汪永福，畢金平

在市場經(jīng)濟高度發(fā)展的當下，政府補貼作為政府干預市場的政策仍然在各行業(yè)和各區(qū)域廣泛實施。2016年國務院頒布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，2017年國家發(fā)展和改革委員會等部門聯(lián)合出臺《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》，對影響特定企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營成本的國家優(yōu)惠措施予以清理和規(guī)范，用來維護市場統(tǒng)一和公平競爭，從而形成了我國公平競爭審查制度體系。2019年政府工作報告提出，“公平競爭是市場經(jīng)濟的核心，公正監(jiān)管是公平競爭的保障。改革完善公平競爭審查和公正監(jiān)管制度，加快清理妨礙統(tǒng)一市場和公平競爭的各種規(guī)定和做法”。由于政府補貼與公平競爭分屬于產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策，二者一般被認為是不可協(xié)調的矛盾雙方，我國并未將政府補貼放在統(tǒng)一的公平競爭市場體系中進行規(guī)制。我們認為政府補貼作為政府對市場最少受惠者的基本利益保障手段，其應內(nèi)嵌于市場體系中，并與公平競爭保持協(xié)同。因此，將公平競爭審查融入具有產(chǎn)業(yè)政策屬性的政府補貼之中，有助于實現(xiàn)政府補貼政策的衡平價值和維護公平競爭秩序。

一、我國政府補貼的公平競爭實踐及其問題

我國政府補貼領域(1)我國現(xiàn)有的政府補貼主要包括財政撥款、財政貼息、稅收優(yōu)惠等，并且存在面向農(nóng)業(yè)、新興產(chǎn)業(yè)等不同領域和上市企業(yè)、中小企業(yè)、高新技術企業(yè)等不同主體的補貼類型。尚存在競爭扭曲、內(nèi)卷危機、逆向選擇以及地方保護等現(xiàn)實問題。

(一)政府補貼的競爭扭曲與內(nèi)卷性

目前我國在實踐中存在的政府補貼主要包括生產(chǎn)補貼、投產(chǎn)補貼和購置補貼(2)生產(chǎn)補貼是指政府對企業(yè)在生產(chǎn)階段出售的產(chǎn)品進行補貼，投產(chǎn)補貼是指政府對企業(yè)在投產(chǎn)階段建設的產(chǎn)能進行補貼，購置補貼是指政府對需求者購進的產(chǎn)品進行補貼，如汽車購置補貼、農(nóng)機購置補貼和家電購置補貼等。等模式(3)徐齊利、聶新偉、范合君：《政府補貼與產(chǎn)能過?！?，《中央財經(jīng)大學學報》2019年第2期。。基于補貼模式來考察我國政府補貼規(guī)范的目的，政府補貼可以分為三類：一是通過補貼扶持本地特色企業(yè)和產(chǎn)業(yè)。例如，包頭市對鐵精粉生產(chǎn)企業(yè)以及鐵精粉來料加工企業(yè)給予補貼(4)參見《包頭市鐵精粉生產(chǎn)企業(yè)政策扶持實施方案》(包府辦發(fā)〔2014〕130號)、《自貢市促進經(jīng)濟穩(wěn)定增長推進供給側結構性改革政策措施的通知》(自府發(fā)〔2017〕10號)。。二是通過補貼扶持促進金融、科技等企業(yè)的發(fā)展。例如，中關村對于入駐功能區(qū)的企業(yè)支持不超過1000平方米的土地面積，并補貼實際租金的50%，但單家企業(yè)的補貼期限不超過三年(5)參見《中關村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)促進科技金融深度融合創(chuàng)新發(fā)展支持資金管理辦法》(中科園發(fā)〔2017〕38號)。。三是通過政府補貼鼓勵本地企業(yè)做大做強，或者以政策性補貼作為地方政府招商引資的工具。例如，巢湖市對列入《巢湖市工業(yè)固定資產(chǎn)投資項目庫》的項目，如果一個項目固定投資超過3000萬元，就按照固定資產(chǎn)投資額的5%給予最高1000萬元補助(6)參見《巢湖市培育新動能促進產(chǎn)業(yè)轉型升級推動經(jīng)濟高質量發(fā)展若干政策》(巢政〔2018〕44號)。。

