沈國明

(上海交通大學凱原法學院，上海 200030)

浦東開發(fā)開放三十年了?；厮萑甑膶嵺`，可以發(fā)現(xiàn)，浦東開發(fā)開放時提出的“規(guī)劃先行、法制先行、產(chǎn)業(yè)先行”，確保了浦東開發(fā)開放走在科學、規(guī)范、現(xiàn)代、國際的道路上。

當時，“依法治國，建設社會主義法治國家”尚未成為治國方略，因此，提出“法制先行”，是向全世界昭示浦東開發(fā)開放施行的是法治，同時，也為浦東實現(xiàn)經(jīng)濟跨越式發(fā)展，為法治政府、法治社會建設，發(fā)揮了重要作用。

一、 “法制先行”，是浦東開發(fā)開放的內(nèi)生需求

“法制先行”，是浦東開放開發(fā)的任務和特點決定的。浦東開發(fā)開放有四個特點： 一是以建立“自由港”為目的，建立一個保證商品、人員、商船豁免，自由出入的自由貿(mào)易工業(yè)區(qū)。在這個區(qū)內(nèi)，允許外商來進行轉(zhuǎn)口貿(mào)易，發(fā)展批發(fā)業(yè)。這一點在其他經(jīng)濟特區(qū)是沒有的。二要以引進外資銀行、搞活金融為先導，開放和發(fā)展各種配套的服務型行業(yè)。三要在土地的使用權轉(zhuǎn)讓和發(fā)展房地產(chǎn)市場方面，做一些新的探索。四要進一步改進吸收外商直接投資的辦法，包括在基礎設施建設方面也可以吸收私人投資。允許所有的企業(yè)出讓他們的股權，或發(fā)行股票來吸引外商參加企業(yè)的改造和發(fā)展(1)《朱镕基上海講話實錄》編輯組編.朱镕基上海講話實錄[M].北京： 人民出版社,上海人民出版社,2013： 489-490.。這些特點，清晰地說明浦東開發(fā)開放意在建立社會主義市場經(jīng)濟。

眾所周知，市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟。為此，浦東開發(fā)開放必須施行法治，從遠期目標看，這是形成與市場經(jīng)濟相適應的經(jīng)濟秩序和社會秩序的需要，是將上海建設成為國際經(jīng)濟中心、金融中心、貿(mào)易中心和航運中心的需要，從近期目標看，是爭取到浦東開發(fā)開放所需要的世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、國際貨幣基金組織等的優(yōu)惠貸款，以及吸引國外資金的需要。

法治是伴隨市場經(jīng)濟的推進而發(fā)展的，不可能一蹴而就，這決定了“事實在先，法律相對滯后”的狀況不可避免。新中國成立之初，學習蘇聯(lián)實施計劃經(jīng)濟。但無論是中國還是蘇聯(lián)東歐各國，都未取得成功。此后，這些國家都開始了從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型。這個轉(zhuǎn)型，從理論到實踐，都沒有現(xiàn)成的模式可學，也沒有規(guī)律可循。蘇聯(lián)及東歐的轉(zhuǎn)型是實行“私有化”，采用的是“休克療法”，導致社會急劇變化和動蕩，最終導致蘇聯(lián)解體，經(jīng)濟嚴重衰退，至今尚未恢復元氣。中國采用的是漸進式改革戰(zhàn)略，就是以試錯的方式推進改革，通過不斷增加市場因素，使經(jīng)濟逐漸具有活力并得以增強，市場經(jīng)濟逐漸為大家所接受。隨著這個過程，法律價值、法律實施的條件和環(huán)境也逐漸轉(zhuǎn)變。過去，“計劃就是法律”，最典型的是，違反供銷計劃可能就是犯了“投機倒把罪”。而轉(zhuǎn)型至市場經(jīng)濟體制，人財物暢快流通成為常態(tài)，經(jīng)過逐步放寬市場管制，刑法中最終取消了“投機倒把罪”。漸進式改革，降低了社會動蕩的風險，減少了改革的阻力，試錯付出的成本也相對低。

“法制先行”，體現(xiàn)了問題導向和目標導向，具有很強的針對性。它顧及了法律不夠完善，以及浦東開發(fā)開放沒有現(xiàn)成法律可以遵循的現(xiàn)實，重在解決開放開發(fā)中的難題，以保障浦東開發(fā)開放各種措施的合法性，同時，也為保障中外客商和國際機構正當合理的權益，使開發(fā)開放獲得更大動力。

