蔣 淼

（安徽大學法學院，安徽 合肥 230601）

一、第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制反壟斷規(guī)制的必要性

（一）第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制的爭議由來

通常情況下，為了品牌更好的延續(xù)和發(fā)展，品牌供應商都會建立一套自己的選擇性分銷體系來確定合適的經(jīng)銷商。所謂選擇性分銷體系，就是供應商依照其設置的標準選擇一定數(shù)量經(jīng)銷商，并要求這些經(jīng)銷商只能向該銷售系統(tǒng)內(nèi)的授權(quán)經(jīng)銷商和終端客戶銷售產(chǎn)品。[1]26因而在傳統(tǒng)的分銷模式下，通過選擇性分銷協(xié)議，供應商能夠?qū)?jīng)銷商的商場位置、人員資質(zhì)等提出要求，也可以對經(jīng)銷商的客戶范圍、銷售區(qū)域等做出限制，到了在線銷售時代，他們更熱衷于把這種限制擴展到經(jīng)銷商的網(wǎng)絡銷售渠道。網(wǎng)絡銷售渠道限制又可分為網(wǎng)絡銷售平臺的全面限制和第三方網(wǎng)絡銷售平臺的限制，對比網(wǎng)絡銷售平臺的全面限制，目前爭議較大的是對第三方網(wǎng)絡銷售平臺的限制，因為第三方網(wǎng)絡銷售平臺存在的假貨泛濫、售后不支持等眾多問題至今沒能有效解決，使得許多知名品牌供應商出于品牌保護、用戶體驗等方面的考慮，只允許經(jīng)銷商通過線下專柜和線上官網(wǎng)進行銷售，并沒有消除對第三方網(wǎng)絡銷售平臺的顧慮。

雖然在選擇性分銷協(xié)議中添加限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售的條款已經(jīng)成為一些知名品牌供應商的通行做法，但是否會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果？又是否需要反壟斷規(guī)制？以及如何規(guī)制？《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱為《反壟斷法》）及相關(guān)法律實踐尚未做出明確回應。

（二）第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制的競爭效果分析

可以看出，第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制作為選擇性分銷協(xié)議下的一種類型，是同一品牌內(nèi)部上下游成員之間的銷售渠道沖突，本質(zhì)上屬于縱向非價格限制條款。不同于橫向限制具有普遍接受的競爭理論，學界對于縱向限制評價不一，實踐中各國對于縱向限制競爭協(xié)議也持謹慎態(tài)度，既要分析其積極競爭效果，也會分析其消極競爭效果，然后權(quán)衡兩者做出最終評價。[2]12-13第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制涉及供應商、經(jīng)銷商、消費者等多方利益，同樣會對競爭產(chǎn)生積極影響和消極影響，是否需要反壟斷規(guī)制，也需要綜合考量。

