李坤剛，王一帆

在我國司法實踐中，裁審機關(guān)面對雇傭勞動糾紛案件，首先要判斷當(dāng)事人之間勞動關(guān)系存在與否，但這種二元判斷有時會陷入困境，因為存在一些就業(yè)類型，依我國當(dāng)前勞動立法既不是標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系就業(yè)，也不同于標(biāo)準(zhǔn)的勞務(wù)關(guān)系就業(yè)，但實踐中它們不得不以勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系來認(rèn)定處理。比如我國的建筑業(yè)農(nóng)民工，法律政策一直試圖把其納入標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中作為產(chǎn)業(yè)工人對待，但效果并不盡如人意，多數(shù)建筑業(yè)農(nóng)民工仍然難以獲得和一般企業(yè)勞動者同樣的保護(hù)；再如已達(dá)退休年齡的超齡就業(yè)者，一般被認(rèn)定為和用人單位之間屬于勞務(wù)關(guān)系，排除在勞動法保護(hù)之外(1)如“陳阿妹訴保潔公司勞動爭議案”，廣東省高院(2018)粵民再100號；“何鳳英訴東莞鳳崗雁田竹子玩具廠勞動合同糾紛案”，廣東省高院(2019)粵民申5181號。兩案都經(jīng)過仲裁、一審、二審、再審，退休女工繼續(xù)在公司從事的全日制工作最終被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。類似案件較多，裁審機關(guān)對用人單位招用已達(dá)法定退休年齡的勞動者，幾乎都按照勞務(wù)關(guān)系處理。。這意味著在勞動關(guān)系就業(yè)和勞務(wù)關(guān)系就業(yè)之間，存在一個中間的灰色地帶就業(yè)，現(xiàn)行的二元區(qū)分的法律調(diào)整模式實難準(zhǔn)確對應(yīng)，這不僅會給就業(yè)雙方帶來風(fēng)險，還十分不利于就業(yè)促進(jìn)和行業(yè)發(fā)展。對這些就業(yè)形式是否應(yīng)當(dāng)給予單獨的特別的調(diào)整？如何對這些就業(yè)者的權(quán)益作切實靈活的保護(hù)？本文即以此為研究對象，通過界定灰色地帶就業(yè)這一中間意義的就業(yè)，分析其具體就業(yè)樣態(tài)的特殊性，在對就業(yè)實踐和法律調(diào)整反思的基礎(chǔ)上，提出利益平衡下的灰色地帶就業(yè)的法律規(guī)制方案。

一、域外和本土：灰色地帶就業(yè)的理論界定

(一)灰色地帶就業(yè)的界定

在國外，灰色地帶就業(yè)(gray area employment)這一概念經(jīng)常出現(xiàn)在國際勞工組織文件以及各國勞動法學(xué)者的相關(guān)研究中。比如歐盟的研究者將其界定為“一類介于雇傭與自雇之間新的不穩(wěn)定的就業(yè)形式”(2)Teemu Kautonen, Simon Down, et al., “Involuntary Self-employment” as a Public Policy Issue: A Cross-country European Review, International Journal of Entrepreneurial Behavior & Research, vol. 16 , no. 2, 2010，pp. 112-129.；日本勞動法學(xué)者荒木尚志則認(rèn)為“灰色地帶就業(yè)下的勞動者概念不再是勞動法上的統(tǒng)一理解，但應(yīng)在灰色地帶的何處劃線，還需要在充分認(rèn)識的基礎(chǔ)上具體判斷”(3)[日]荒木尚志：《労働法》，東京：有斐閣株式會社，2009年，第54～55頁。；國際勞工組織在報告中認(rèn)可灰色雇傭地帶就業(yè)的存在，作為非標(biāo)準(zhǔn)就業(yè)(non-standard forms of employment)的形式之一(4)Non-standard Employment Around the World：Understanding Challenges, Shaping Prospects，https://www.ilo.org/caribbean/information-resources/WCMS_534326/lang--en/index.htm，Last visit time:2020-01-07.。在多數(shù)國家勞動法語境中，存在著勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的從屬性雇員和調(diào)整范圍外的獨立自雇者(self-employed)，“雇傭—自雇”的二元結(jié)構(gòu)是主流調(diào)整模式，灰色地帶就業(yè)則介于這二者之間，既具有自雇就業(yè)的部分特點，又具有一定的從屬性特征，一些國家對此進(jìn)行了專門立法，出現(xiàn)了特殊就業(yè)類型理論，如日本法中的“契約勞動”制度(5)該制度為日本學(xué)界廣泛認(rèn)可和使用，是指基于委托、承包合同，遵從用人單位的指示而提供的服務(wù)，典型如司機使用自有卡車從事運輸，也有日本學(xué)者稱之為獨立承包人。它超越了雇傭的范圍，被認(rèn)為是處于雇傭契約和個體經(jīng)營的中間領(lǐng)域。對契約勞動來說，各國的稱呼不盡相同，但這種就業(yè)形態(tài)卻共通地存在。，德國法中的“類雇員”規(guī)則(6)德國勞動法在自雇者和雇員之外設(shè)置了類雇員，主要指在經(jīng)濟(jì)從屬性上與雇員情況類似的自雇群體，適用勞動法部分規(guī)則的保護(hù)。。

我國立法中尚沒有“自雇者”“獨立締約人”等法律概念，但相似的就業(yè)現(xiàn)象或問題也是存在的?；谥型饩蜆I(yè)形態(tài)、法律界定等存在差異，本文所指我國的灰色地帶就業(yè)與域外所指范圍有部分重合但不完全一致。我國勞動立法對就業(yè)關(guān)系的調(diào)整是“勞動—勞務(wù)”的二元結(jié)構(gòu)，這種區(qū)分在就業(yè)實踐中并非總是涇渭分明，在“全有”勞動保障的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和“全無”勞動保障的非勞動關(guān)系之間還存在大量就業(yè)形態(tài)，即灰色地帶就業(yè)?；疑貛Ь蜆I(yè)者包括建筑業(yè)農(nóng)民工、互聯(lián)網(wǎng)平臺用工、超齡就業(yè)者、家政工、農(nóng)村中的雇員等，他們不是標(biāo)準(zhǔn)意義上的雇員，理論上也難以作為典型的僅提供勞務(wù)者，其就業(yè)性質(zhì)具有勞動關(guān)系的部分要素，但同時又有著勞務(wù)關(guān)系的特點，處于勞動關(guān)系調(diào)整非黑即白之間的灰色地帶中。目前的司法實踐中，這些就業(yè)群體多數(shù)被謹(jǐn)慎地排除在勞動法適用之外。

