的倫理與法律被認為是必要的”[1]。以法益保護抽象化與處罰范圍擴大化為代表的間接危險犯(1)間接危險犯有預備行為實行化和幫助行為正犯化兩種不同的表現(xiàn)形式。的大幅擴張是新近信息網(wǎng)絡犯罪立法的一個顯著特征(2)例如《刑法修正案(九)》新增《刑法》第二百八十七條之一非法利用信息網(wǎng)絡罪、第二百八十七條之二幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、第二百九十一條之一編造、傳播虛假信息罪等。。然而，因應風險泛在化(Ubiquitous)趨勢，即風險無時不在、無處不在而又隱秘、難以察覺，將犯罪鏈條中的前期參與行為直接危險化，通過刑法早期介入保護抽象的超個人法益以預防后續(xù)行為的法益侵害可能性的間接危險犯理論挑戰(zhàn)了責任主義、謙抑理念、個人法益保護優(yōu)先等傳統(tǒng)刑法原則，實行行為邏輯上存在無限向因果鏈條的上游參與行為回溯造成入罪寬泛化的難題[2]，如司法實踐中信息散布型網(wǎng)絡犯罪的相關罪名出現(xiàn)嚴重的“口袋化”現(xiàn)象，在網(wǎng)絡空間發(fā)布招嫖、賭博、銷售假證件、代開發(fā)票等違法信息的行為被納入刑事規(guī)制范疇(3)參見新疆烏魯木齊市新市區(qū)人民法院刑事判決書(2018)新0104刑初469號；福建省龍巖市新羅區(qū)人民法院刑事判決書(2017)閩0802刑初93號；江蘇省鹽城市濱?？h人民法院刑事判決書(2019)蘇0922刑初274號。，間接危險犯設立的方式和范圍受到傳統(tǒng)刑法教義學諸如“過度犯罪化”“違法一體化”“刑法工具主義”的質(zhì)疑和批評[3]。因此，本文擬以非法利用信息網(wǎng)絡罪為例，在反思和修正信息網(wǎng)絡風險泛在化背景下間接危險犯的擴張邏輯與認定原理的基礎上，檢視最新出臺的司法解釋(4)2019年10月25日，“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。，提出以雙重法益侵害危險標準合理限縮間接危險犯的處罰邊界，為信息網(wǎng)絡犯罪確定明晰的罪與非罪標準。

一、問題的提出：信息散布型網(wǎng)絡犯罪的歸責困境

互聯(lián)網(wǎng)的普及和發(fā)達使人們的生活空間由現(xiàn)實向虛擬拓展，網(wǎng)絡作為重要的信息媒介平臺，逐漸形成自身的社會結(jié)構(gòu)并對現(xiàn)實空間形成巨大的輻射效應，網(wǎng)絡虛擬空間與現(xiàn)實物理世界走向交叉融合，一個相互滲透、密不可分的“雙層社會”[4]開始顯現(xiàn)。雙層社會背景下，犯罪的發(fā)生場域以及對秩序法益的侵害也具有雙重維度[5]，網(wǎng)絡空間秩序與現(xiàn)實社會秩序被要求受到刑法的同等保護?！拔覀兩詈凸ぷ鞯娜婢W(wǎng)絡化要求對現(xiàn)有的計算機刑法或網(wǎng)絡刑法進行全新的思考，當網(wǎng)絡化和信息交換不斷擴大時，相應地，信息網(wǎng)絡犯罪也侵入更多領域?！盵6]犯罪與文明一起步入萬物互聯(lián)的信息時代后，呈現(xiàn)出傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化及網(wǎng)絡犯罪常態(tài)化的新趨勢，以信息網(wǎng)絡作為犯罪對象、犯罪工具乃至犯罪空間的新型犯罪問題層出不窮，信息網(wǎng)絡犯罪數(shù)量井噴式增長。毋需贅言，信息網(wǎng)絡的濫用風險已成為當前風險社會最鮮明的時代特征。

以信息散布型網(wǎng)絡犯罪為例，不同于傳統(tǒng)媒介環(huán)境下信息傳播的地域性、周期性與延時性，信息一旦通過網(wǎng)絡發(fā)布，就會在開放的網(wǎng)絡空間即時流動、無限復制、瞬間彌散且持久存續(xù)，特別是移動互聯(lián)網(wǎng)時代的到來使人們可以在任何時間、任何地點自由接入互聯(lián)網(wǎng)，信息的發(fā)布、傳播以及接收更加便捷、高效。與此同時，網(wǎng)絡平臺較強的空間開放性、算法精準性、熱點聚焦性、流量擴散性以及效應放大性使得管控包羅萬象的信息洪流變得異常困難，良莠不齊的信息內(nèi)容可能在網(wǎng)絡上引起具有嚴重社會危害性的犯罪行為。同一違法犯罪信息發(fā)布、傳播行為從線下轉(zhuǎn)移到線上后，其社會危害性將發(fā)生指數(shù)級增長、不法程度顯著提升，犯罪行為網(wǎng)絡異化所帶來的負面社會影響無異于一場“災難”，因為衡量信息散布型犯罪的法益侵害往往是以影響范圍的大小、受眾的多寡與中止信息擴散的可能性作為主要標準的[7]。在網(wǎng)絡空間散布違法犯罪信息，侵害對象的廣泛性使得預備行為不僅可能威脅重大、眾多法益，而且較之在現(xiàn)實社會實施此類犯罪預備行為有過之而無不及，其法益侵害危險具有倍增性、現(xiàn)實性和不可控性[8],近年愈演愈烈的電信網(wǎng)絡詐騙即“犯罪場域”轉(zhuǎn)換導致社會危害性(侵害對象數(shù)量與侵害法益程度)幾何倍數(shù)擴大最有力的例證。

按照犯罪形態(tài)理論的基本觀點，原則上預備行為須與實行行為結(jié)合方具有刑事可罰性，預備行為一般對法益的威脅并不緊迫，不直接侵害法益(造成實害結(jié)果或具體危險狀態(tài))，因而對預備犯的處罰范圍應進行嚴格限制。只有當某種預備行為的發(fā)展必然或極大可能造成重大法益或者大量法益受到侵害時，才有必要處罰犯罪預備。換言之，處罰預備犯的根據(jù)在于該預備行為具有引起或協(xié)同后續(xù)實行行為侵害重大或大量法益的高度蓋然性因果關系。這里所稱的預備犯是指附屬于實行犯的形式預備犯(5)形式預備犯是不具備刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的犯罪形態(tài)，通常附屬于該罪實行犯的構(gòu)成要件。。例如，故意殺人罪的預備犯與實行犯適用同一罪名，預備犯的處罰比照本罪的既遂犯從寬處理。然而，在去中心化、無國界的網(wǎng)絡環(huán)境下，信息的多源無限彌散與智能即時推送造成法益從侵害風險到實際損害結(jié)果之間的因果關系難以倒查，司法證明難度增加，除此以外，以流動的信息為載體的隱蔽作案方式也使得追根溯源的司法成本極大?？陀^構(gòu)成要件的歸責，必須通過兩個連續(xù)的階段進行：在第一階段要說明因果關系理論；在第二階段要討論其他的歸責要件。所以，事實歸因與行為歸責處于相區(qū)隔的階層關系之中，在確定了事實的因果關系的前提下，才可以就結(jié)果歸屬進行規(guī)范判斷。那么，如果先前的信息散布行為與造成實質(zhì)法益侵害的后續(xù)信息利用行為之間的因果關系難以認定，必然導致?lián)p害后果亦無法回溯追究個體責任，也就是說，通過形式預備犯無法將非法利用信息網(wǎng)絡散布違法犯罪信息的行為主體納入刑事歸責范圍。