1.限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售的積極效果。一是維護品牌形象。品牌體現(xiàn)了企業(yè)的文化與個性，良好的品牌形象無疑是一個企業(yè)的核心競爭力。一般來說，品牌的形象包含兩個方面：（1）有形的品牌功能。市場上有一類產(chǎn)品，如智能家居、智能機器人等，有著較強的技術(shù)性，要求使用者事先掌握一定的使用技能，因此良好的售前體驗和完善的售后服務都是必需，這些都是第三方網(wǎng)絡銷售平臺無法提供的。（2）無形的品牌魅力。市場上還有一類產(chǎn)品，有著較高的知名度，如包包、香水等，這類品牌有著顯著的“光環(huán)效應”，限制第三方網(wǎng)絡平臺的銷售能夠加強經(jīng)銷商與產(chǎn)品之間的聯(lián)系，用以維護高端的品牌形象。[3]11二是加強質(zhì)量控制。良好品牌形象的可能是多方因素共同打造的結(jié)果，但質(zhì)量一定是品牌保持長盛不衰的重要原因。長期以來，由于缺乏有效的監(jiān)管措施，第三方網(wǎng)絡平臺銷售的產(chǎn)品魚龍混雜。而限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售，由經(jīng)銷商直接向下游授權(quán)經(jīng)銷商或終端客戶供貨，可以從源頭上保證產(chǎn)品的質(zhì)量，對于產(chǎn)品的銷路也方便及時查驗。此外，經(jīng)銷商通過第三方網(wǎng)絡平臺銷售產(chǎn)品，供應商與第三方網(wǎng)絡銷售平臺之間就不存在合同關(guān)系，基于合同的相對性，供應商就不能對第三方網(wǎng)絡銷售平臺提出請求，這必然會影響供應商的相關(guān)品控措施。[4]65三是防止發(fā)生“搭便車”現(xiàn)象。所謂搭便車，簡單來說就是若A 經(jīng)銷商在銷售某品牌產(chǎn)品的過程中投入大量的資金用于產(chǎn)品宣傳、售后服務等，那么B 經(jīng)銷商就可能利用A經(jīng)銷商的前期投入，通過第三方網(wǎng)絡平臺銷售的方式分流客戶，使A 經(jīng)銷售的投資得不到預期回報，此時便產(chǎn)生“搭便車”的現(xiàn)象。通過限制甚至禁止第三方網(wǎng)絡平臺的銷售則可以有效的防止“搭便車”現(xiàn)象的發(fā)生。[5]10-11一方面，通過限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售可以對分銷協(xié)議中經(jīng)銷商的主體數(shù)量做出控制；另一方面，選擇性分銷協(xié)議對經(jīng)銷商主體資格的要求，促使那些想要進入分銷體系的潛在經(jīng)銷商盡力提升自己的能力以避免“搭便車”。[2]13

2.限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售的消極效果。一是弱化品牌內(nèi)競爭。不同于橫向限制所影響的品牌間的競爭，限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售屬于縱向限制條款，一般只會影響品牌內(nèi)的競爭。品牌內(nèi)競爭是指銷售同一品牌的不同經(jīng)銷商之間的競爭，具體表現(xiàn)為以下兩個方面：一方面，品牌供應商限制經(jīng)銷商通過第三方網(wǎng)絡平臺銷售產(chǎn)品，經(jīng)銷商只能在特定的區(qū)域內(nèi)通過特定的銷售渠道銷售商品，交易機會和交易數(shù)額必然會大幅削減，品牌內(nèi)各經(jīng)銷商之間的競爭自然也會減少很多；[4]63另一方面，限制經(jīng)銷商通過第三方網(wǎng)絡銷售，極大地束縛了經(jīng)銷商利用線上平臺開拓市場的能力，特別是某些第三方網(wǎng)絡銷售平臺有著大量的客戶流量，這將導致經(jīng)銷商只會固守現(xiàn)狀，缺乏對產(chǎn)品宣傳和改善服務的熱情，不利于品牌的創(chuàng)新和發(fā)展。二是容易產(chǎn)生橫向共謀。限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售的另一消極影響在于可能會產(chǎn)生橫向共謀。市場上存在這樣一種情況，當數(shù)個品牌供應商都選擇相同經(jīng)銷商的時候，這些品牌經(jīng)銷商就會產(chǎn)生重合。此時，這些品牌供應商可能會產(chǎn)生共謀，要求重合區(qū)的經(jīng)銷商不得通過第三方網(wǎng)絡平臺銷售，從而達到排除市場上某些特定主體的目的。同樣，各經(jīng)銷商之間也會產(chǎn)生共謀，這些重合區(qū)的經(jīng)銷商往往市場份額較大、實力雄厚，他們會單獨或聯(lián)合其他經(jīng)銷商對品牌供應商逆向施壓，要求供應商禁止經(jīng)銷商通過第三方網(wǎng)絡平臺銷售，從而將中小存量的在線經(jīng)銷商排除在市場之外。[2]14-15三是損害消費者利益。在線購物作為一種新型購物方式，極大地便利消費者的生活，與傳統(tǒng)的線下銷售相比，線上銷售具有成本低廉、交易簡便、受眾廣泛等特點，特別是第三方網(wǎng)絡銷售平臺具有強大的客戶流量、完整的支付方式，在對抗信息不對稱等方面有著天然的優(yōu)勢。具體而言，第三方網(wǎng)絡銷售平臺連接著商品經(jīng)營者和廣大的消費者，通常情況下，消費者作為信息弱勢方處于不利境地，而第三方平臺作為信息聚集之地，能夠為雙方之間的交易需求提供信息支持，消除了雙方信息不對等的尷尬境地，提高了商品的配置效率。[3]18因此，對于消費者而言，限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售，無疑損害了自身的利益。