(二)我國灰色地帶就業(yè)具有非標(biāo)準(zhǔn)性

灰色地帶就業(yè)在面臨勞動關(guān)系判斷時經(jīng)?！笆ъ`”，因為它的法律性質(zhì)具有非標(biāo)準(zhǔn)性。我國勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要參照原勞動和社會保障部2005年第12號文件《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(以下簡稱12號《通知》)，除了主體雙方適格，還要求勞動者接受用人單位的指揮和命令，遵守其勞動規(guī)章和制度，獲得固定的收入，即組織、經(jīng)濟(jì)上的從屬性?；谶@一規(guī)則，灰色地帶就業(yè)雖然具備一定的從屬性、持續(xù)性等勞動關(guān)系特征，又有著不完全符合標(biāo)準(zhǔn)的一面，比如超齡就業(yè)中的勞動者不適格、家政就業(yè)中的雇主不適格，以及網(wǎng)絡(luò)平臺就業(yè)中的工作松散化等。

但另一方面，這些勞動是工業(yè)化背景下的市場分工就業(yè)，本質(zhì)上也難以作為純粹民事關(guān)系存在，例如以自有車輛長期為用人單位完成投遞業(yè)務(wù)的投遞員(7)參見“從某、中華人民共和國最高人民檢察院勞動爭議案”，(2016)最高法民再148號。該案歷經(jīng)一審、二審、再審、最高人民檢察院抗訴，2018年由最高人民法院終審判決。最高人民法院認(rèn)為投遞員和用人單位之間并未達(dá)到勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是與勞務(wù)關(guān)系更為接近。該案從基層法院到最高人民法院經(jīng)歷四次審理，終審判決在學(xué)界仍引起爭議。通過搜索中國裁判文書網(wǎng)，類似案件還有不少，多數(shù)為否定勞動關(guān)系存在。，就業(yè)者工作時間有一定彈性自主，依靠任務(wù)的完成量獲得計件報酬，雙方一般簽訂承包或委托協(xié)議，這些做法都體現(xiàn)了以勞動結(jié)果而不是勞動給付為目的的勞務(wù)關(guān)系特征；但同時作為用人單位業(yè)務(wù)的一部分，投遞員受單位指揮、遵守其規(guī)章制度、接受單位考評獎懲，并且如果該業(yè)務(wù)及收入是從業(yè)者唯一工作和收入來源，具備一定的組織從屬性和較強的經(jīng)濟(jì)從屬性，這明顯又是勞動關(guān)系的性質(zhì)。這些特點的并存使這些從業(yè)形態(tài)具備了法律關(guān)系的非標(biāo)準(zhǔn)性，如果非要在勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系中非此即彼的定性裁判，就如同美國加州法官文斯·查布里亞(Vince Chabria)在審理美國網(wǎng)約車平臺Lyft勞動關(guān)系爭議案中所言，“陪審團(tuán)面臨在兩個圓形孔中選擇一個，釘入一個方形樁的難題”(8)Cotter V. Lyft .Inc，60 F. Supp. 3d 1067 (N.D. Cal. 2015).。

二、共性與個性：我國灰色地帶就業(yè)的樣態(tài)分析

灰色地帶就業(yè)法律適用的尷尬首先源于自身的特殊性，下文對建筑業(yè)農(nóng)民工從業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)等從業(yè)人群較多、對規(guī)則需求較為迫切的五種就業(yè)形態(tài)展開類型化分析。通過分析其就業(yè)模式和制度實踐，反思其共性和本質(zhì)。

(一)建筑業(yè)農(nóng)民工從業(yè)

理論上，建筑業(yè)農(nóng)民工是現(xiàn)代建筑工業(yè)的產(chǎn)物，作為產(chǎn)業(yè)工人與用人單位間應(yīng)屬勞動關(guān)系，納入勞動法保護(hù)范疇。但實踐中建筑業(yè)農(nóng)民工勞動保護(hù)欠佳，重要原因之一是我國的建筑企業(yè)和建筑工人存在特殊性，不同于標(biāo)準(zhǔn)工業(yè)企業(yè)和勞動者。

我國建筑企業(yè)的運營實行項目制，一般通過投標(biāo)獲得項目，其工程量波動大、工期不確定，經(jīng)營穩(wěn)定性和持續(xù)性參差不齊，直接導(dǎo)致短時間內(nèi)對勞動力需求量差異很大，因固定用工制度的靈活性不夠，用人單位往往會怠于辦理用工的相關(guān)手續(xù)；另外，項目制經(jīng)營也意味著某工序在某個項目結(jié)束后就無法繼續(xù)，并且在一個項目中各工序之間的銜接是一次性的，這些特點導(dǎo)致了建筑業(yè)市場上承包風(fēng)行，會出現(xiàn)許多非法分包轉(zhuǎn)包的情況；建筑企業(yè)不斷的工作遷移和人員流動，也令其社會保險的規(guī)范繳納存在困難。我國的建筑工人中農(nóng)民工居多，他們通常由熟人介紹來到工地跟隨包工頭干活，實行計件工資制，在建筑業(yè)層層轉(zhuǎn)包的食利鏈中處于最底層。許多建筑工人更看重實際到手的工資，對其他權(quán)益如勞動安全、社會保險等無暇顧及，而層層轉(zhuǎn)包、非法分包使得處于工作鏈最末端的建筑工人權(quán)益難以得到保障。建筑業(yè)的工作安全風(fēng)險較高，一旦發(fā)生工傷工人容易陷入生活困境。由于建筑工參加社會保險的整體比例較低，工傷保險的責(zé)任實踐中多由承包方負(fù)擔(dān)，而承包方通常僅承包單個工序，施工時間短，使得工人可能等不到工傷治療和恢復(fù)完畢，承包方就已撤離，承包方在主客觀上均有較強的減輕和逃避工傷責(zé)任的預(yù)期和可能性。