風險社會語境下，根植于網(wǎng)絡空間流動性的信息網(wǎng)絡風險泛在化特征導致在網(wǎng)絡空間散布違法犯罪信息這一事實性預備行為可能產(chǎn)生緊迫的法益侵害危險，形式預備犯卻在信息散布型網(wǎng)絡犯罪的歸責層面遇到困境，促使信息網(wǎng)絡犯罪領域預備行為與實行行為不法內(nèi)涵的界定發(fā)生微妙變化。設立實質(zhì)預備犯被認為是最有效的解決方案，即立法者將某些原本僅是刑法分則條文中具體犯罪的預備行為予以入罪化，使其分離出來規(guī)定為獨立的構(gòu)成要件行為類型，并設置單獨的罪名和法定刑，這種立法方式被稱為“預備行為實行化”[9]。實質(zhì)預備犯相較于形式預備犯最直觀的表現(xiàn)就是圍繞法益侵害危險獨立設置犯罪，遵循刑法早期介入、法益保護前置、擴張?zhí)幜P范圍的邏輯進行風險治理?！皩嵸|(zhì)預備犯通過立法者設置獨立之構(gòu)成要件獲得了形式合法性，因其行為的定型性和對重大法益的間接危險獲得了處罰的實質(zhì)正當性。”[10]這里的“間接危險”是立法推定之危險，旨在明示行為主體要在多大程度上為尚未發(fā)生的行為的危險負責。為了充分維護網(wǎng)絡空間秩序，打早打小，防患于未然，《刑法修正案(九)》針對信息散布型網(wǎng)絡犯罪的歸責困境，以實質(zhì)預備犯的形式增設非法利用信息網(wǎng)絡罪，規(guī)制設立用于實施違法犯罪活動的網(wǎng)站、通信群組以及發(fā)布違法犯罪信息兩類事實性預備行為，放棄實害犯嚴格的因果關系證明要求，以間接危險犯模式前置化規(guī)制產(chǎn)生和擴大秩序受損危險的違法犯罪信息發(fā)布行為，直接擴大化追究所有產(chǎn)生和擴大違法犯罪信息侵害風險的行為主體的責任。概言之，作為實質(zhì)預備犯的非法利用信息網(wǎng)絡罪，本質(zhì)上是以對網(wǎng)絡空間秩序法益的抽象危險為歸責根據(jù)的間接危險犯。

二、風險治理思維導向下間接危險犯的擴張邏輯

隨著超越時空限制的信息網(wǎng)絡風險與日俱增，間接危險犯的擴大適用成為新近刑事立法的一個突出特點，《刑法修正案(九)》在信息網(wǎng)絡犯罪和恐怖活動犯罪領域通過預備行為實行化的立法方式增設了5個間接危險犯模式的罪名，以行為本身所具有的法益侵害風險(間接危險)取代實害結(jié)果作為行為不法的歸責根據(jù)，旨在通過刑法提前介入進行干預、阻斷法益侵害演化流程[11],體現(xiàn)的是一種鮮明的風險治理思維。其實在《刑法修正案(九)》頒布之前，我國刑法在金融犯罪領域已存在將預備行為提升為實行行為的先例，如持有假幣罪、偽造金融票證罪。一般而言，實施該類預備行為是為進一步實施相關聯(lián)的犯罪而做準備，因而同出售假幣罪、詐騙罪等可能連結(jié)的犯罪之間具有高度蓋然性和緊密相關性，考慮到上述行為高度的定型化以及獨立的法益侵害性，有時甚至考慮到在訴訟中證明其為某一具體犯罪的預備行為取證上的困難[12]，因而刑法將此類預備行為獨立規(guī)定為某一犯罪，意在降低司法證明難度、加大法益保護力度。

(一)刑法規(guī)制邏輯：從法益保護到風險控制

傳統(tǒng)自由刑法以法益保護為出發(fā)點，在法益侵害事實發(fā)生后才被動介入，法益侵害結(jié)果是證成已發(fā)生之行為不法的前提，亦是對行為人進行刑事歸責的客觀基礎。隨著人類社會進入風險社會階段，“犯罪已是如同空氣污染和交通堵塞一樣普遍的日常風險”[13]，刑法的價值取向由此轉(zhuǎn)向以風險控制為基本內(nèi)涵的犯罪預防，關注犯罪的影響而非原因，關注風險的認定與分配而非法益侵害結(jié)果。任何法律現(xiàn)象出現(xiàn)的背后必然有深層次的社會原因和演繹邏輯，間接危險犯在刑事立法上的擴張無疑是回應風險社會的治理需求：隨著進入人為風險顯著增多、日益顯露但卻難以識別和防范的風險泛在化社會，普遍存在的系統(tǒng)性風險使整個社會彌漫著焦慮情緒和不安全感，而這種焦慮情緒和不安全感又支配著公共討論與政治層面的決策，影響著包括刑法在內(nèi)的制度和理論的走向。例如，通常情況下，當行為人利用信息網(wǎng)絡向不特定公眾散布信息，只有當該信息屬于特定內(nèi)容時(6)特定信息主要包括煽動分裂國家、顛覆政權(quán)的信息，煽動民族仇恨、民族歧視的信息，虛假的證券、期貨交易信息，虛假的恐怖信息，虛假的險情、疫情、災情、警情等信息。，才能進入刑法的規(guī)制范疇。但在以風險社會為主導與網(wǎng)絡環(huán)境協(xié)同嵌入的信息時代，安全本身并不是什么法益，它只是一種狀態(tài)?！霸谶@種狀態(tài)下，規(guī)范所保護的法益所要免于遭受的，僅僅是該法益的相應交往圈中一般的社會相當?shù)奈ｋU，而并非什么特定的危險?！盵14]以間接危險犯模式設立的非法利用信息網(wǎng)絡罪兜底性地將所有違法犯罪信息盡數(shù)囊括，立法者的安全意識和風險治理思維顯露無遺。