二、我國對第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制的規(guī)制現(xiàn)狀與不足

總體來說，學界近年來對于縱向限制競爭行為進行了較為深入的研究，但相比于對縱向價格限制競爭行為的系統(tǒng)化研究，明顯對于縱向非價格限制競爭行為關(guān)注不足，以至于第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制的反壟斷規(guī)制對于我國來說仍然是一個陌生的領(lǐng)域。[6]72隨著電子商務的快速發(fā)展，此類案件必將增多，網(wǎng)絡銷售限制的情形也會更加復雜，不容忽視。

（一）立法層面的現(xiàn)狀與不足

目前，我國對第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制進行反壟斷規(guī)制最直接的依據(jù)可以追溯到《反壟斷法》第14 條和第15 條。其中第14 條第3 項以兜底條款的形式對經(jīng)營者與交易相對人之間縱向價格壟斷協(xié)議之外的其他壟斷協(xié)議做出規(guī)定，即“國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”，一般認為是評價縱向非價格壟斷協(xié)議的依據(jù)。[6]72-73但這條規(guī)定存在諸多不確定性，無法直接用于判斷縱向非價格壟斷協(xié)議，必須要由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來認定。第15 條是對壟斷協(xié)議豁免情形的規(guī)定，其配套解釋《關(guān)于壟斷協(xié)議豁免一般性條件和程序的指南》（征求意見稿）則進一步對豁免的申請、管轄等程序性事項以及豁免的一般考慮因素做出規(guī)范，但從征求意見稿的整體框架與具體條文來看，不僅沒有對壟斷協(xié)議的具體情形進行分類指引，也沒有壟斷協(xié)議的競爭效果進行細化評估，可操作性不強。[3]23

其他立法如《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》與《反壟斷法》存在同樣的問題，對于縱向非價格壟斷協(xié)議僅以兜底條款的形式做出規(guī)定。至于尚在醞釀中的《縱向價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法指南》表達了對互聯(lián)網(wǎng)縱向限制的關(guān)注，但究竟何時出臺，不得而知。而《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》則更加徹底，在使用了大量篇幅對橫向壟斷協(xié)議的情形進行細致列舉同時，對于縱向壟斷協(xié)議，僅在第12 條對縱向價格壟斷協(xié)議做出規(guī)定，至于縱向非價格壟斷協(xié)議更是只字未提。這些都足以表明我國相關(guān)立法的薄弱與滯后。

（二）執(zhí)法層面的現(xiàn)狀與不足

雖然我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)還沒有關(guān)于第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制的直接執(zhí)法經(jīng)驗，但是近年來我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)處罰了一批縱向壟斷案件，在縱向壟斷協(xié)議的認定上展現(xiàn)出很高的專業(yè)水準。[7]比如，在美敦力縱向壟斷案中，國家發(fā)改委分別從品牌內(nèi)、品牌間和消費者權(quán)益這三個方面對競爭效果進行分析，最終確認了壟斷協(xié)議的反競爭效果。盡管如此，我國對于此類案件的反壟斷執(zhí)法仍然存在一些問題。

從處罰的依據(jù)來看，執(zhí)法機關(guān)都沒有將非價格因素作為最終的處罰依據(jù)。以美敦力案為例，雖然國家發(fā)改委認為美敦力限制銷售對象、銷售區(qū)域等措施會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，但最終并沒有將其作為處罰依據(jù)，一個重要的原因就是當時的國家發(fā)改委無權(quán)對非價格因素的壟斷協(xié)議做出處罰。同時在處理縱向非價格限制案件時必然會涉及到大量的經(jīng)濟分析，專業(yè)性的缺失也是反壟斷執(zhí)法機關(guān)沒有將其作為處罰依據(jù)的另一重要原因。