因此，將建筑業(yè)農(nóng)民工作為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系就業(yè)在現(xiàn)實中是存在難度的。建筑業(yè)農(nóng)民工的就業(yè)流動性較強，其從業(yè)期往往跟項目期一致，而且基于建筑行業(yè)普遍的分包轉(zhuǎn)包，單純的勞動關(guān)系認(rèn)定難以解決他們的勞動報酬和工傷保險等實際問題；由于層層轉(zhuǎn)包的機制，建筑業(yè)農(nóng)民工出現(xiàn)工傷后，從私包老板到各層發(fā)包單位極易出現(xiàn)推諉現(xiàn)象，如果沒有工傷保險責(zé)任人的明確機制，即便認(rèn)定勞動關(guān)系，也仍然難以得到及時治療和補償。另一方面，將建筑業(yè)農(nóng)民工作為勞務(wù)關(guān)系主體也有違其勞動的本質(zhì)特征，不利于他們核心權(quán)益的保護(hù)。建筑業(yè)農(nóng)民工的勞動過程有明顯的從屬性本質(zhì)，但由于行業(yè)層層轉(zhuǎn)包的操作和“計件勞動”為標(biāo)準(zhǔn)的管理方式，使這種從業(yè)有了類似于“勞務(wù)關(guān)系”的外觀，農(nóng)民工的屬性也使得其勞動關(guān)系的本質(zhì)進(jìn)一步弱化，若視為勞務(wù)關(guān)系就業(yè)，當(dāng)建筑業(yè)農(nóng)民工的權(quán)益被侵害時，難以突破勞務(wù)關(guān)系的相對性向上追溯發(fā)包者的責(zé)任，而只能追究與勞動者直接建立法律關(guān)系的雇主的責(zé)任，對建筑業(yè)農(nóng)民工非常不利。因此將其作為灰色地帶就業(yè)，比較符合我國建筑業(yè)農(nóng)民工的現(xiàn)實定位。

(二)互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)

互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)與傳統(tǒng)就業(yè)在就業(yè)表現(xiàn)上有很大不同：從業(yè)者工作自主性較強，工作地點不固定，一些人從事派單型的工作或者實現(xiàn)在家遠(yuǎn)程就業(yè)。平臺型就業(yè)內(nèi)部也呈現(xiàn)不同的用工方式，比如依平臺經(jīng)營模式不同有應(yīng)召型從業(yè)和眾包型從業(yè)，前者是從業(yè)者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺信息數(shù)據(jù)，向客戶提供駕駛、配送、跑腿等服務(wù)，如 “e代駕”平臺從業(yè)；后者則是從業(yè)者通過遠(yuǎn)程在線平臺，以“獨立承包人”的身份接受和執(zhí)行工作任務(wù)，客戶接受工作成果向從業(yè)者支付報酬，如“達(dá)達(dá)物流”。而基于就業(yè)者的工作自主性不同可分為受雇型從業(yè)和自雇型從業(yè)，前者從業(yè)人員受制于平臺的程度較高，平臺企業(yè)對其有一定管理和控制性，如“神州專車”中的部分司機，他們會受到平臺的常態(tài)監(jiān)管，并與收入掛鉤；后者從業(yè)人員則有較大工作自主性，平臺只是作為信息提供商或媒介工具，比如入駐直播平臺的互聯(lián)網(wǎng)主播，網(wǎng)約車平臺中的私家車主等。

互聯(lián)網(wǎng)平臺從業(yè)的勞動關(guān)系認(rèn)定一直存在困難。首先，平臺運營模式各異，難確定統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。以網(wǎng)約車平臺為例，即便同有在線約車功能，各平臺的約車、管控、收入給付模式也不盡相同。A模式下平臺擁有固定自有司機，并為司機提供專車和培訓(xùn)，司機的工作接受平臺遠(yuǎn)程監(jiān)控和用戶評分，并與收入掛鉤，從屬性和管控性較強。而B模式則是私家車主以自有車輛通過自由接單完成服務(wù)，平臺對其干預(yù)較少，司機與平臺關(guān)系松散。經(jīng)營模式的差異，使得互聯(lián)網(wǎng)平臺是信息中介還是用人單位難以統(tǒng)一認(rèn)定，后續(xù)勞動保障也就更加模糊。其次，就業(yè)主體之間的從屬性若即若離，難以清晰判斷。從屬性是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，但平臺就業(yè)是否具有從屬性并非清晰呈現(xiàn)。在2015年北京市第一中級人民法院審理的一系列“e代駕”司機訴平臺公司案件中(9)參見“莊燕生訴北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司勞動爭議案”，(2013)石民初字第7471號；“孫有良訴北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司勞動爭議案”，(2014)石民初字第8170號；“北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司與陶新國等機動車交通事故責(zé)任糾紛上訴案”，(2015)滬一中民一(民)終字第1373號；“北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司與趙寶春等機動車交通事故責(zé)任糾紛上訴案”，(2014)二中民終字第07157號。，平臺給司機發(fā)放工作服、工牌、業(yè)務(wù)確認(rèn)單等，司機既有一定的工作自主權(quán)又不能脫離公司管理，與公司之間有一定的人身隸屬關(guān)系，這種若即若離的隸屬和管理達(dá)到何種程度可認(rèn)定為具有從屬性，立法尚無定論，這也直接導(dǎo)致司法審判中對此類問題認(rèn)定出現(xiàn)分歧和邏輯上的矛盾。一部分案件否認(rèn)當(dāng)事人之間存在勞動關(guān)系，但認(rèn)定雙方非勞動關(guān)系的同時，事故責(zé)任、工傷待遇等司法判決又態(tài)度不一，由互聯(lián)網(wǎng)平臺或從業(yè)者個人承擔(dān)后續(xù)責(zé)任的判決結(jié)果均有出現(xiàn)。法院對勞動關(guān)系分析和最后的定性邏輯矛盾，凸顯了法律對此類新業(yè)態(tài)就業(yè)適用的困境。一旦拒絕認(rèn)定平臺從業(yè)者的勞動關(guān)系屬性，這一群體將無法適用勞動法確立的最低工資、工作時間等勞動基準(zhǔn)，以及解雇保護(hù)、社保待遇等諸多制度。對從業(yè)者極弱的就業(yè)保障力度，顯然會使該勞動群體尤其是以此為經(jīng)濟(jì)來源的非兼職者顧慮重重，長期處于不穩(wěn)定就業(yè)中。

(三)超齡就業(yè)(10) 這里的超齡就業(yè)是指勞動者達(dá)到退休年齡之后，不管是否享受退休待遇，繼續(xù)在城鎮(zhèn)就業(yè)的行為。