在風險社會中，風險被定義為以系統(tǒng)的方式應對由現(xiàn)代化自身引發(fā)的危險和不安。接受了風險社會這一預設前提，邏輯上也就進一步接受了圍繞風險來觀察、理解和處理社會問題的風險治理思維。風險社會的危機意識加劇了公眾的焦慮感與不安全感，如何為個人存在提供制度上的安全保障開始支配刑事政策的走向，針對人們?nèi)找娌话驳那榫w，控制風險以安撫公眾成為壓倒性的政治需要，風險防控嵌入社會治理任務之中，維護安全秩序上升為刑法的首要議題。例如，刑法在信息網(wǎng)絡犯罪領域增設數(shù)個間接危險犯即傳達的是立法者重視維護網(wǎng)絡安全與秩序、保護國民“第二空間”利益的鮮明立場?！霸S多立法與其說是要保護國民的利益，不如說是為了回應國民‘體感治安’的降低，試圖保護其‘安心感’，從而使立法帶有濃厚的象征性色彩?！盵15]國家以象征性立法展現(xiàn)積極預防和控制風險的姿態(tài)來回應民眾不安全的恐慌心理、安撫公眾的焦慮情緒、恢復國民對國家的信賴[16]。因而不難看出，風險社會促使刑法的使命發(fā)生轉(zhuǎn)變，有效防范不確定性的突發(fā)風險與維護社會安全管理秩序已然成為現(xiàn)代刑法的核心任務?！靶谭ㄗ兂晒芾聿话踩蛩氐娘L險控制工具，風險成為塑造刑法規(guī)范與刑法理論最重要的社會性力量?！盵17]社會治理語境下刑法的工具屬性日益凸顯，積極預防導向的風險治理思維向刑法滲透形成預防性刑法觀[18]。遵循預防刑法的邏輯，著眼于規(guī)范保護目的和行為不法認定的雙重視角，風險話語體系圍繞間接危險犯逐漸形成一套以風險控制為核心[19]、以風險預防代替自由保障、以風險分配代替結(jié)果歸責的風險刑法理論體系。

(二)規(guī)范保護目的：從自由保障到風險預防

“法律作為滿足人的需要的一種規(guī)范體系，是人類有目的的創(chuàng)造之物?！盵20]法益侵害說認為，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，法益的本源性價值在于保護個人自由，那么法益保護原則要求刑法必須以保障自由為本位，實現(xiàn)保護法益免于遭受不法侵害之根本目的。如果行為人侵害了對法益的自由支配所必要的安全條件，這便是抽象危險?，F(xiàn)實中有些行為是否造成法益實害，可能在理論上很難去陳述，也可能在個案上遭遇實際的認定困難，抽象危險生成機制難以捉摸、損害后果難以認定，使傳統(tǒng)以實害犯為主要特征的刑法在法益保護方面捉襟見肘，立法者因而放棄實害結(jié)果的要求，改以獨立的危險構(gòu)成要件去掌握這些理論上與實際上難以認定侵害結(jié)果的行為[21]?！霸诋斀袼^的風險社會中，僅僅根據(jù)實害犯來規(guī)制犯罪已經(jīng)不太現(xiàn)實，需要保護的利益已經(jīng)呈現(xiàn)多樣化的局面，在很多場合下，需要將這些利益加以抽象化……如果只有在造成了實際損害的階段刑法才介入，則為時過晚，被害損失不可估量，危險犯的重要性被格外強調(diào)?！盵22]客觀情勢要求刑法應提前介入以防范社會風險、主動擴張以強化公眾安全感、早期干預以實現(xiàn)積極一般預防，在此意義上刑法作為社會政策的擴張手段(Fortsetzung)，規(guī)范任務被設定在風險預防[23],風險控制被視為發(fā)動刑罰權(quán)的正當性根據(jù)。在此背景下，非法利用信息網(wǎng)絡罪以信息網(wǎng)絡空間的法益侵害風險作為認定事實性網(wǎng)絡預備行為不法的依據(jù)，其保護的觸角由法益侵害階段前移至危險形成階段。

我國學界的主流觀點認為，成立間接危險犯的形式要件是將犯罪前期參與行為獨立規(guī)定為構(gòu)成要件行為，實質(zhì)要件是基于經(jīng)驗法則判斷此類行為具備的危險可罰性。因此，間接危險犯是以參與行為產(chǎn)生的法益侵害風險作為處罰根據(jù)，即把與犯罪實行行為相關的預備行為或幫助行為直接危險化，設置獨立的罪名，禁止或命令公民實施距離法益侵害較遠的前行為，預防的是直接產(chǎn)生法益侵害結(jié)果的后續(xù)行為的發(fā)生危險。這種危險是一種比較緩和的、擬制的抽象危險，如此更能防患于未然，契合風險社會的治理需求，但卻潛藏著以風險預防之名突破自由保障的藩籬、造成處罰泛化的危機。總之，公眾日益關注的安全與秩序問題構(gòu)成風險社會理論與刑法體系之間的連接點[24]，刑法的功能由以往著眼于人的自由保障逐漸轉(zhuǎn)向為著眼于制度與社會系統(tǒng)的犯罪風險控制，由此使風險防控成為刑法的首要目的，刑法與風險防控法幾乎無異。

(三)行為不法認定：從結(jié)果歸責到風險分配

作為一種社會規(guī)范，法律具有判斷和衡量他人行為是否合法或有效，進而確定責任承擔范圍和方式的評價功能。傳統(tǒng)刑法以結(jié)果犯為主要犯罪類型進行不法要件的設計，在結(jié)果犯的場合下，刑事責任的承擔以結(jié)果歸屬于某一行為(事實歸因)、行為歸屬于某一主體(行為歸責)為前提，一旦認定實行行為與侵害結(jié)果之間存在因果關系，那么在刑法上就必須把危害結(jié)果看成是行為人通過犯罪行為對社會所作出的負面貢獻，即把刑法對結(jié)果的否定性評價疊加到對犯罪行為的評價中去[25]。然而，作為現(xiàn)代風險社會要素的信息技術正在經(jīng)歷重大變革，在許多情況下，風險威脅到全社會或超個人法益，而不可歸咎于某個行為人。一方面，有人呼吁擴張歸責原則，舍棄傳統(tǒng)刑法上的個別歸責原理；另一方面，有人主張松綁刑法，其理由是傳統(tǒng)的歸責條件已經(jīng)不適合對“社會化”風險進行規(guī)制。“為了讓風險能被感知為風險，使之成為人們思考和行動的參照點，從原則上說，他們必須相信在事物、時間和空間等方面懸殊的各個條件之間存在著不可見的因果關系，他們必須相信那些多少帶有推測性質(zhì)的預期?！盵26]如此，風險刑法將罪責的涵義從“可非難性”轉(zhuǎn)換為“預防必要性”，以風險衡量取代法益侵害作為判斷行為不法的基準，并且無須以對實行行為與侵害結(jié)果之間的因果關系進行證成作為歸責的前提，而是以風險行為自身的危險性取代因果關系成為歸責的聯(lián)系點[27]，歸責的過程也不再是將特定后果通過歸因歸咎于行為人的過程，而是簡化成基于分配責任的需要而進行歸責的過程。