從行政處罰的結(jié)果來看，實踐與立法嚴重背離，導致反壟斷執(zhí)法效果不佳。我國《反壟斷法》第46 條規(guī)定，實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。但是實踐中沒收違法所得的適用比率很低，而且絕大多數(shù)案件的處罰比率都在1%至2%之間，即使美敦力的縱向壟斷行為被罰款1.185 億，也只不過是上一年度銷售額的4%，比起其違法所得和對市場競爭環(huán)境的影響，違法成本太低。[8]

（三）司法層面的現(xiàn)狀與不足

在司法領(lǐng)域，我國對于第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制的反壟斷規(guī)制同樣存在著司法空白。目前在中國裁判文書網(wǎng)上可以找到網(wǎng)絡平臺銷售禁令的相關(guān)案件，但多是解決濫用市場支配地位的問題，迄今沒有一起案件是以縱向非價格壟斷為訴訟標的進入審判程序的。[1]27即使在縱向壟斷案件的審理上，相關(guān)法院也和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)一樣，在判決書中很少涉及銷售區(qū)域限制等縱向非價格限制的說理。

另外，在舉證責任方面，按照現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，縱向非價格壟斷協(xié)議的案件仍然應當由原告承擔舉證責任。然而在司法實踐中，法院對于縱向非價格壟斷協(xié)議案件的審理不會僅以雙方是否達成協(xié)議為準，更重要的是要考察協(xié)議是否具有排除、限制競爭的效果。具體來說，需要界定產(chǎn)品的相關(guān)市場、產(chǎn)品的市場份額以及協(xié)議對于產(chǎn)品數(shù)量及價格的影響程度等，完全由原告承擔舉證責任不太合理。

三、歐盟對第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制的反壟斷分析

（一）歐盟評估爭議條款的法律規(guī)定

歐盟在對“第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制”條款進行反壟斷分析時，主要依據(jù)《歐盟運行條約》（TFEU）第101 條和《歐盟縱向限制集體豁免條例》（VBER）進行，同時結(jié)合《歐盟縱向限制指南》的相關(guān)內(nèi)容，三者共同構(gòu)成了歐盟評估該爭議條款的反壟斷法律框架。[3]29

《歐盟運行條約》第101 條第1 款作為評估縱向限制競爭行為的核心條款，禁止具有阻礙、限制或扭曲市場競爭目的，并且可能影響成員國間貿(mào)易的協(xié)議、決定和聯(lián)合行動。①《歐盟運行條約》第101 條第1 款：一切可能影響成員國間的貿(mào)易，且其目標或結(jié)果會阻礙、限制或扭曲內(nèi)部市場競爭的企業(yè)之間的協(xié)定、企業(yè)聯(lián)合組織的決定和聯(lián)合行動，因與內(nèi)部市場相沖突而予以禁止。但是，根據(jù)101 條第3 款的規(guī)定，違反第1 款規(guī)定的情形并不必然為反壟斷法所禁止，只要滿足一定的條件仍然可以得到豁免：一是能夠提高產(chǎn)品的產(chǎn)量及銷售或促進經(jīng)濟技術(shù)的進步；二是能夠保證收益由全體消費者平等享有；三是不對相關(guān)企業(yè)施加非為達到目的的額外限制；四是不向有關(guān)企業(yè)承諾提供消除產(chǎn)品實質(zhì)部分競爭的可能性?！稓W盟運行條約》第101 條通過區(qū)分對市場競爭的不同效果來避免縱向壟斷協(xié)議阻礙市場競爭。