我國當(dāng)前立法對超齡就業(yè)者的勞動認(rèn)定較為謹(jǐn)慎，甚至相悖?！秳趧雍贤▽嵤l例》把勞動者達(dá)到退休年齡作為勞動合同終止的法定情形。2016年人力資源和社會保障部曾指出，勞動者只要達(dá)到法定退休年齡，勞動合同即自然終止，勞動者繼續(xù)就業(yè)也不屬于勞動關(guān)系(11)參見人力資源和社會保障部《對十二屆全國人大四次會議第4419號建議的答復(fù)》,人社建字[2016]69號。；而最高法院認(rèn)為，達(dá)到退休年齡未享受養(yǎng)老保險待遇者仍屬勞動關(guān)系(12)參見最高人民法院民一庭《關(guān)于達(dá)到或者超過法定退休年齡的勞動者與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù)》,[2015]民一他字第6號。。依此，實踐中便出現(xiàn)了各地裁審機關(guān)的無所適從和各自為政。在2018年廣東省退休女工陳某訴用人單位確認(rèn)勞動關(guān)系案中，廣東省高院通過再審撤銷了廣州市中院認(rèn)定為勞動關(guān)系的判決，堅持達(dá)到法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者無論是否享受養(yǎng)老保險，均與用人單位形成勞務(wù)關(guān)系的觀點(13)“陳阿妹訴保潔公司勞動爭議案”，廣東省高院(2018)粵民再100號。。這說明理論和實務(wù)對超齡就業(yè)的勞動屬性尚存分歧，也側(cè)面說明這種就業(yè)形態(tài)的法律表達(dá)不是簡單的非黑即白而是具有中間性。在進(jìn)一步的工傷問題上，最高人民法院明確，超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民可以適用《工傷保險條例》進(jìn)行工傷認(rèn)定(14)參見最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用〈工傷保險條例〉請示的答復(fù)》，[2010]行他字第10號。；人力資源和社會保障部也肯定了未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險待遇的超齡就業(yè)者，可以要求用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任(15)參見人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見(二)》，人社部發(fā)[2016]29號。。這些規(guī)則暫時解決了超齡勞動者的工傷保險問題，但尚存在以下問題：

第一，忽視了超齡就業(yè)勞動關(guān)系的本質(zhì)。司法實踐中否認(rèn)超齡就業(yè)的勞動關(guān)系屬性的重要理由是勞動者達(dá)到退休年齡，即主體不再適格。假設(shè)某勞動者繳納社會保險費不足15年，他和用人單位簽訂勞動合同正常工作，到達(dá)法定退休年齡前均屬于勞動關(guān)系性質(zhì)無疑，但從滿退休年齡后次日起，他若仍在用人單位繼續(xù)上班，工作未變，但工作的法律性質(zhì)卻變化了——勞動合同自動終止、與用人單位的法律關(guān)系自然變化、退休待遇無法獲得，而這一切是基于勞動者達(dá)到了某個年齡。這顯然忽略了勞動關(guān)系的本質(zhì)，退休年齡并非勞動關(guān)系主體資格的限定條件。在當(dāng)前社會老齡化背景下，既然退休年齡沒有影響勞動者的正當(dāng)勞動就業(yè)，也就不應(yīng)當(dāng)阻卻勞動關(guān)系的生效，只要具備勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性，勞動者達(dá)到退休年齡不能必然地被排除在勞動法保障之外，況且退休年齡的設(shè)定作為一項社會公共政策是視社會經(jīng)濟(jì)、人口情況動態(tài)修改的。

第二，造成邏輯割裂，不當(dāng)加大了用人單位的用工風(fēng)險?，F(xiàn)代勞動關(guān)系的發(fā)展是工業(yè)化發(fā)展的結(jié)果，是勞動者保護(hù)的客觀需求變化所致的法律轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)無過錯責(zé)任的工傷也是在勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。傳統(tǒng)的民事勞務(wù)是建立在雙方平等交換的前提之上的，在平等的民法理念下無法推導(dǎo)出無過錯的工傷責(zé)任。目前的處理方式將勞務(wù)關(guān)系匹配工傷保障，不僅理論上矛盾，實踐中也會不當(dāng)加大用人單位的法律風(fēng)險，對用人單位而言，雇用超齡勞動者看似成本較低，但鑒于老年人的體力和反應(yīng)衰退，工作中受意外傷害的概率較高，若按照工傷對待，當(dāng)前多數(shù)的地方社保機構(gòu)不允許用人單位為超齡就業(yè)者辦理工傷保險，一旦他們受傷均要由用人單位支付其工傷保險待遇，會加大用人單位的負(fù)擔(dān)，也可能導(dǎo)致用人單位干脆不為其辦理工傷保險，從而留下爭議隱患。

第三，當(dāng)前的退休及社保政策脫離我國社會背景。我國設(shè)定的退休年齡較早，使得達(dá)到退休年齡且領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的人大量繼續(xù)就業(yè)，目前實踐中對他們一律按勞務(wù)關(guān)系對待，不要求繳納社會保險，故短期用工成本看似較低且易于靈活辭退，所以大量用人單位在較為簡單、勞動強度不大的崗位上優(yōu)先使用超齡就業(yè)者，這會對年輕就業(yè)者造成就業(yè)機會排擠，減少社會就業(yè)統(tǒng)計總量。另外，我國的超齡就業(yè)者中存在大量農(nóng)民工，實踐中部分農(nóng)村戶口的勞動者在達(dá)到退休年齡時，尚未達(dá)到繳費滿15年就可以領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的標(biāo)準(zhǔn)，尤其女性勞動者在50歲后繼續(xù)在用人單位上班又無法繳納社會保險，就使得她們勞動時間可能超過15年，卻不能享受社會保險待遇。這種政策對超齡就業(yè)者有歧視之嫌，從長遠(yuǎn)看對老齡化社會的負(fù)面影響將更為明顯。

(四)家政從業(yè)

如今家政從業(yè)的迅速發(fā)展，一方面有勞動者或家庭之間存在收入差距的原因，另一方面更是社會分工精細(xì)化的必然結(jié)果。家政業(yè)的服務(wù)類型呈現(xiàn)多樣，基于工作性質(zhì)不同可以把家政工分為員工型和中介型，前者是家政公司與家政工簽訂勞動合同，家政公司基于與雇主的協(xié)議，將雇員派往雇主家里從事勞動，這種類型的家政工對企業(yè)而言成本較高，實踐中數(shù)量較少；后者是雇主到家政公司尋找服務(wù)人員，家政工經(jīng)介紹來到雇主家庭工作，家政公司相當(dāng)于提供一次性的中介服務(wù)。基于工作地點不同可以把家政工分為住家型和非住家型；基于工作時間不同家政工還可以分為小時工和全日制工。

作為獨立的社會行業(yè)，家政工的勞動保護(hù)較為必要。國際勞工組織在報告中曾指出，“整體而言家政工是過勞的、低薪的、缺乏保護(hù)的”(16)Martin Oelz, The ILO’s Domestic Workers Convention and Recommendation: A Window of Opportunity for Social Justice, International Labor Review, vol. 153, no.1, 2014, pp. 143-144.。首先，家政工勞動強度較大，相對封閉的工作環(huán)境也不利于他們的身心健康，家政工遭遇雇主打罵甚至性騷擾的案件時有發(fā)生；其次，若非員工型家政工一旦受傷，則無法納入工傷保險，而作為低收入群體，他們自身及家庭會因此陷入困境；最后，既然勞動關(guān)系具有從屬性本質(zhì)，那么家政工就應(yīng)被納入勞動關(guān)系保護(hù)中，因為家政工的從屬性遠(yuǎn)超過其他工作。