風險社會環(huán)境下，歸責判斷與風險分配緊密關聯(lián)，風險如何分配其實涉及的是注意義務如何分配的問題，而歸責的首要條件便是判斷行為是否具有義務違反性[28]?？陀^歸責理論以“法不允許的法益侵害風險”為中心，將規(guī)范評價納入結(jié)果歸責考量，提出刑法規(guī)范所設定的維護社會安全秩序的義務要求行為人不去創(chuàng)設對法益不必要的風險或提升法益侵害風險。當然，風險分配應符合積極一般預防的刑罰目的，如果社會認為行為人創(chuàng)設的某種風險雖然具有法益侵害性但有容許的必要，那么刑法就不會將此種產(chǎn)生風險的行為視為違反義務的行為從而排除刑事歸責，如交通領域依據(jù)信賴原則產(chǎn)生的“容許的風險”無刑法規(guī)范負面評價。借助預先對風險的合理分配實現(xiàn)對確證了法益重要性和侵害風險發(fā)生蓋然性的法益侵害危險的前置管控，無疑在歸責意義上為間接危險犯的擴張?zhí)峁┝嘶陲L險態(tài)勢的正當性依據(jù)。

風險泛在語境下，現(xiàn)實而緊迫的風險治理需求使得刑法機能的實現(xiàn)一直徘徊在社會安全防衛(wèi)與公民自由保障之間。在這一對原生矛盾之間，更多的時候，自由保障讓位于安全防衛(wèi)，個人權(quán)利讓位于社會秩序[29]。從法益保護到風險控制、從自由保障到風險預防、從結(jié)果歸責到風險分配的理念變遷表征的是風險社會理論及其映射的積極預防導向的風險治理思維日益向刑法滲透，刑法作為有效控制社會不安全因素的工具，通過間接危險犯前置管控包括信息網(wǎng)絡風險在內(nèi)的社會風險被視為理所當然，維護安全秩序被提升到刑法價值的首位。

三、間接危險犯的預防刑法立場與功能主義處罰傾向

隨著風險社會話語體系和積極預防導向的風險治理思維不斷向刑法滲透，并相互融合形成預防刑法的立場，刑法被視為風險管控法，間接危險犯的擴張正是因應了風險大量高發(fā)且難以預測情勢下危險早期預防和危險前瞻歸責的風險社會治理需要。風險社會理論、預防刑法理念、精神化的法益概念是現(xiàn)代功能主義刑法觀的三大支柱，逐漸取代了以責任主義為根基的傳統(tǒng)刑法觀。刑事立法由此經(jīng)歷了從以保護市民權(quán)利為本位、以法益侵害作為建構(gòu)刑事不法之核心內(nèi)涵的罪責刑法(Schuldstrafrecht)，向以危險狀態(tài)排除為目的、以純粹風險預防為導向的安全刑法(Sicherheitsstrafrecht)的轉(zhuǎn)變過程[30]。預防刑法以發(fā)生在前行為時段的危險行為作為處罰對象，即間接威脅法益安全的危險行為，先于法益侵害的因果流程，但與后續(xù)法益侵害之間有密切關聯(lián)。刑法早期介入處罰可能引起或者協(xié)同后續(xù)侵害重大法益行為的間接危險犯，阻止更嚴重犯罪的發(fā)生，體現(xiàn)出積極應對、前置管控不確定風險的功能主義傾向。

(一)危險早期預防演繹的法益保護抽象化

進入風險社會后，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下法益侵害社會化，“對于面臨的更大風險，人們大聲呼吁改進犯罪預防、加強國家制度和法律機制。甚至在刑法領域，人們強調(diào)更多的是預防性規(guī)制和干預，而不是鎮(zhèn)壓性控制……就法律政策而言，降低技術風險的問題的解決方式只能是集中于刑法預防，以及技術性和結(jié)構(gòu)性預防”[31]。比如《刑法》第二百八十七條之一非法利用信息網(wǎng)絡罪將網(wǎng)絡違法犯罪活動中的事實性預備行為予以實行化處罰，不再作為關聯(lián)犯罪的普通預備犯對待，不可否認，單獨處罰可以起到事前管控風險的預防早期化效果[32]。從刑法預防犯罪的目的出發(fā)，為使刑法更好地承擔起保護社會安全的任務，盡可能地擴張法益概念的外延成為最簡便易行且具有正當性“外衣”的方式，法益內(nèi)涵越模糊越抽象便越合乎預防的需要，精神化的法益概念成為發(fā)展的主流。由于這種精神化的法益概念只是單純地依附在實用主義導向的刑事政策之上，因此其內(nèi)涵完全是空洞的、可以任意填充的，且在實踐上根本欠缺任何批判性功能，助長了刑法的功能化傾向。以價值理解法益的方式，伴隨而來的是法益保護抽象化，立法目的或立法者的價值判斷成為填充法益內(nèi)涵的主要元素[33]。社會風險的應對凸顯了集體行動的重要性，抽象性、模糊性的公共安全、社會秩序等超個人法益越來越多地被納入刑法的保護范圍，間接危險犯的擴張是建立在超個人法益自身擴展的基礎上的。刑事立法或解釋已遠遠突破法益的物質(zhì)化的限制，賦予法益越來越寬泛、虛化的內(nèi)容，法益不斷膨脹、稀薄，應有的限制機能有喪失的危險。一方面，精神化的法益概念一定程度上消解或弱化了法益的立法批判和解釋規(guī)制機能，法益保護正成為積極的入罪標準，逐漸淪為刑事政策任意操縱的工具；另一方面，法益兩項機能的疲軟使得其限制發(fā)動刑罰權(quán)的作用日益萎縮，刑法異化成為風險治理和社會控制最為倚重的手段。

在預防刑法立場的指引下，法益概念的機能結(jié)合危險預防與規(guī)制效率的政策性觀點，法益保護日益抽象化，轉(zhuǎn)向積極證立國家刑罰權(quán)的擴張[34]。刑法保護抽象的超個人法益主要通過法定犯來實現(xiàn)。有學者指出，法定犯系單純違反禁止規(guī)范的犯罪，是對國家規(guī)定的單純不服從，并沒有實質(zhì)地侵害法益，因此先天存在“法益性欠缺”[35]。也有學者提出，超個人法益之保護意味著雙重的間接：只是間接正當?shù)姆ㄒ妫谛谭ㄉ戏佬l(wèi)的也僅是間接的危險。致力于刑法早期介入、前置保護超個人法益的間接危險犯無一例外地屬于法定犯。由于損害結(jié)果可歸責性判斷困難，不乏帶來將侵犯超個人法益之罪解釋為抽象危險犯的做法，盡管意識到“危險是實害的可能性”這層概念關系，但仍放棄在個案審查危險性，于侵害超個人法益之罪而言，法益侵害結(jié)果(不管是實害或危險)之發(fā)生往往不必要，只要行為人實施一個定型行為，刑法就直接介入予以處罰。成立只具有抽象危險、欠缺法益關聯(lián)性的間接危險犯不要求出現(xiàn)如同具體危險犯那樣的事實上可以確定的直接法益侵害危險，相反，行為人只要實施了在立法者看來具有一般危險性的行為就足夠了。保護法益的最佳方案就是前置管控可能損害法益的行為[36]。立法者為將預備行為提升為實行行為設置了獨立的犯罪構(gòu)成要件，通過刑法制裁手段威懾帶有社會風險的行為，切斷風險向?qū)嵑Φ难葑儦v程，從而更周延地保護法益。這在一定程度上反映了刑事立法的法益保護觀從消極的法益保護向積極的法益保護、從重視具體的個人法益保護向注重抽象的超個人法益保護的轉(zhuǎn)變[37]。