鑒于此，上海在向中央建言制定相關法律和政策的同時，努力在地方立法權限內(nèi)，通過自身努力，制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章，使浦東開發(fā)開放盡可能有章可循。上海市人大常委會制定了《上海外高橋保稅區(qū)條例》。上海市人民政府花2個月的時間，制定了《關于上海浦東新區(qū)外商投資企業(yè)審批辦法》等多部政府規(guī)章(2)上海市城市規(guī)劃建筑管理局,上海市浦東開發(fā)辦公室.關于上海浦東新區(qū)規(guī)劃建設管理暫行辦法.1990-09-06;中華人民共和國海關總署.中華人民共和國海關對進出口上海外高橋保稅區(qū)貨物、運輸工具和個人攜帶物品的管理辦法.1990-09-09;上海市人民政府.上海市浦東新區(qū)土地管理若干規(guī)定.1990-09-10;上海市人民政府.上海鼓勵外商投資浦東新區(qū)的若干規(guī)定.1990-09-10;上海市人民政府.關于上海浦東新區(qū)產(chǎn)業(yè)導向和投資指南.1990-09-06;中華人民共和國財政部.關于上海浦東新區(qū)鼓勵外商投資減征、免征企業(yè)所得稅和工商所得稅的規(guī)定.1990-09-11;上海市人民政府.上海外高橋保稅區(qū)管理辦法.1990-09-10.。為了與國際接軌，也為了滿足各方需求，制定時邀請香港工商界的一些頭面人物發(fā)表意見(3)《朱镕基上海講話實錄》編輯組編.朱镕基上海講話實錄[M].北京： 人民出版社,上海人民出版社,2013： 489-490.，并以中文、英文和日文同時頒布。上述法規(guī)規(guī)章具有很強的可操作性，體現(xiàn)了“新區(qū)、新事、新章、新辦”的精神。就其性質(zhì)而言，是法律、行政法規(guī)的實施細則；就其作用而言，是為浦東開發(fā)開放提供了基本規(guī)則，為投資浦東提供了法治保障，提振了國內(nèi)外客商投資的信心，從而引發(fā)了浦東開發(fā)建設的熱潮。有一個數(shù)據(jù)很說明問題，外高橋保稅區(qū)里的企業(yè)數(shù)量達全國10多個保稅區(qū)企業(yè)總量的50%?？梢姡胺ㄖ葡刃小背鲎云謻|開發(fā)開放內(nèi)生需要，而不是用來裝飾門面的空洞口號。

二、 “法制先行”，因制度創(chuàng)新而富有活力

浦東提出“法制先行”時，中國特色社會主義法治體系還沒有形成，法治建設的方針是“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”，“有法可依”是法治建設的目標之一。當時，法律缺門較多，法律價值存有沖突，以市場經(jīng)濟為價值取向的法律尚未完全替代原有法律。

對于法律是否夠用，在微觀層面與宏觀層面感受是有差別的。

在微觀層面，調(diào)整經(jīng)濟主體之間關系的以基于誠實信用原則的一般民商事法律為多，這部分法律相對穩(wěn)定，如果法律缺失或者不完善，道德觀念能夠發(fā)揮一定規(guī)范作用。此外，社會網(wǎng)絡這種非正規(guī)的規(guī)則，對微觀主體之間關系型契約的履行有所幫助。因此，在市場范圍較小的情況下，法律缺失與微觀經(jīng)濟之間的關聯(lián)度相對有限，就像當年溫州，法律介入極其有限，但經(jīng)濟運行秩序仍能夠維持。

而調(diào)整宏觀層面社會關系的法律，則情況有所不同。處于轉(zhuǎn)型階段，法律并不穩(wěn)定，因為法律價值正在轉(zhuǎn)換，新情況應接不暇，例如，股份制、破產(chǎn)制度、土地使用權出讓轉(zhuǎn)讓制度等項改革，涉及對全民所有的財產(chǎn)權處分，需要創(chuàng)設法律。即使出臺了法律，由于法律價值轉(zhuǎn)換和實踐經(jīng)驗不足這兩方面制約，法律的生命周期都相對較短，在實施中往往捉襟見肘。

為此，需要制度創(chuàng)新，給法律配上實施細則，或者根據(jù)法律秉持的價值，賦予既有規(guī)則吸納新情況的延展性，讓其對新情況具有加以規(guī)制的能力，條件成熟則索性以新規(guī)則替代舊規(guī)則。此外，還可以拓展地方性法規(guī)和政府規(guī)章的功能，使其能夠更多地作用于改革實踐，創(chuàng)設出新的社會關系，進而促進經(jīng)濟社會發(fā)展?？傊?，在轉(zhuǎn)型期，制度創(chuàng)新的空間是較大的。