盡管現(xiàn)代家政工已不同于傳統(tǒng)的保姆或傭人，但目前將其完全納入勞動法保護(hù)有不少困難。家政工是獨自為雇主家庭工作，其勞動狀況無法監(jiān)控或佐證，對于住家型家政工而言，其勞動和休息時間難以分開。況且家政工的雇主多為非營利性，其中不乏普通甚至困難家庭，雇主家庭經(jīng)濟(jì)承受力有限，難以完全適用勞動立法。在德國，家政工人被視為“類似雇員”，給予有限的勞動法保護(hù)，這實際是認(rèn)可家政工灰色地帶就業(yè)的屬性(17)謝增毅：《超越雇傭合同與勞動合同規(guī)則——家政工保護(hù)的立法理念與制度建構(gòu)》，《清華法學(xué)》2012年第6期。。我國目前將主流的非員工型家政工僅納入民法調(diào)整，無法保障現(xiàn)代家政工的權(quán)益。

(五)農(nóng)村中的雇用

城鎮(zhèn)化進(jìn)程使大量勞動力離開農(nóng)村，導(dǎo)致從事農(nóng)業(yè)耕種的直接人口顯著減少，而農(nóng)業(yè)機械化程度的提高，也有利于農(nóng)地集中規(guī)?；N經(jīng)營，農(nóng)村中的經(jīng)營者雇用他人從事耕種、養(yǎng)殖等勞動越來越多。由于我國勞動關(guān)系是按照主體認(rèn)定的，農(nóng)村經(jīng)營者不強制要求辦理營業(yè)執(zhí)照，這樣的雇主和雇員之間只能形成勞務(wù)關(guān)系。其實在農(nóng)村還存在許多相似的情形，比如村會計、村醫(yī)的工作。他們通常是本地村民，長期受雇于村委會，村委會屬于農(nóng)民集體的自治性組織，它雇用的人員勞動具有一定從屬性，但這些人的工作一般不以勞動關(guān)系對待，比如村醫(yī)若在工作中發(fā)生傷病事故，實踐中難以認(rèn)定為工傷。

農(nóng)村中雇員若單純依控制性或從屬性標(biāo)準(zhǔn)來看，無疑是存在勞動關(guān)系的。但是勞動關(guān)系的認(rèn)定，除了法律上的標(biāo)準(zhǔn)之外，還應(yīng)考慮到我國的基本現(xiàn)實：大量在農(nóng)村中為他人或組織提供勞務(wù)的人，盡管其工作有從屬性的一面，有“工”的因素，但很大程度上他們還沒有完全脫離農(nóng)村生活和農(nóng)業(yè)社會，多數(shù)人有農(nóng)地保障，其勞動有傳統(tǒng)的“農(nóng)”的一面，他們處于社會工業(yè)化轉(zhuǎn)型的過渡階段，屬于灰色地帶就業(yè)人員。

三、“二元社會”與“二元調(diào)整”：灰色地帶就業(yè)問題的本質(zhì)原因

灰色地帶就業(yè)大量存在并面臨法律保障的矛盾和尷尬，本質(zhì)上與我國當(dāng)前社會背景和法律調(diào)整模式密不可分。

(一)我國城鄉(xiāng)二元社會下土地保障的存在

我國工業(yè)化進(jìn)程的方式和背景與發(fā)達(dá)國家不同，過去三十年我國快速工業(yè)化，兩億多農(nóng)民轉(zhuǎn)變成城鎮(zhèn)就業(yè)者，許多進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)村勞動者在向城市轉(zhuǎn)移的過程中，仍舊保留其在農(nóng)村的耕地以及宅基地。如今我國正在推進(jìn)農(nóng)村土地制度改革，農(nóng)村土地實施所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”，并且明確第二輪土地承包到期后再延長三十年，保持土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變(18)《中共中央國務(wù)院關(guān)于保持土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變的意見》， http://www.gov.cn/zhengce/2019-11/26/content_5455882.htm，最后訪問時間：2019-12-20。，這樣的政策肯定了進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民的土地權(quán)益，使農(nóng)民對自有土地有了更多選擇，奠定了我國農(nóng)民工可進(jìn)可退的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也為我國的灰色地帶就業(yè)建立了特有的緩沖地帶。如果這些灰色地帶就業(yè)中的農(nóng)村勞動者，將來不能獲得勞動關(guān)系下才有的養(yǎng)老保障，還有土地養(yǎng)老和農(nóng)村養(yǎng)老保險體系來支持。這樣的支撐體系的存在，弱化了部分農(nóng)民工的經(jīng)濟(jì)依賴度和唯一性，使得實踐中將灰色地帶就業(yè)推向非勞動關(guān)系有了現(xiàn)實可行性，而這確實也成為實踐中司法人員裁審相關(guān)案件考量的重要因素之一。

(二)勞動多樣性與“二元”法律調(diào)整框架彈性不足的矛盾

我國立法對于勞動者的保護(hù)是圍繞勞動關(guān)系展開的，形成的是勞動關(guān)系—勞務(wù)關(guān)系的二元法律調(diào)整框架，建立勞動關(guān)系就可以享受全部的勞動保障，否則幾乎無權(quán)享受任何勞動保障。這種二元區(qū)分存在的前提應(yīng)是勞動形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一性，但事實上無論是就業(yè)主體、就業(yè)方式還是就業(yè)內(nèi)容都存在著多樣化，使得這種區(qū)分的準(zhǔn)確性大打折扣，當(dāng)某些從業(yè)形態(tài)既具有若干勞動關(guān)系特點，又保留了部分勞務(wù)關(guān)系特征時，就難以對號入座認(rèn)定其法律性質(zhì)。而且隨著當(dāng)前勞動力市場靈活就業(yè)的趨勢，這種介于勞動與勞務(wù)之間的灰色地帶可能會進(jìn)一步擴(kuò)大。我國對于勞動關(guān)系的法律認(rèn)定以用工主體是否符合法律強制性規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)之一，否則該從業(yè)行為就會被否定勞動關(guān)系，推向勞務(wù)關(guān)系，如果以這種消極僵化的方式去識別勞動者，灰色地帶就業(yè)的法律適用和保障必然會面臨困境。另外，我國目前對于勞動關(guān)系認(rèn)定的法律規(guī)則乏善可陳，主要規(guī)則12號《通知》僅為部門規(guī)范性文件，效力級別較低，并且最高人民法院已明確其不屬于人民法院審理案件應(yīng)當(dāng)引用的裁判依據(jù)(19)最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定》第4條規(guī)定：“民事裁判文書應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當(dāng)適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！?。于是這些“疑似就業(yè)”因為勞動關(guān)系依據(jù)不足，勞務(wù)關(guān)系和從屬性質(zhì)模糊不清等原因，少量歸入勞動法調(diào)整，多數(shù)則被推向勞務(wù)關(guān)系，成為在夾縫中搖擺的灰色地帶就業(yè)。