(二)危險前瞻歸責引起的處罰范圍擴大化

傳統(tǒng)刑法歸責理論建立在責任主義基礎之上，以行為與結(jié)果之間是否具有因果關系作為下一步能否歸責的前提，而風險社會風險生態(tài)的復雜性使得這種線性因果關系不復存在或者難以證明，刑法的歸責原則相應地做出調(diào)整——由回溯性的譴責型歸責向前瞻性的預防型歸責轉(zhuǎn)變[38]。只要行為人創(chuàng)設并實現(xiàn)法不允許的法益侵害風險，無須造成法益侵害結(jié)果即應承擔刑事責任。在風險話語體系下，責任承擔與風險分配密切相關，就現(xiàn)代社會而言，法律的目標不是消滅風險，而是基于功能主義需求有效控制風險，設法在不同的主體或時段之間公平地分配風險。例如，在個人信息保護領域，需要在信息主體、信息控制者、信息使用者之間分配風險，也需要在個人信息收集、傳輸、存儲、使用與轉(zhuǎn)讓等不同環(huán)節(jié)之間分配風險，本質(zhì)上是設定各自的注意義務，具體如何規(guī)定取決于立法者對于個人信息保護與信息資源利用進行利益衡量后的價值選擇，如美國和歐盟迥然不同的立法傾向即反映的是風險分配方式的差異。

合理分配風險的最終目的是以最經(jīng)濟的成本、最有效的方式管控風險，風險如何分配實際上與可容許風險的判斷緊密關聯(lián)，如果風險被容許，行為人就不會被科以刑法意義上的注意義務，如果風險不被容許，行為人必然需要承擔相應的注意義務。危險前瞻歸責意味著將風險分配向前端傾斜，對引起輕微危險的行為人就科以嚴格的注意義務，重點防范可能產(chǎn)生或者擴大法益威脅的潛在社會風險，積極創(chuàng)設法所不容許的風險。風險刑法視域下，犯罪不是一個具體的損害，而是一種慌亂不安，風險防控成為首要目標[39],由此引發(fā)刑法對懷疑犯罪和實行犯罪之前的行為進行干預，出現(xiàn)“刑事可罰性前移”“預防性監(jiān)控延伸”“刑法去邊界化”等激進主張[40]。風險刑法強調(diào)刑法的社會防衛(wèi)功能，以維護安全的社會生活、社會秩序為目的，推行“有危險就有刑罰”的擴張性入罪化原則，追究所有可能產(chǎn)生和擴大法益侵害危險的行為，將所有創(chuàng)設法所不容許的風險的主體均納入歸責范圍。

受“借規(guī)范適用的固化為建構(gòu)法的信賴樹起一面旗幟的積極普通預防”[41]的功能主義傾向的影響，風險刑法不以法益侵害結(jié)果危害為構(gòu)成要件，而是以防范風險為出發(fā)點，開始對距離實際侵害相當遙遠、僅推定具有典型危險可能性的行為加以處罰，即所謂的刑法介入早期化。實質(zhì)是將刑法對犯罪的規(guī)制階段前移，將刑事處罰的時間提前，即對違反關系人類未來的行為規(guī)范的行為，也要運用刑事手段來處理[42]，旨在實現(xiàn)早發(fā)現(xiàn)、早預防、早懲治。間接危險犯是刑法介入早期化的典型代表，在真正的危險狀態(tài)尚未存在的情況下，刑法提前對之施以刑罰，根源于行為無價值，即行為本身就因為具有一定的危險性從而具有可罰性，而非行為所引起的結(jié)果。較之于具體危險犯，在間接危險犯的立法設置中，刑法的防衛(wèi)線向前延伸，對法益的保護范圍進一步擴大，此舉被認為有利于國民規(guī)范意識的形成，可以對一般民眾發(fā)揮積極預防和行為引導的作用。具體做法是，一方面，擴展行為主體、行為方式、行為對象等犯罪構(gòu)成要件要素，如準備實施恐怖活動罪將為實施恐怖活動準備兇器、組織培訓、意思聯(lián)絡等預備行為類型化后作為本罪的構(gòu)成要件；又如幫助恐怖活動罪的行為對象由“資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人”擴大為“資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人，或者資助恐怖活動培訓”。另一方面，廣泛采用情節(jié)犯的規(guī)定模式，以危險情節(jié)入罪，并設定較低的入罪標準，如非法利用信息網(wǎng)絡罪以“情節(jié)嚴重”為構(gòu)成要件，司法解釋單純將注冊賬號數(shù)量、發(fā)送信息條數(shù)、違法所得金額作為“情節(jié)嚴重”“嚴重擾亂社會秩序”的考量標準，刑事處罰范圍自然隨之擴大。處罰邊界的擴張意味著一定程度限制國民的行動自由，或者說公民通過讓渡一部分個人自由和權(quán)利來換取安全。

法益保護抽象化與處罰范圍擴大化作為間接危險犯擴張的具體表現(xiàn)，兩者存在邏輯上的因果關聯(lián)：由于法益內(nèi)涵極其空洞，任何具有政策管制必要的社會需求，都可以透過法益這一中介納入刑法保護體系之下[43]。法益在這種氛圍下，當然也會納入越來越多的新型社會活動，刑法管轄的場域(“犯罪圈”)也必然大幅擴張。間接危險犯作為一種不同于具體危險犯與抽象危險犯的新犯罪類型正日益在刑事立法中常態(tài)化，并且從傳統(tǒng)犯罪向新型信息網(wǎng)絡犯罪拓展，這顯然與信息網(wǎng)絡風險加劇背景下預防刑法立場與功能主義處罰傾向高漲有關。強化控制與及早干預不安全網(wǎng)絡風險因素的壓力，驅(qū)使信息散布型網(wǎng)絡犯罪成立的臨界點從實害發(fā)生提前至危險出現(xiàn)階段，法益實害結(jié)果的缺失潛藏著刑罰權(quán)恣意發(fā)動的危機。不可否認，風險控制不能成為刑罰權(quán)發(fā)動的正當依據(jù)，法益侵害才是刑事不法的根基，在預防刑法中亦然[44]。在法益保護原則的框架下，法益侵害仍然是限縮間接危險犯處罰范圍的核心之所在，驅(qū)使風險防控的強度回歸到合理區(qū)間。