《歐盟縱向限制集體豁免條例》是《歐盟運行條約》第101 條第3 款的配套解釋。其第2 條表明了兩者的關(guān)系，即在滿足《歐盟運行條約》第101條第3 款的同時，并符合本條例的規(guī)定，第101條第1 款才不予適用。第3 條規(guī)定了集體豁免的市場份額門檻，要求協(xié)議中的供方在其銷售的商品或服務的相關(guān)市場中所占份額不超過30%，并且買方在其購買的商品或服務的相關(guān)市場中所占份額不超過30%。第4 條則是喪失集體豁免權(quán)的核心性限制條款，即縱向限制協(xié)議一旦被認為具有下列目的或內(nèi)容，則喪失集體豁免權(quán)，其中與本文相關(guān)的限制條件是：（b）限制買方銷售商品或服務的地域和客戶范圍（可以限制買方營業(yè)場所），但下列情形除外：（ⅲ）限制選擇性分銷體系成員向供方保留的未經(jīng)授權(quán)的分銷商銷售；（c）限制零售環(huán)節(jié)的經(jīng)營者向終端用戶的主動銷售與被動銷售，但可以禁止其在未經(jīng)授權(quán)的營業(yè)場所經(jīng)營。

《歐盟運行條約》第101 條雖然對限制競爭和促進競爭的效果加以區(qū)分，但卻沒有明確的評估標準，《歐盟縱向限制集體豁免條例》的有關(guān)規(guī)定也過于原則寬泛，司法實踐中對相關(guān)條款的解釋和運用經(jīng)常出現(xiàn)分歧。因此，為了使《歐盟運行條約》第101 條和《歐盟縱向限制集體豁免條例》的相關(guān)條款更具操作性，《歐盟縱向限制指南》做了詳盡的說明，包括《歐盟縱向限制集體豁免條例》的適用條件、相關(guān)市場的界定及市場份額的計算、撤銷集體豁免的程序等。如此來看，《歐盟縱向限制指南》也是前兩者的配套解釋。

（二）歐盟評估爭議條款的法律實踐

根據(jù)歐盟的競爭法，并沒有明確的條款對限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售做出規(guī)范，以至于是否符合歐盟的競爭規(guī)則，仍然是一個具有實際意義的問題。而在實踐中，歐盟在相關(guān)領(lǐng)域卻有著豐富的執(zhí)法和司法經(jīng)驗，對于第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制更是有著直接案例可供借鑒。

1.Adidas 案。Adidas 是全球最大的體育用品制造商之一，其產(chǎn)品只通過選擇性分銷體系內(nèi)的授權(quán)經(jīng)銷商銷售給終端客戶。2012 年4 月，Adidas向經(jīng)銷商下達了修訂后的在線銷售方案，自2013年1 月1 日起，禁止通過所謂的在線開放市場（eBay、Amazon 等）銷售Adidas 產(chǎn)品，但是允許通過所謂封閉的市場銷售（Otto.de、Zalando.de 等），個體經(jīng)銷商可以將他們的產(chǎn)品放到這些平臺銷售。Adidas 因此受到一些體育經(jīng)銷商的投訴，德國聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對此提起行政訴訟，以審查其行為是否符合《歐盟運行條約》第101 條的規(guī)定。①Bundeskartellamt,Case Summary（English language version）,Case B3 137/12,dated 19 August 2014,available at:,last accessed 20 June 2019.

在Adidas 看來，各種在線平臺銷售其產(chǎn)品，存在質(zhì)量缺陷，通過對在線開放平臺銷售和搜索的禁令，能夠有效的解決這些問題，這既符合品牌所有者的利益，也維護了品牌消費者的利益。而在德國聯(lián)邦反壟斷執(zhí)法機構(gòu)看來，首先禁止通過在線市場銷售并不是確保相關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量所必需條件，沒有跡象表明產(chǎn)品質(zhì)量的保證需要全面禁止在線開放市場，而且選擇性分銷協(xié)議本身亦足以保證產(chǎn)品質(zhì)量，這樣一條禁令的目的僅僅是為了防止對經(jīng)銷商之間的報價做出直接比較，從而削弱價格競爭。其次，選擇性分銷協(xié)議禁止通過在線開放市場銷售，限制了授權(quán)零售商通過互聯(lián)網(wǎng)接觸到更多客戶的可能性，也顯著的限制了競爭，對于某些大型經(jīng)銷商來說，他們已經(jīng)擁有了自己的網(wǎng)上商城，他們根本不依賴第三方網(wǎng)絡平臺，然而對于中小規(guī)模的經(jīng)銷商來說，這些平臺可能是他們接觸新客戶的唯一渠道。最后，平臺禁令不僅限制了品牌內(nèi)的競爭，也影響了不同品牌之間的競爭。由于Adidas 強大的市場地位和體育用品市場較高的集中度，平臺禁令會提高最終的產(chǎn)品價格，也就降低了其他品牌的競爭壓力，最終導致體育用品價格普遍提升。因此，德國聯(lián)邦反壟斷機構(gòu)認為Adidas 禁止在線開放市場違法，不符合《歐盟運行條約》第101 條第3 款的豁免條件。