四、灰色地帶就業(yè)法律調(diào)整的實現(xiàn)路徑

(一)利益平衡與核心利益保護(hù)的價值目標(biāo)

灰色地帶就業(yè)法律調(diào)整的價值目標(biāo)應(yīng)充分考量我國社會城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下存在土地保障這一基本背景。因此法律調(diào)整目標(biāo)不僅僅是構(gòu)建維護(hù)勞動者生存的弱者保障體系，還要考慮就業(yè)各方的利益平衡和風(fēng)險分擔(dān)。具體而言：

首先，既要保護(hù)勞動者，又要考慮社會的承受力。既不應(yīng)為了促進(jìn)勞動力市場的去規(guī)制化而采取放任主義，也不能為了勞動者利益保護(hù)而對某些行業(yè)限制過于嚴(yán)苛，或超越經(jīng)濟(jì)和社會的承受力去保護(hù)勞動者，而是讓就業(yè)風(fēng)險得到合理的分配，使勞動者和雇主都不至于陷入困境。其次，既要關(guān)注勞動者的核心利益，又要促進(jìn)灰色地帶就業(yè)的發(fā)展。在考慮制定保護(hù)灰色地帶就業(yè)勞動者的相關(guān)政策時，應(yīng)主要關(guān)注他們的核心利益保護(hù)，如獲得報酬的權(quán)利、獲得工傷保險的權(quán)利，以及勞動爭議解決的程序性權(quán)利等，同時要測算分析灰色地帶就業(yè)的類型、總量、發(fā)展趨勢等，以促進(jìn)整體就業(yè)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展為目標(biāo)構(gòu)建公共政策，不能對就業(yè)帶來不利影響。最后，既要靈活統(tǒng)籌社會保險機制，也要對雇主承擔(dān)責(zé)任加強監(jiān)管。我國當(dāng)前的流動性就業(yè)與社會保險地方化存在深層次矛盾，要建立靈活的符合灰色地帶就業(yè)者需要的社會保險體系，不能依賴于地方制度淺嘗輒止式的創(chuàng)新，必須自上而下做好頂層設(shè)計?；疑貛Ь蜆I(yè)是現(xiàn)代社會化就業(yè)，勞動者的就業(yè)風(fēng)險由國家或雇主來兜底已不盡合理，建立社會化的責(zé)任分?jǐn)偤娃D(zhuǎn)移機制，將這些就業(yè)風(fēng)險納入社會化的風(fēng)險防范之中是可行的思路。

(二)灰色地帶就業(yè)的具體化規(guī)制

一些域外國家通過建立“雇傭—自雇”之外的“第三類勞動”(20)肖竹：《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》，《環(huán)球法律評論》2018年第6期。，把部分處于灰色中間地帶的從業(yè)者納入就業(yè)保護(hù)體系。英國立法中同時存在雇員(employee)和勞動者(worker)概念，后者范圍較前者寬泛，既包括雇員也包括僅具有經(jīng)濟(jì)從屬性的自雇者，對于非雇員勞動者給予勞動基準(zhǔn)、集體性權(quán)利等少數(shù)方面的必要保護(hù)(21)Simon Deakin，Gillian S Morris，Labor Law ( Sixth Edition)，London : Hart Publishing， 2012， p.175.；德國的調(diào)整模式是在雇員和自雇者之外確立“類雇員”群體(arbeitnehmer?hnliche person)，在休假、集體合同、非歧視性保護(hù)等方面適用勞動法條款(22)[德]曼弗雷德·魏斯、馬琳·施米特：《德國勞動法與勞資關(guān)系》，倪斐譯，北京：商務(wù)印書館，2012年，第44頁。。這些對非標(biāo)準(zhǔn)勞動者的立法傳達(dá)了一種觀點，一些從業(yè)者即使難以認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)意義的勞動者，也不應(yīng)被剝奪基本的勞動權(quán)利保護(hù)。這一點對我國灰色地帶就業(yè)法律調(diào)整的借鑒意義更為明顯。灰色地帶就業(yè)具有非標(biāo)準(zhǔn)性但同時又是社會化就業(yè)，基本勞動保障不應(yīng)只存在于固有的勞動關(guān)系基礎(chǔ)上。另外，灰色地帶就業(yè)的法律調(diào)整模式如果采用抽象的統(tǒng)一調(diào)整，勢必還是建立在“勞動關(guān)系—勞務(wù)關(guān)系”二分法的制度基礎(chǔ)上，在當(dāng)前制度基礎(chǔ)尚未成熟的情況下，這樣的設(shè)計只會徒增復(fù)雜?；疑貛Ь蜆I(yè)是動態(tài)發(fā)展的就業(yè)概念，前文的樣態(tài)分析雖然已囊括其主要就業(yè)形態(tài)，但顯然不能窮盡所有類型，當(dāng)前灰色地帶就業(yè)的法律調(diào)整更需要能夠緊貼就業(yè)實踐需求，規(guī)則設(shè)計明確易操作，并且具有動態(tài)開放性的調(diào)整方案。因此，基于對灰色地帶就業(yè)者合理保障的目標(biāo)，一方面，采取多因素考量的方式，遵守事實上的從屬性標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定勞動者；另一方面，對需要特別規(guī)制的、擁有不同身份和職業(yè)的勞動者，從具體身份出發(fā)，分別明確從業(yè)者不同的核心需求，實現(xiàn)勞動權(quán)利和社會保障權(quán)利的部分?jǐn)U展，方是應(yīng)對已經(jīng)出現(xiàn)、將來仍未可期的灰色地帶就業(yè)形式的理性思路。具體設(shè)計如下：

1.對建筑業(yè)農(nóng)民工的規(guī)制

首先，認(rèn)可建筑業(yè)農(nóng)民工與用人單位之間存在勞動關(guān)系，有限地適用勞動法，重點保護(hù)其核心權(quán)利如獲得報酬權(quán)利，如果建筑業(yè)農(nóng)民工遭遇工資拖欠，可以突破個人承包的阻礙，允許他們向上層層追討至具有合法用人單位資格的主體，存在違法發(fā)包的情況，則可以追至發(fā)包主體。當(dāng)前我國關(guān)于建筑業(yè)工人的保障性規(guī)定多數(shù)為國務(wù)院各部委發(fā)布的規(guī)范性文件，效力層次較低又有勞務(wù)關(guān)系的干擾，未能發(fā)揮足夠的保障作用，因此建議在確定建筑業(yè)農(nóng)民工勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，提高現(xiàn)有規(guī)定的立法層級，以更好地實現(xiàn)勞動者的獲得報酬權(quán)。