制度創(chuàng)新，從治理結構上觀察，典型的是在浦東開發(fā)開放初期，形成了政府與企業(yè)之間的合作，以此彌補法律的不足，解決在市場不完全的情況下開放開發(fā)中的一些難題。浦東開發(fā)開放與中國的改革開放一樣，是政府主導型的，這樣的模式可以調(diào)動各種資源，同時，又不致因轉(zhuǎn)型而導致經(jīng)濟社會運行脫序。但是，政府機構并不直接參與經(jīng)濟活動，只是履行制定政策，行政管理、宏觀調(diào)控等職責，為了提高管理的有效性和工作效率，它們將一部分行政管理職能賦予陸家嘴、金橋、外高橋、張江等各個片區(qū)的開發(fā)公司，構成“小政府、大社會”治理格局的一部分，這種治理結構在開放開發(fā)初期效果特別明顯。

制度創(chuàng)新，從法律實施視角觀察，最成功的是，通過政府與陸家嘴、金橋、外高橋等3家開發(fā)公司以及其他機構的合作，使土地使用權出讓制度真正運轉(zhuǎn)起來。1988年第一個修正案憲法規(guī)定，“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，這項規(guī)定改變了過去“任何組織或這個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的規(guī)定，讓土地實現(xiàn)價值有了可能，也從法律上為浦東大規(guī)模的開發(fā)開放創(chuàng)造了條件。但是，讓可能變?yōu)楝F(xiàn)實，涉及操作層面的許多問題，最現(xiàn)實的問題是，3家開發(fā)公司取代政府作為開發(fā)主體，但是3家公司都資金有限，開發(fā)資金從何而來。如果土地價值不能提前預支，要全部由公司資金和貸款來開發(fā)，根本不能解決開發(fā)資金來源這個難題。這里遇到的難題類似“是雞生蛋還是蛋生雞”。

經(jīng)過多方研究，浦東設計出一種制度，就是所謂的“財政資金空轉(zhuǎn)，土地批租實轉(zhuǎn)”，從看似絕境中走出了活路。他們的具體做法是，以支票背書方式，由市財政局按土地出讓價格開出支票給3家開發(fā)公司，作為政府對企業(yè)的資本投入并由工商局驗證；開發(fā)公司再將支票背書付給市土地局，簽訂土地使用權的出讓合同并經(jīng)工商局驗證；市土地局出讓土地使用權以后，從開發(fā)公司得到背書支票再全部上繳市財政局，市財政局將土地收入的千分之四上交給國家財政。根據(jù)此項制度，三家開發(fā)公司都獲得了起步資金。以外高橋開發(fā)公司為例，該公司得到最初起步的資金2.4億元，成為基礎設施建設所需的初始資金，靠這筆資金完成了啟動地塊的“七通一平”，將土地由“生地”變成“熟地”。當土地進入二級市場，有了轉(zhuǎn)讓的收入，則再將其用于新的土地開發(fā)，將開發(fā)的土地再轉(zhuǎn)讓，直到區(qū)域建成。這樣的運作，避免了資金直接投入，也降低了土地開發(fā)成本。政府有限的財政資金投入的基礎設施建設后，增加了土地價值，而且加速了土地開發(fā)一級市場循環(huán)，加速了城市建設速度(4)謝國平.中國傳奇： 浦東開發(fā)史[M].上海： 上海人民出版社,2017： 261.。

所謂制度創(chuàng)新，不是罔顧法律和經(jīng)濟規(guī)律瞎來，而是著眼開發(fā)開放這個大局，在法制統(tǒng)一的原則下，解放思想，探索解決問題的方法。這項制度創(chuàng)新依靠財政局、土地局、工商局，以及3家開發(fā)公司和投資信托公司的通力合作根據(jù)民法與商法的一般原則，在操作層面實施了信托、抵押等一系列行為，既沒有損害國家利益，又將浦東開發(fā)開放的路走通了，使原本較為原則的法律具有了可操作性，給法律注入了活力，增強了法律的生命力。