2.Coty 案。本案Coty Germany GmbH（Coty）是德國著名的化妝品供應商，其通過選擇性分銷的方式銷售多種品牌的奢侈品，Parfümerie Akzente GmbH（Akzente）是選擇性分銷體系內(nèi)的授權(quán)經(jīng)銷商，除了線下實體店銷售之外，還通過自己的在線商城和第三方平臺亞馬遜銷售。Coty 的選擇性分銷協(xié)議包括對環(huán)境、裝潢和家居等相關(guān)要求，其中網(wǎng)絡銷售協(xié)議被單獨規(guī)定，禁止經(jīng)銷商使用其他名稱或未經(jīng)授權(quán)的第三方網(wǎng)絡平臺銷售。2010 年，《歐盟縱向限制集體豁免條例》生效之后，Coty 修改該協(xié)議，允許網(wǎng)絡銷售，但必須是通過授權(quán)商店的電子窗口并且要維護奢侈品的形象，Akzente 拒絕接受。Coty 因此提起訴訟，要求禁止Akzente 通過未授權(quán)的亞馬遜平臺銷售Coty產(chǎn)品。2014 年，法蘭克福地方法院認為禁止第三方互聯(lián)網(wǎng)平臺違反第101（1）條，駁回了Coty 訴求。Coty 不服向法蘭克福高等法院提起上訴，法蘭克福高等法院將此問題提請歐盟法院進行初步裁決。②Case C-230/16,Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH,judgment 6 December 2017,EU:C:2017:941.

法蘭克福高等法院向歐盟法院提出兩個問題：（1）用以維護奢侈品牌形象的選擇性分銷協(xié)議是否違反第101 條第1 款的規(guī)定？Coty 方的代理律師引用了歐盟法院Metro 案的判決，③歐盟法院在Metro 案的判決中認為，選擇性分銷協(xié)議如果滿足三個條件，將不適用第101（1）條的規(guī)定（Metro 標準）：（1）產(chǎn)品的性質(zhì)需要選擇性分配，以保持產(chǎn)品質(zhì)量并確保正確使用；（2）零售商是根據(jù)質(zhì)量性質(zhì)的客觀標準選擇的，這些標準以非歧視的方式適用；（3）標準不超出實現(xiàn)供應商（合法）目標所必需的標準。提出雖然選擇性分銷協(xié)議會降低品牌內(nèi)的價格競爭，但是價格競爭并非品牌競爭的唯一形式，產(chǎn)品質(zhì)量的提升、服務水平的提高比對供應商的評估更為重要，而選擇性分銷協(xié)議對于維護品牌形象是十分必要的，并不違反101 條第1 款的規(guī)定。法院接受了律師的觀點，認為奢侈品的選擇性分銷協(xié)議主要是為了保護品牌形象，只要是根據(jù)客觀統(tǒng)一的標準選擇經(jīng)銷商，并且沒有超出必要范圍，就不會違反101 條第1 款的規(guī)定。（2）供應商能否限制經(jīng)銷商在第三方網(wǎng)絡平臺上銷售？代理律師在對選擇性分銷協(xié)議分析的基礎上提出，平臺禁令一方面能夠確保經(jīng)銷商在符合質(zhì)量標準的環(huán)境中銷售，有助于奢侈品形象的保護，另一方面可以防止搭便車現(xiàn)象的發(fā)生。法院也認為，奢侈品的光環(huán)是公司競爭的重要因素，禁止經(jīng)銷商在第三方網(wǎng)絡平臺銷售，允許通過自建的網(wǎng)絡平臺銷售，能夠加強對品牌的監(jiān)控，也可以增加消費者對品牌的認同感，而且這種措施以非歧視的方式實施的并且與追求的目標成比例。也就是說，既然選擇性分銷協(xié)議是維護奢侈品形象的合法理由，那么為達到同樣的目的平臺禁令也應當被認為是合法的。[9]