其次，在社會保險方面，應(yīng)重點關(guān)注工傷保險。前文已述建筑業(yè)農(nóng)民工參加社會保險有較多困難，導(dǎo)致了他們普遍未參保的行業(yè)現(xiàn)實，而在不能參保的情況下，又認(rèn)可建筑業(yè)農(nóng)民工的工傷，一方面給用工主體造成很大風(fēng)險，一旦勞動者受傷，工程的最后承包者在未繳納工傷保險的情況下要承擔(dān)用工主體責(zé)任；另一方面也不利于農(nóng)民工享受工傷待遇，因為應(yīng)該對農(nóng)民工直接負(fù)責(zé)的包工頭為減輕負(fù)擔(dān)，可能會拖延或拒絕支付工傷醫(yī)療和補償費用。為此2018年我國人社部等多部門曾聯(lián)合發(fā)布通知(23)參見《人力資源社會保障部、交通運輸部、水利部、能源局、鐵路局、民航局關(guān)于鐵路、公路、水運、水利、能源、機場工程建設(shè)項目參加工傷保險工作的通知》，人社部發(fā)[2018]3號。，對部分建筑領(lǐng)域的工人建立了工傷優(yōu)先、項目參保、一次參保、全員覆蓋的制度。這實質(zhì)上是認(rèn)可了建筑業(yè)農(nóng)民工的就業(yè)具有灰色地帶就業(yè)的特色，可以進(jìn)一步擴(kuò)大范圍適用于各類型的建筑業(yè)農(nóng)民工。此外，在沒有繳納工傷保險的情況下，也可以借鑒我國臺灣地區(qū)的做法，規(guī)定由最后的合法承包單位或承攬人或中間承攬人連帶承擔(dān)工傷責(zé)任(24)我國臺灣地區(qū)所謂的“勞動基準(zhǔn)法”第62條規(guī)定，事業(yè)單位以其事業(yè)招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應(yīng)與最后承攬人，連帶承擔(dān)職業(yè)災(zāi)害補償之責(zé)任。，以確保勞動者的工傷待遇能夠落實。

2.對互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的規(guī)制

在現(xiàn)有法律框架下，事實上的從屬性仍是平臺從業(yè)人員身份認(rèn)定的基本理論和核心標(biāo)準(zhǔn)，針對當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)的多種模式，可以從勞動者的就業(yè)時間、平臺的管控性、勞動者對平臺的經(jīng)濟(jì)依賴性三個方面考量從屬性，以確定平臺就業(yè)者的用工性質(zhì)。

第一，對于從事平臺就業(yè)時間總量較短的勞動者不宜確定為勞動關(guān)系。我國目前的非全日制就業(yè)標(biāo)準(zhǔn)僅規(guī)定了最高時間限制，即每周不超過24小時，但沒有規(guī)定最低時間限制，建議確立最低的非全日制用工就業(yè)時間標(biāo)準(zhǔn)，如果從業(yè)時間較短，不應(yīng)視為非全日制就業(yè)，因為從業(yè)時間能夠說明就業(yè)者對該工作的精力投入和依賴程度?？梢悦恐?5小時作為分水嶺，低于此標(biāo)準(zhǔn)意味著就業(yè)者對平臺就業(yè)的依賴度較低，即使有從屬性存在，也不應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。比如入駐平臺的網(wǎng)絡(luò)直播，如果是主業(yè)之余的兼職或者同時入駐多個平臺，持續(xù)性從業(yè)時間不能保障，即便需接受平臺的管理和指示，也不應(yīng)視為勞動關(guān)系，對于這部分就業(yè)者，平臺企業(yè)可以辦理雇主責(zé)任險和就業(yè)者意外傷害險等商業(yè)保險，以應(yīng)對在用工過程中產(chǎn)生的風(fēng)險。對于每周工作時間15小時至24小時的平臺就業(yè)者，如果工作有從屬性，則應(yīng)認(rèn)定為非全日制勞動關(guān)系，并為就業(yè)者辦理工傷保險，其他的社會保險可以暫不繳納，因為非全日制勞動者對用人單位的依賴度不及全日制工。第二，對于全日制就業(yè)的平臺就業(yè)者，應(yīng)考慮工作中的管控程度確定勞動關(guān)系存在與否。如果平臺對就業(yè)者有較強的管控性，且該工作是就業(yè)者主要收入來源，這種就業(yè)應(yīng)視為存在勞動關(guān)系，適用勞動法律法規(guī)和社會保險等制度；對于管理較松散，平臺介入較少的就業(yè)模式，平臺只是提供了其就業(yè)信息或機會，更類似媒介的角色，收取的費用屬于中介勞務(wù)費或傭金的性質(zhì)，則不適宜認(rèn)定勞動關(guān)系的存在。

3.對超齡就業(yè)者的規(guī)制

針對老年人就業(yè)，德國制定了《老齡勞動者非全日制勞動法》，同時還存在大量工會與雇主之間的團(tuán)體協(xié)議，對老齡非全日制勞動者進(jìn)行調(diào)整(25)[德]雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，北京：法律出版社，2014年，第321頁。。日本在1986年通過了《高齡者就業(yè)安定法》，1994年和2004年又兩次修訂該法。從發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗來看，由于超齡就業(yè)的特殊性，專門立法規(guī)范是較好的模式選擇。從調(diào)整內(nèi)容上看，基于我國目前的養(yǎng)老格局和社會發(fā)展程度，超齡就業(yè)可以從以下方面重點規(guī)制：