政府與企業(yè)的關系，需要根據(jù)不同的發(fā)展階段加以調(diào)整。在市場較好發(fā)育以后，經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和政治治理結構也要進行適當?shù)霓D(zhuǎn)型，在一個階段被證明是成功的體制和政策，在下一個階段未必適合繼續(xù)沿用。2001年，與10年前相比，法律日益完善，同時，浦東開發(fā)開放已形成較大規(guī)模，政府財力變得雄厚，開發(fā)公司具備較強實力且運作日益規(guī)范，于是，“財政資金空轉(zhuǎn)，土地批租實轉(zhuǎn)”制度基本結束了。

三、 “法制先行”，也營造法治所需的社會人文環(huán)境

“法制先行”不僅僅對經(jīng)濟發(fā)展和城市建設提出要求，也對政治、社會、文化等提出要求。

在“法制先行”指引下，浦東開發(fā)開放十分強調(diào)依法辦事，強調(diào)建設法治政府。對規(guī)劃的態(tài)度很能說明這一點。法治的核心價值是約束公權力，而擅改規(guī)劃的往往是公權力。吸取有的地方“邊建設，邊規(guī)劃”，“一任首長一個規(guī)劃”，以及城市建設“先地上，后地下”的教訓，浦東開發(fā)開放時，不僅提出了“法制先行”，還提出了“規(guī)劃先行”。將浦東規(guī)劃制訂得具有很強的前瞻性和科學性，從根本上減少了擅改規(guī)劃的可能。同時，市委市政府要求市長和區(qū)縣長都學習《城市規(guī)劃法》，請專家給他們講上海的遠景，講規(guī)劃的原則，使他們掌握一些知識，不要瞎指揮。其次，要求總結這兩年的經(jīng)驗、教訓，盡快制定出相應的規(guī)章制度，以法治城(5)《朱镕基上海講話實錄》編輯組編.朱镕基上海講話實錄[M].北京： 人民出版社,上海人民出版社,2013： 470-471.。為了突出規(guī)劃的權威性，市人大常委會審議批準了該規(guī)劃，賦予該規(guī)劃相應的法律地位，任何人都不得擅自改動。

因此，浦東的規(guī)劃不是掛在墻上、鎖進抽屜的不管用的規(guī)劃，也不是可以任意更動沒有權威性的規(guī)劃，而是具有“一張藍圖干到底”的權威的規(guī)劃。根據(jù)規(guī)劃，浦東建設拒絕面子工程，抓基礎設施建設，抓地下工程也就是良心工程，力求經(jīng)得起風災、水災、震災、地質(zhì)災害等襲擊，確保城市水、電、氣、交通、通信等安全。目前又正朝“海綿城市”方向努力，確保城市生態(tài)平衡。30年來，依照規(guī)劃，一茬接著一茬干，雖然規(guī)劃的實施仍有遺憾之處，但總體上，浦東的建設者將規(guī)劃的精、氣、神充分展示了出來。

“法制先行”，也要求公正司法。1995年，中美知識產(chǎn)權談判正處于關鍵時期，涉及假冒中美合資上海吉利刀片公司“飛鷹”商標的民事、行政和刑事案件起訴到浦東法院。為了保證審判質(zhì)量，知識產(chǎn)權庭與行政庭、刑庭配合，審結了這3起案件。判決引發(fā)了蝴蝶效應，外商近悅遠來，浦東成為外商投資的熱土。當時，這種全方位保護知識產(chǎn)權的做法，獲得國內(nèi)外廣泛關注和好評。后來，知識產(chǎn)權“三合一”審判機制被作為司法改革的重點項目推行到全國。浦東司法公信力評價，常年居于全國前列。