（三）小結(jié)

在規(guī)制縱向壟斷協(xié)議時，歐盟采取了“原則禁止+例外豁免”的立法模式，這樣的立法模式在評估爭議條款時有著嚴格的適用流程，能夠為司法行政機關(guān)提供明確的指引。在司法實踐中，就第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制而言，歐盟法院和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于爭議條款的理解卻出現(xiàn)偏差，如德國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對Adidas 的平臺禁令明顯采取了強硬的路線，他們認為第三方網(wǎng)絡平臺禁令嚴重限制了授權(quán)經(jīng)銷商向終端客戶的銷售，并且沒有以同樣的方式對實體銷售做出限制，而且也不會提高分銷產(chǎn)品的質(zhì)量，因此不享有豁免權(quán)。在此基礎上，法國法院對Coty 案的處理則相對謹慎，在一審法院做出違反競爭規(guī)則的決定后，二審法院決定提請歐盟法院作先行裁決。歐盟法院對Coty 案的重大判斷，解決了近年來歐洲國家執(zhí)法和司法標準不一致的問題，即奢侈品牌形象的保護可以作為限制在線銷售的理由，只要是非歧視的且沒有超過必要限度。[10]

歐盟法院對Coty 案的先行裁決也提醒我們，公司的競爭不僅僅是價格的競爭，質(zhì)量、創(chuàng)新性等也具有重要的競爭功能，強大的品牌形象更是一個企業(yè)的核心競爭力，在評估選擇性分銷協(xié)議能否與競爭規(guī)則兼容時，應當充分考慮這些因素。同時Coty 案也留下一個問題，倘若是普通品牌或是日常用品對第三方網(wǎng)絡平臺銷售做出限制，是否違反競爭法？至少從歐盟法院的先行裁決來看，這樣的限制應該不是必須的。

四、我國對第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制的規(guī)制路徑選擇

（一）立法層面的完善對策

總體來看，我國《反壟斷法》在規(guī)制縱向壟斷協(xié)議時，采用了和《歐盟運行條約》第101 條相同的“原則禁止+例外豁免”的立法模式，這種模式在《反壟斷法》實施過程中表現(xiàn)良好，與我國競爭秩序高度契合，應當堅持。但在具體的法律條文上，特別是對縱向非價格壟斷協(xié)議及其豁免情形的規(guī)定與歐盟立法相比仍然遜色不少。具體就第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制而言，可以從以下幾點做起。

首先，應當堅持將網(wǎng)絡平臺銷售禁令納入法律層級較高的《反壟斷法》的調(diào)整范疇，一方面可以起到提綱挈領(lǐng)的作用，另一方面可以為低層級的法規(guī)、規(guī)章的制定提供依據(jù)。[11]86鑒于現(xiàn)行《反壟斷法》并沒有將限制第三方網(wǎng)絡平臺銷售的情形及其法律責任做出具體規(guī)定，僅僅以兜底條款作為縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制依據(jù)，已經(jīng)不能適應電子商務日新月異的發(fā)展需求。因此，應當積極推動《反壟斷法》的修訂程序，結(jié)合我國立法特色并借鑒《歐盟運行條約》第101 條的規(guī)定，可以在《反壟斷法》中規(guī)定評估縱向壟斷協(xié)議的核心條款并列舉縱向價格壟斷協(xié)議和縱向非價格壟斷協(xié)議的幾種常見情形，同時對豁免的條件做出規(guī)定，以避免出現(xiàn)法律規(guī)制的空白。