首先，回歸以勞動本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定超齡就業(yè)者與用人單位之間的法律關(guān)系。如果勞動者具備勞動的本質(zhì)從屬性，尤其是全日制勞動，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，達(dá)到退休年齡后無論是否辦理退休，均不應(yīng)影響超齡就業(yè)者工作的勞動關(guān)系性質(zhì)以及勞動法的適用，不能基于超過某年齡而滋生障礙。其次應(yīng)根據(jù)社會公共政策導(dǎo)向進(jìn)行特別規(guī)范。在社會保險方面，對于已經(jīng)辦理退休手續(xù)又再次就業(yè)的超齡就業(yè)者，允許用人單位為其辦理單獨的工傷保險；對于因繳費未滿15年而未辦理退休手續(xù)的，應(yīng)要求用人單位和勞動者繼續(xù)繳納社會保險。在就業(yè)的穩(wěn)定性方面，考慮到勞動者年齡已大，故用人單位認(rèn)為其不能勝任時，允許用人單位單方面決定終止勞動關(guān)系，不需要支付經(jīng)濟(jì)補償金，但應(yīng)履行提前通知義務(wù)，或支付一個月工資的代通知金，另外可以考慮用人單位向超齡就業(yè)者支付一個月工資額的終止補償，以感謝其超期的勞動。在宏觀就業(yè)方面，對于超齡就業(yè)應(yīng)做一定的限制，以平衡老年就業(yè)者和年輕就業(yè)者之間的就業(yè)機會競爭。可以借鑒德國的經(jīng)驗，德國的立法規(guī)定退休人員退休后繼續(xù)工作，如果每月所得的收入超過400歐元標(biāo)準(zhǔn)，其領(lǐng)取的養(yǎng)老金金額會相應(yīng)縮減。我國可以適當(dāng)限制領(lǐng)取退休金人員再就業(yè)的工時量，以避免出現(xiàn)老年人在領(lǐng)取退休金后過多搶占青年人就業(yè)崗位的情況。

4.對家政工的規(guī)制

家政工作為中低收入群體，抗風(fēng)險能力差，而家政雇主對于承擔(dān)雇主替代責(zé)任也普遍存在擔(dān)憂和不情愿。當(dāng)前家政工多數(shù)為中老年女性，大部分已過生育年齡，他們務(wù)工目的主要是為了增加家庭收入，而不是在城市安家落戶，家政工的養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險在目前農(nóng)村中已有相應(yīng)政策保障，在二元社會土地保障下，失業(yè)保險也非他們所急需，而家政工一旦工作中出現(xiàn)意外傷害事故，則很可能會陷入生活困境，故解決家政工工作中所遭遇的意外風(fēng)險是該群體的核心利益和問題關(guān)鍵。在家政工難以全部納入社會保障的現(xiàn)實下，可不必采取公司制的打包式社會保險解決模式，關(guān)注其核心利益，將家政工納入部分社會保險的保護(hù)范圍。對于初級和中級技能的家政工，可以僅繳納工傷保險費，將他們納入工傷保險的保障中。具體操作上，工傷保險的收費率較低，在居民服務(wù)業(yè)中規(guī)定的是工資總額的0.5%，家政工若月工資為4000元，每月工傷保險繳費僅20元，雇主承擔(dān)費用不存在問題。但由于家政工的松散性，將其納入工傷保險體系并非易事，當(dāng)前的工傷保險全部由雇主繳費，如果發(fā)生工傷，很多治療、補償費用需要雇主支付，因此將家政工納入社會保險制度應(yīng)注意兩點，一是采取登記補貼制度，如果雇主在有關(guān)部門登記使用家政工，這筆家政工的工傷保險由政府提供部分或者全部的補貼，這樣才能將家政工納入工傷保險的范疇；二是對家政工的工傷保險作適當(dāng)制度改造，以醫(yī)療費和傷殘補助為重點，免除雇主應(yīng)承擔(dān)的其他費用，以此解決雇主的后顧之憂。

5.對農(nóng)村中雇員的規(guī)制

對于農(nóng)村中的雇用就業(yè)，應(yīng)在我國二元化社會特性的基礎(chǔ)上，考慮社會工業(yè)化和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的現(xiàn)實階段，制定我國農(nóng)村勞動特別制度或政策。

首先，認(rèn)可我國二元化社會將長期存在的現(xiàn)實，對于能夠依賴二元化制度的農(nóng)村就業(yè)者不能過度保護(hù)。我國二元社會的形成有著特殊的歷史、社會和政治因素，目前我國農(nóng)村建立的養(yǎng)老和醫(yī)療制度，在土地的養(yǎng)老和社會保障之外，也為農(nóng)村居民提供了適當(dāng)社會化的保障。在這樣的背景和社會制度的基礎(chǔ)上，對于能夠依賴二元化制度的農(nóng)村就業(yè)者可以不強求勞動關(guān)系式就業(yè)，而是可以委托、提供勞務(wù)等方式靈活認(rèn)定。但為了減少和預(yù)防勞動風(fēng)險，應(yīng)提示和鼓勵雇主為就業(yè)者購買意外保險，以應(yīng)對在勞動中可能發(fā)生的意外。其次，對于農(nóng)村大規(guī)模經(jīng)營者應(yīng)有條件地要求其確立用人單位資格。隨著農(nóng)村實體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一些農(nóng)村的經(jīng)營大戶已經(jīng)具備成為用人單位的條件，應(yīng)確立適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)，要求農(nóng)村中的規(guī)模經(jīng)營者辦理工商登記，成為用人單位主體。如果這些規(guī)模經(jīng)營者雇用城鎮(zhèn)居民，構(gòu)成從屬性、持續(xù)性用工的，則應(yīng)認(rèn)可雇員與用人單位具有勞動關(guān)系，用人單位應(yīng)為其辦理社會保險；如果雇用農(nóng)村居民，則可以選擇性地適用勞動法和辦理社會保險，因為農(nóng)業(yè)勞動有著不同于工業(yè)勞動的特性，這也是基于我國二元社會長期存在和鼓勵農(nóng)村經(jīng)營政策的考慮。

五、結(jié) 語

基于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系劃分的絕對性，出現(xiàn)了灰色地帶就業(yè)的歸屬爭議問題。而隨著社會就業(yè)的靈活化、就業(yè)關(guān)系表現(xiàn)的多樣化，標(biāo)準(zhǔn)勞動與民事勞務(wù)的界限也越來越模糊，可能導(dǎo)致灰色地帶就業(yè)的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，這既是對固有的勞動法律調(diào)整模式的挑戰(zhàn),也促使我們考慮在法律調(diào)整內(nèi)容上要做相應(yīng)改變。不僅要在勞動立法方面做專門規(guī)范，還需要反思我國勞動關(guān)系與勞動權(quán)利、社會保障“捆綁”和“松綁”的重大問題?；疑貛Ь蜆I(yè)的從業(yè)者具有鮮明的共性，但同時也是不同職業(yè)和身份的從業(yè)者，從具體職業(yè)出發(fā)評估就業(yè)關(guān)系，適度打破勞動關(guān)系和勞動保障之間的對應(yīng)，以建立對具體的、個性化勞動者勞動權(quán)利和核心利益的覆蓋，是針對灰色地帶就業(yè)更適宜的調(diào)整路徑。即法律調(diào)整要適應(yīng)新時代下就業(yè)趨勢和勞動保護(hù)需求的轉(zhuǎn)變，更加符合不同就業(yè)的特點與本質(zhì)，實現(xiàn)新形勢下我國勞動立法調(diào)整理念和調(diào)整模式的轉(zhuǎn)向。