四、雙重法益侵害危險標準下間接危險犯的限縮適用

風險治理思維被引入刑法后備受推崇，繼受“風險”概念的風險刑法理論應運而生，對傳統(tǒng)刑法的謙抑理念產(chǎn)生嚴重沖擊，并且超越了眾多刑法學的既有邏輯，但在風險無處不在且較之現(xiàn)實社會更為隱蔽、難以追溯的虛擬空間卻“如魚得水”。風險社會話語體系下刑法的法益保護、自由保障等機能讓位于安全防衛(wèi)需要，而間接危險犯在信息網(wǎng)絡犯罪領域的擴張正是為了實現(xiàn)虛擬空間風險治理的目的。然而，大量增設間接危險犯在為風險刑法理論重塑刑法體系提供了接口的同時，帶來社會治理過度刑法化的危機，特別是以非法利用信息網(wǎng)絡罪為代表的間接危險犯罪名司法適用“口袋化”尤被詬病。根源在于風險治理思維與刑法危險犯理論融合邏輯上的重大缺陷：風險刑法理論將來自不同語境的社會風險與刑法危險混同，直接以社會學領域的客觀風險代替刑法層面經(jīng)過價值判斷的主客觀統(tǒng)一的危險。但是，社會風險與刑法危險在內(nèi)涵上存在明顯差異。風險是社會發(fā)展過程中的正?，F(xiàn)象，本身是一個中性的概念，無法判斷其發(fā)生的蓋然性、嚴重性及影響廣泛性，蘊含著更多自由發(fā)展的可能性或者不確定性?！安荒芎唵蔚貙L險視為負面的東西，須把它作為一個有積極意涵的對象，人們因為吸收這個風險而有所獲益?！盵45]而危險本質(zhì)上是一種有刑法規(guī)范負面評價的“不可欲的風險”，帶有明顯的否定性價值評價色彩[46],刑法中的危險專指源自第三人的行為對法益構(gòu)成的威脅。如果將兩者混淆在一起等同視之，必然產(chǎn)生齟齬。

刑法規(guī)制的是已經(jīng)發(fā)生了的不法行為，也就是在法益保護原則下確證了法益重要性和侵害風險發(fā)生蓋然性的法益侵害危險。若要對間接危險犯的成立范圍進行審慎限縮，必須建立將社會學意義上的一般風險轉(zhuǎn)化為刑法評價意義上的法益侵害危險的過濾機制，社會風險只有經(jīng)過規(guī)范地層層檢驗轉(zhuǎn)換為刑法危險時，刑法才有介入規(guī)制的必要性。預備行為實行化型間接危險犯是前置預防階段的危險犯形式，本質(zhì)上仍是以預備行為所產(chǎn)生的法益侵害危險作為處罰根據(jù)。只有當某種預備行為的發(fā)展，必然或極大可能引起重大法益或者大量法益受到侵害時才有處罰的必要[47]，認定間接危險犯應當綜合考慮預備行為本身的危險性和所預設的實行行為的危險性，即“雙重法益侵害危險標準”。經(jīng)過責任主義原則、法益保護原則和主客觀相一致原則的過濾，從規(guī)范升級、法益威脅、主觀認知三個維度創(chuàng)設風險社會語境中的“風險”轉(zhuǎn)化為刑法教義學中的法益侵害危險的進階路徑，繼而成為預防性刑事歸責中“不法”的基礎，從而確定將某一預備行為提升為實行行為作為間接危險犯予以處罰的邊界。

(一)規(guī)范升級：行政違法上升為刑事違法的必要性論證

《刑法修正案(九)》是歷次刑法修正中行政違法行為犯罪化規(guī)模最大的一次，涉及罪名達十余個之多[48],最為顯著的特點之一是基于風險預防目的將部分行政違法行為以危險化的方式上升為間接危險犯規(guī)定為獨立的犯罪。作為規(guī)范意義上的行政犯，兼具行政違法與刑事違法的雙重屬性，即此類犯罪行為都具有兩次違法的特征[49]。比如新增的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的行為類型直接來自《居民身份證法》第十七條的規(guī)定；非法利用信息網(wǎng)絡罪所規(guī)制的三類行為方式與《網(wǎng)絡安全法》第四十六條的內(nèi)容完全相同；編造、故意傳播虛假信息罪的行為對象與《治安管理處罰法》第二十五條第(一)項規(guī)定的信息種類基本重合。這些充分體現(xiàn)了危險的屬性被視為規(guī)范違反，通過規(guī)范升級的方式擴張間接危險犯，將原本屬于行政違法的預備行為提升為刑事違法的實行行為，充分利用間接危險犯的治理機制來增強風險預防的效果。然而，刑法危險應具備刑法規(guī)范評價意義上的規(guī)范相當性。刑法只能將實質(zhì)上值得處罰的預備行為提升為實行行為作為間接危險犯來處罰，并非所有造成法益侵害危險的預備行為都需要刑法以間接危險犯的形式來前置預防。因此，在將某一行政規(guī)范升級為刑法規(guī)范前必須經(jīng)過必要性論證，以此來平衡刑法謙抑性原則與風險治理需求。

其一，遵循法秩序統(tǒng)一性原理，某一行政違法行為若要升級為犯罪行為，應先根據(jù)行政法規(guī)范論證其違法性，在此基礎上再根據(jù)法益威脅的緊迫程度判斷刑事違法性。以憲法為頂點、不同領域和位階的部門法為主體，形成類似金字塔的法規(guī)范階層構(gòu)造體系，被稱為“法秩序”[50]。法秩序由復數(shù)的法規(guī)范構(gòu)成，形成各自的領域，受根據(jù)一定事項系統(tǒng)制定的法規(guī)范群的制約。基于國家管理社會的目的和手段的不同，在一國的法秩序內(nèi)部，形成相對獨立、相互配合、層級有序的法規(guī)范體系。在刑法學中，違法性的判斷要在全體法秩序、法領域中統(tǒng)一進行理解，兼顧其他法領域中的處理情況[51]。站在違法一元論的立場上，“違法性在根本上，在法秩序當中是統(tǒng)一的，各個法域的規(guī)范之間不能具有沖突關系，相互之間沒有矛盾”[52]。整體法秩序既然是統(tǒng)一的，那么違法性判斷也應該是統(tǒng)一的，任何一個違法行為都是對受保護的法益或者行政利益的攻擊，都破壞了整體法秩序，眾多抽象的危險的犯罪行為同樣屬于違反秩序的行為，但區(qū)別在于犯罪行為所具有的不法內(nèi)容(危險程度)明顯高于行政違法行為的不法內(nèi)容。日本主流觀點認為，行政違法與刑事違法之間有著量的區(qū)別，即刑事違法性=一般違法性+可罰的違法性[53]。這里“可罰的違法性”要求只有違法性亦即法益侵害性達到值得處罰的嚴重程度才能成立犯罪。

其二，堅守法益保護從屬性原則，前置法與刑法在法益保護上存在位階關系，以此限制刑罰的邊界。刑法作為從屬性、最后性的法益保護手段，基于刑罰制裁的嚴厲性，只有在民法、行政法等比較輕緩的手段保護法益力有不逮的情況下，才允許刑法介入[54]。對于那些純粹基于行政管理需要而確立的秩序，即所謂的“單純的行政性利益”，刑法不能不加選擇地給予保護。如果能夠通過社會經(jīng)濟調(diào)節(jié)或者民法、行政法等其他規(guī)制手段可以有效保護法益，就欠缺刑法介入的必要性，更沒有設置間接危險犯早期預防的必要[55]。此外，法益保護從屬性原則同樣適用于刑法體系內(nèi)部界定形式預備犯與實質(zhì)預備犯(間接危險犯)的關系。設立間接危險犯使得刑法介入早期化，意味著一定程度限制國民的行動自由，必須要在對法益保護的必要性和國民行動自由的保護兩者進行衡量的基礎上，慎重地加以決定[56]。只有在形式預備犯不足以保護重大的超個人法益的前提下，才容許基于預防高危風險的需要將預備行為提升為實行行為作為補充性的應對措施。