其次，要在《反壟斷法》的基礎上建立健全相應的配套制度，如同歐盟的《縱向限制集體豁免條例》及其配套解釋《歐盟縱向限制指南》。就我國而言，需要對《關(guān)于壟斷協(xié)議豁免一般性條件和程序的指南》中的相關(guān)條款予以豐富完善，要對橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議實行分類指引，明確評估壟斷協(xié)議的具體因素，待《反壟斷法》修訂完成之后，真正能夠為壟斷協(xié)議的豁免提供指引。另外還要加快推進《縱向價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法指南》的出臺，待條件成熟之后，完全可以制定《縱向非價格壟斷協(xié)議的執(zhí)法指南》。[12]

（二）執(zhí)法層面的完善對策

有序的競爭秩序的維持不僅僅需要有競爭法律的引導，還依賴于執(zhí)法機制的保障。由于立法的滯后性和司法的被動性，想要對第三方網(wǎng)絡銷售限制等縱向非價格限制案件進行有效規(guī)制，就必須要對反壟斷執(zhí)法做出完善。

1.加強執(zhí)法資源整合，理順執(zhí)法體制機制。以歐盟為例，雖然也將反壟斷執(zhí)法權(quán)賦予不同職能部門，但并不涉及執(zhí)法權(quán)限的分割，而我國的反壟斷執(zhí)法由原先的商務部、國家發(fā)改委和國家工商行政管理總局三家機構(gòu)在各自領(lǐng)域內(nèi)競相執(zhí)法，其弊端已經(jīng)顯現(xiàn)。因此，基于中國實際狀況，應當加快機構(gòu)的整合，將反壟斷執(zhí)法權(quán)集中到新組建的國家市場監(jiān)督管理總局，同時根據(jù)國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《關(guān)于反壟斷執(zhí)法授權(quán)的通知》，反壟斷執(zhí)法權(quán)雖然是中央事權(quán)，但為了充實執(zhí)法力量，應當推進地方授權(quán)執(zhí)法的進程。

2.改變行政處罰的模式，增強處罰的威懾力。歐盟反壟斷罰款數(shù)額有一套完整的計算公式，其中基本罰款數(shù)額=銷售價值×比率（0-30%）×年數(shù)。由此公式可以看出，歐盟一方面加強了對重復違法者的處罰力度，另一方面實際上也賦予了罰款具有沒收違法所得的能力。具體到我國，既然沒收違法所得適用率低，那么完全可以將違法所得作為罰款的考量因素，實行以罰款為中心的行政處罰模式，即將違法所得數(shù)額包含于罰款數(shù)額之內(nèi)，以增強反壟斷處罰的威懾力。[8]128

（三）司法層面的完善對策

目前我國對于第三方網(wǎng)絡平臺銷售禁令的反壟斷規(guī)制存在著司法空白，因此司法層面的完善則更具有緊迫性。

1.重視典型案例的示范作用。典型案例是具體生動的法治，通過對典型案件的分析學習，能夠進一步提高司法工作人員的辦案水平。對此，司法機關(guān)可以將第三方網(wǎng)絡平臺銷售限制等縱向非價格限制案件通過提高審級的方式交由更高層級法院審理以樹立典型，或者把相關(guān)案例納入最高人民法院指導性案例和公報案例的方式為各級法院的審判工作提供指導。[11]88

2.傾斜設計舉證責任規(guī)則。最高人民法院曾在《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中對縱向價格壟斷協(xié)議的舉證責任做出規(guī)定，免除了受害人對壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭效果的證明責任。①最高人民法院《關(guān)于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第8 條：壟斷協(xié)議行為的受害人應對被訴壟斷協(xié)議具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。被訴壟斷協(xié)議屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項和第十四條第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形的，受害人無需對該協(xié)議具有排除、限制競爭的效果舉證證明，但被訴壟斷行為人有相反證據(jù)足以推翻的除外。在縱向非價格壟斷協(xié)議的舉證責任分配上完全可以做出同樣的規(guī)定。具體到網(wǎng)絡平臺銷售禁令等案件的舉證責任分配，司法機關(guān)應當立足于網(wǎng)絡平臺銷售禁令的內(nèi)在規(guī)律與特點，與時俱進的推動相關(guān)司法解釋的出臺，防止簡單的適用“誰主張誰舉證”的證明規(guī)則，以切實解決原告舉證難的問題。