“法制先行”之所以得以落實，與城市文化傳統(tǒng)密切相關。上海人規(guī)則意識相對強，為實施法治提供了土壤，而堅持“法制先行”又改良了土壤。有一種觀點很有代表性，稱“上海的吸引力，除了經(jīng)濟區(qū)位優(yōu)勢，還有備受贊譽的規(guī)則意識。規(guī)則意識就像‘文化磁極’，形成了上海獨特的文化吸引力。”并稱“上海人的規(guī)則意識基因應來自開埠后的商業(yè)文明，就此萌芽的市場經(jīng)濟，需要平等的契約關系來維系各方利益，需要各種法律、規(guī)則來調(diào)節(jié)規(guī)范。經(jīng)濟發(fā)展與規(guī)則意識相輔相成，互相促進，將這座城市推送至如今國際大都市的位置”“上海人講規(guī)則、守規(guī)則的文化，落實在城市治理上，就是追求制度化、秉持法治思維和法治方式”(6)郝洪.規(guī)則意識成上?！拔幕艠O”[N].人民日報,2017-05-31(12).。在這方面，上海的優(yōu)勢相對明顯，這是浦東成為改革開放排頭兵、創(chuàng)新發(fā)展先行者的社會條件。而堅持“法制先行”，又是在進一步改良實施法治的土壤和環(huán)境，這方面的工作須臾不可懈怠。為此，2007年上海市人大常委會制定了《關于促進和保障浦東新區(qū)綜合配套改革試點工作的決定》，以推動社會、文化、衛(wèi)生、教育、科技等各領域改革，提高社會治理能力和水平，提高社會成員的素質(zhì)，事實上，這也是成就法治實施的條件。正如鄧小平所指出的： 要建立全國性的制度，并為之配備能夠適應當?shù)匚幕铜h(huán)境的體制、規(guī)章、法律和訓練有素的人員，這是一項費事而又至關重要的工作(7)[美]傅高義.鄧小平時代[M].馮克利,譯.北京： 三聯(lián)書店,2013： 461.。

四、 “法制先行”的啟示

“法制先行”是法治在浦東的實踐，也是法治在地方上的實驗，為法治國家建設積累經(jīng)驗，與1997年提出的“依法治國，建設社會主義法治國家”治國方略一脈相承。在新時代社會主義法治體系建設的征程中，“法制先行”的精神仍有生命力，不僅在浦東，而且在上海乃至全國，都有可取之處。

“法制先行”為解決改革與依法之間的矛盾提供了有益經(jīng)驗。中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的實踐，為“法制先行”、依法改革提供了樣本，開辟了依法改革的成功路徑。為了實現(xiàn)“中國夢”，把我國建設成為現(xiàn)代化的社會主義強國，我們?nèi)砸獔猿指母铮母镆磺杏械K于經(jīng)濟社會發(fā)展的陋習痼疾。但是，與改革初期法律價值大轉(zhuǎn)型不一樣，現(xiàn)在，社會主義法律體系已經(jīng)形成，依法治國的方略實施了20多年，已經(jīng)具備了依法改革的初步條件，為此，習近平總書記提出要求：“改革必須在法律框架內(nèi)推進，重大改革必須于法有據(jù)，絕不能以破壞法治為代價?！钡牵仨毧吹剑行┓煞ㄒ?guī)不適應經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，正是改革的對象。為解決推進改革與依法改革這兩個要求之間的矛盾，全國人大常委會經(jīng)過研究，通過了《全國人大常委會關于授權國務院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整實施有關法律規(guī)定的行政審批的決定》，為上海自貿(mào)試驗區(qū)打造成投資便利、貨幣兌換自由、監(jiān)管高效便捷、法治環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易園區(qū)提供了法律依據(jù)，使依法改革成為可能。這是很經(jīng)典的案例，是可以復制推廣的范例。在“使市場在資源配置中起決定性作用”、“實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”等方面，需要改革的內(nèi)容很多，在改革試點階段，改革措施可能與現(xiàn)行法律的規(guī)定沖突，而通過有權機關授權的方式，可以化解沖突，實現(xiàn)依法改革。

“法制先行”，將助推浦東在更寬領域、更高層次，以更大的力度深化改革，擴大開放。2018年，習近平總書記交給上海三項任務，即增設上海自由貿(mào)易試驗區(qū)新片區(qū)、在上海證券交易所設立“科創(chuàng)板”并試點注冊制、實施長江三角洲區(qū)域一體化發(fā)展國家戰(zhàn)略。其中，增設的上海自由貿(mào)易試驗區(qū)新片區(qū)地處浦東，相當一部分工作將由浦東承擔。因此，上海制定了新片區(qū)特殊的政策、法規(guī)，賦予新片區(qū)更大的改革自主權，賦予新片區(qū)管理機構市級以及區(qū)級經(jīng)濟管理權限，以使新片區(qū)在更寬領域、更高層次，以更大的力度來深化改革，對標國際，要盡快取得有顯示度、有影響力的實際效果，早日建成開放度最高、具有較強國際市場影響力和競爭力的特殊經(jīng)濟功能區(qū)，形成更加成熟定型的制度成果，打造全球高端資源要素配置的核心功能，成為中國深度融入經(jīng)濟全球化的重要載體。

總之，“法制先行”的原則和精神，在法治體系建設中，仍具有引領和規(guī)范社會前進的功能，是衡量治理體系和治理能力現(xiàn)代化的一個重要標志。