以非法利用信息網(wǎng)絡為例，立法者應秉持限定刑事處罰范圍的基本立場，對條文中“其他違法犯罪信息”“等違法犯罪活動”的含義作限縮解釋和同類解釋，以最大限度減少對公民利用信息網(wǎng)絡服務表達言論自由的限制。首先，“違法犯罪”應僅指犯罪或刑事違法性，以刑法分則明文規(guī)定的行為類型為限，對于發(fā)布招嫖信息、非法律規(guī)定的國家考試作弊信息、售賣“呼死你”廣告信息等行政違法行為，不應當納入本罪的規(guī)制范疇，而應由行政處罰來對接；其次，“其他”“等”作為兜底語并非可毫無限制地包羅萬象，而應對其做出嚴格限定，“只應與所列舉之人、事有相同的性質(zhì)或類型”[57]，即遵循同類解釋規(guī)則。涉案信息內(nèi)容應與本款所列舉的制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品以及詐騙犯罪活動信息造成的法益侵害危險程度相近。參照最高法公布的典型案例“黃杰明、陶勝新等非法利用信息網(wǎng)絡案”中被告人在微信朋友圈發(fā)布銷售管制刀具的信息構(gòu)成本罪，司法實踐中經(jīng)常入罪的發(fā)布賭博、銷售假證件、代開發(fā)票等信息很難說與本條明確列舉的幾種違法犯罪信息在危險屬性上相同，否則極易使得本罪蛻變?yōu)閼椭我磺羞`反“禁止在網(wǎng)絡空間內(nèi)發(fā)布違法犯罪信息”的規(guī)定。

(二)法益威脅：抽象法益還原為具體法益的可能性考察

間接危險犯的擴張是建立在超個人法益自身擴展的基礎上，限縮間接危險犯的處罰范圍關鍵在于規(guī)范超個人法益擴張的限度。間接危險犯并沒有對個人法益的侵害提供直接的貢獻，而僅僅制造了一種狀態(tài)，違法目的在這種狀態(tài)之上得以確立，決定性的毋寧是它為行為人后續(xù)的違法犯罪行為提供了規(guī)范上足夠充分的聯(lián)結(jié)點。例如，偽造的貨幣被用于交易、虛假的身份證明被用來實施詐騙等。換言之，間接危險犯行為本身并不蘊含對個人法益的直接危險性，僅僅包括間接的危險性，但這種事實性預備行為的可罰性是基于其后的關聯(lián)行為對個人法益嚴重的侵害性。從實害犯到具體危險犯再到間接危險犯，保護法益存在從個人法益向超個人法益轉(zhuǎn)變的趨勢，在此過程中，法益內(nèi)容中的超個人法益成分上升、個人法益成分下降，但是保護超個人法益只是手段，最終目的仍然是保護個人法益。以非法持有槍支罪為例，本罪是以前置性保護公共安全這一超個人法益的方式來實現(xiàn)對背后公民生命、財產(chǎn)安全等個人法益的周延保護。有學者將前者稱為秩序型阻擋層法益，后者稱為利益型背后層法益，兩者之間是手段與目的的關系[58]。某一實行化的預備行為通常對阻擋層法益造成了損害，但對背后層法益僅具有間接的抽象危險。從功能上看，之所以在行為侵害抽象的超個人法益時就予以禁止，主要是為了防止行為進一步擴大侵害背后具體的個人法益。也就是說，保護超個人法益是為實現(xiàn)對個人法益的前置保護。刑法只能將嚴重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，對于沒有被害人，也沒有侵害可以還原為個人法益的超個人法益的行為，不得規(guī)定為犯罪。因此，在擬將某一預備行為提升為實行行為作為間接危險犯予以處罰時，應當考量抽象的超個人法益還原為具體的個人法益的可能性。

刑法規(guī)制的最遠邊界在于法益侵害危險，而非風險，行為若不能評價為具備法益侵害結(jié)果的抽象危險，則難以認定具有刑事可罰性。每個實行行為都必須包含對法益侵害之危險的內(nèi)容[59]，將高度危險的信息網(wǎng)絡犯罪預備行為實行化也概莫能外，必須以現(xiàn)實緊迫的法益威脅作為判斷基準。對于法益的理解，有學者認為，“法益不是它的自身權(quán)利，而是在立法者的眼中作為法共同體健全的生活條件的法共同體的價值”[60]。風險社會，立法者的價值判斷著眼于法律共同生活秩序，將法益總是歸屬于整體，以保護抽象性和模糊性的超個人法益為重點。但法蘭克福學派主張的一元法益論認為，個人法益與超個人法益，就主體而言，都是“人”的法益；就功能而言，“都是供個人在社會中自我實現(xiàn)，只是具體的作用方式有所不同，超個人法益透過在前階段保護個人法益而間接地服務個人”[61]。由此可見，超個人法益的正當性來自于有助于個人自我實現(xiàn)(人格自由發(fā)展)，保護超個人法益是為了更好地保護個人法益，若超個人法益對于個人法益之保護沒有功能，便喪失正當性。

關于非法利用信息網(wǎng)絡罪的適格法益，主流觀點認為是信息網(wǎng)絡安全的管理秩序[62]。有學者進一步創(chuàng)設了虛擬空間“信息秩序”的概念，即獲得他人善意發(fā)布的健康、安全、真實信息的約定與共識[63]，這是網(wǎng)絡空間信息流動所應遵守的秩序。另有學者指出，該罪的保護法益并非虛擬、抽象的網(wǎng)絡空間秩序，而是行為人通過網(wǎng)絡廣泛散布違法犯罪信息擾亂了安定的現(xiàn)實社會秩序[64]。無論是網(wǎng)絡空間秩序或者信息秩序還是現(xiàn)實社會秩序都屬于公共秩序型超個人法益(7)2013年9月10日，“兩高”出臺的《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條將“網(wǎng)絡空間”解釋為一種需要維護秩序的“公共場所”。。就間接危險犯而言，應以保護公民個人基本權(quán)利作為超個人法益的價值基準，確保法益保護以人為本的價值底色[65]。從實定利益維度看，“只有將行為涵攝到某個刑法規(guī)范之下來觀察，才能詮釋出保護客體：被認為有社會價值的、關于這個規(guī)范所保護的狀態(tài)”[66]。刑法所保護的超個人法益須具備現(xiàn)實性并可具體化，公共秩序背后須存在現(xiàn)實、具體的法益對象，才能以此為前提，確立“構(gòu)成要件行為具備的法益侵害危險”的規(guī)范判斷標準。“預備行為實行化入罪有導致刑罰權(quán)恣意發(fā)動的危險，對于未成完成犯罪來說，如果設置客觀主義的安全閥，那么犯罪就應該是：雖然未達既遂，但引起了被認為對社會有害的狀態(tài)之時，在這一意義上，預備罪也需要廣義上的結(jié)果?！盵67]不管何種危險犯，發(fā)生實質(zhì)的危險都屬于構(gòu)成要件要素這一點是沒有區(qū)別的，也就是說，若行為人發(fā)布的違法犯罪信息毫無演化為侵害具體法益犯罪的可能性，就不值得以非法利用信息網(wǎng)絡罪處罰。例如，利用信息網(wǎng)絡發(fā)布代開發(fā)票的信息，而后如果信息發(fā)布者虛開發(fā)票時并不具有偷逃稅款的目的，亦未造成國家稅款損失，其行為不構(gòu)成虛開發(fā)票罪(8)參見最高人民法院(2016)最高法刑核51732773號刑事裁定書。，那么發(fā)布代開發(fā)票信息的行為也就沒有實質(zhì)的法益侵害性，當然不能認定為非法利用信息網(wǎng)絡罪。

(三)主觀認知：客觀危險演變?yōu)槌橄笪ｋU的預見性判斷

間接危險只是蘊含著未來法益侵害的可能性，實行化的預備行為本身的危險程度并不高，距離實質(zhì)的法益侵害相對遙遠。被犯罪化的行為離被預防的危害越遠，危害越不嚴重，就越強制要求行為人具有更嚴重的過錯條件。行為所具有的抽象的法益侵害風險能否轉(zhuǎn)化為值得刑法處罰的法益侵害危險，除了通過規(guī)范升級、法益威脅等客觀主義標準加以判斷，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，也需要從責任主義視角，結(jié)合行為人的主觀方面進行評價，旨在通過行為人對法益侵害危險的主觀認識和控制可能性為間接危險犯的適用提供具體標準。即以行為人對客觀危險演變?yōu)槌橄蟮姆ㄒ媲趾ξｋU的預見可能性作為成立間接危險犯的必要條件之一，從而將不具備主觀認識與控制可能性的法益侵害風險排除于刑法危險之外。

事實性預備行為并不會直接造成法益侵害或者使其陷入具體危險，僅是為自己或他人將來的犯罪實行行為創(chuàng)造了條件[68]，不具備預防性刑事歸責中“不法”的基礎。換言之，只有直接威脅重大法益的預備行為才具有刑事可罰性。根據(jù)刑法中的自我負責原則，個人的責任領域僅限于自己實施的行為[69]，只有在滿足特別條件的情況下，才需要為將來發(fā)生的或他人的行為負責。一般而言，對第三人實施犯罪行為起到刺激、引起作用的預備行為是不被禁止的，因為他人對我的行為如何反應，基本只屬于他自己的責任。如果偏離了自我負責原則，就需要一個特別的理由來說明為什么預備行為人的責任范圍能夠延伸至未來或其他人的行為。間接危險犯的創(chuàng)設對這個問題做了回答，具有典型性一般危險的預備行為開啟了一個危險的進程，而這一危險演變成法益侵害取決于尚未顯現(xiàn)的后續(xù)犯罪行為，此時預備行為為后續(xù)行為的產(chǎn)生和發(fā)展創(chuàng)設了一個抽象危險，因此可以通過預備行為實行化的方式將刑事可罰性前移。結(jié)合前述雙層法益保護理論，成立間接危險犯須同時具備雙重危險：實行化的預備行為對前置超個人法益的客觀危險及其蓋然性引起的后續(xù)關聯(lián)行為侵害個人法益的抽象危險。其中行為的客觀危險來自于一般的經(jīng)驗判斷，是行為體現(xiàn)出的自然屬性，而通過規(guī)定擬制的抽象危險(9)危險的擬制是指由于不可能實際測量(具體把握)損害程度，而擬制性地將一定行為與某種法益侵害連接在一起的情形。體現(xiàn)了規(guī)范保護目的，是行為所蘊含的推定屬性[70]。認定間接危險犯要求行為人在主觀上對客觀危險和抽象危險都要以“明知”作為構(gòu)成要件要素，即明知自己危險的前行為會引起或協(xié)同后續(xù)侵害法益的行為。在個案中，應以一般理性人的客觀認知為準，判斷行為人的認識和控制危險能力，行為人不僅要對間接危險犯規(guī)定的行為本身的危險有預見可能性，還要對該行為的后續(xù)關聯(lián)行為的發(fā)生并產(chǎn)生法益侵害危險能夠認識和控制。

基于上述標準，以行為人主觀的雙重法益侵害危險認知為基礎，在刑事司法中對間接危險犯的認定與適用進行合理限縮，以緩解對相關罪名“口袋化”的質(zhì)疑。例如，非法利用信息網(wǎng)絡罪本質(zhì)是預備行為實行化，對這一事實性預備行為的對象的理解雖不限于條文示例性列舉的類型，但不能作過于寬泛的理解，須要求行為人在設立網(wǎng)站、通訊群組或發(fā)布信息時以實施犯罪活動為目的，明確認識和控制其行為會引起或協(xié)同后續(xù)犯罪行為的發(fā)生，即利用信息網(wǎng)絡實施的只能是“其他犯罪”的預備行為，也就是說后續(xù)行為的外延不能包括一般違法行為，否則有給行為人施加無限注意義務之虞。反之，如果行為人對后續(xù)犯罪行為的法益侵害危險無認識和控制可能性則不能進行歸責?？傊?，即便是在風險話語體系下，也必須堅持法益保護與人權(quán)保障的合理歸責，刑法的介入不能毫無邊界，刑法的空間只存在于制造風險的決定能夠公平地歸咎于個人的場合。

五、結(jié)語

利用被稱為“信息高速公路”的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布信息是現(xiàn)今最普遍、最便捷的個人思想觀點表達和傳播方式，言論自由在比以往任何時代更加自由的同時，也使得信息散布帶來的不可預測的風險劇增[71]。信息網(wǎng)絡犯罪領域間接危險犯的擴張正是因應了網(wǎng)絡空間風險泛在化與法益侵害社會化趨勢，風險治理思維不斷向刑法滲透形成的預防刑法立場與功能主義處罰傾向，打破了以自由保障(法益保護)與安全防衛(wèi)(風險控制)平衡為基礎的刑法理念和刑法體系[72]。因此，有必要回溯考察間接危險犯的擴張邏輯，辯證反思風險治理思維的固有缺陷及其侵蝕法益機能的影響。但在信息網(wǎng)絡風險隱蔽彌散的背景下，立法上采取純粹的實害犯中心主義與事后結(jié)果歸責，無法有效回應社會治理需求和民眾對網(wǎng)絡安全的期待，并不可取，間接危險犯有其存在的必要性與合理性。關鍵在于堅守刑法保障公民權(quán)利自由與維護網(wǎng)絡安全秩序之平衡的價值取向，從以風險為中心回歸以法益為中心，修正間接危險犯在司法實踐中的認定原理與適用標準，將犯罪預防的強度以及對公民個人自由的限制控制在合理區(qū)間。