由此可以看出，我國政府補貼，尤其是地方政府補貼的主要目的是行政干預性地促進企業(yè)、行業(yè)以及區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展，具體是為了促進某一產(chǎn)業(yè)、特定主體或特定區(qū)域的發(fā)展。但是，實踐中的地方政府補貼卻導致了市場自由公平競爭的扭曲。具體來說，一方面，政府補貼一般表現(xiàn)為政府通過行政權力優(yōu)待、扶持和保護特定市場經(jīng)營主體，給予特定企業(yè)競爭優(yōu)勢，受優(yōu)待、扶持或者保護的市場經(jīng)營主體因此能夠獲得更多的市場交易機會和市場競爭優(yōu)勢，從而使競爭者之間的競爭變?yōu)橐环N不公平競爭。政府補貼設定差異性的條件標準，促使了受補貼主體實施排他性策略，強化了其市場力量，并使其他市場主體處于不利地位，進而可能退出市場競爭，甚至導致潛在競爭者放棄進入該市場領域的意愿，從而導致該領域的市場競爭減少，最終產(chǎn)生阻礙、限制競爭的后果(7)張占江：《政府行為競爭中立制度的構造——以反壟斷法框架為基礎》，《法學》 2018年第6期。。另一方面，在政府補貼后期，政府補貼與行業(yè)或企業(yè)發(fā)展質量會呈現(xiàn)負相關關系，進而導致政府補貼與補貼對象的內(nèi)卷性。具體來說，過度的政府補貼會導致市場主體不再致力于通過改善產(chǎn)品、提高服務質量、改進技術、提升生產(chǎn)經(jīng)營效率來獲得成本或者利潤上的競爭優(yōu)勢，轉而想方設法獲得政策支持和政府補貼(8)覃甫政：《競爭與規(guī)制的法律協(xié)調——理解公平競爭審查的經(jīng)濟法路徑》，《經(jīng)濟法研究》2018年第1期。。尤其是長期的政府補貼，只要補貼強度高達足以激勵新企業(yè)進入，行業(yè)就會出現(xiàn)產(chǎn)能過剩，且補貼強度越大，行業(yè)產(chǎn)能過剩越嚴重，因此會導致政府補貼效率的降低和市場競爭的扭曲(9)徐齊利、聶新偉、范合君：《政府補貼與產(chǎn)能過?！罚吨醒胴斀?jīng)大學學報》2019年第2期。。

(二)政府補貼的逆向選擇與傾向性

從我國政府補貼的實踐來看，政府補貼的對象主要包括兩類：一是政府通過補貼具有比較優(yōu)勢的上市企業(yè)以及國有大中型企業(yè)，促進此類行業(yè)和企業(yè)的發(fā)展，進而帶動市場經(jīng)濟的全面發(fā)展；二是政府補貼主要針對中小企業(yè)以及農(nóng)業(yè)等具有比較弱勢的市場主體和行業(yè)，提高此類主體和行業(yè)在市場競爭中的相對地位，從而實現(xiàn)其在市場中與其他主體的公平競爭。因此，我國政府補貼具有經(jīng)濟政策性和社會政策性兩種功能。

根據(jù)WIND統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，近年來我國上市公司獲政府補助金額連連攀升，2013年、2014年和2015年的A股上市公司共計獲得政府補助分別為792.8億元、924.04億元、1194.47億元，保持年均20%的增長速度，其中2015年獲得政府補助在億元以上的上市公司共計195家，這些企業(yè)獲得的政府補助是802.11億元，占比高達67%(10)《A股上市公司去年獲政府補助1194億》，《經(jīng)濟參考報》2016年5月10日。。此外，2012年上半年，國企上市公司合計獲政府補助121.87億元，此后保持增長態(tài)勢，2018年上半年補助金額再創(chuàng)近年新高，逼近300億元。與此同時，雖然民營上市公司獲補助金額也在逐年增加，2012年上半年獲補助金額77.34億元，2015年突破100億元后，2018年上半年這一金額首次突破200億元，但是與國有企業(yè)相比，補助規(guī)模仍然較小(11)《上半年政府補貼上市公司規(guī)模再創(chuàng)新高，78家公司因補貼避免虧損》，《證券時報》2018年9月6日。。由此可以看出，我國在實施財政補貼時，主要偏向并優(yōu)先補貼國有企業(yè)、大中型企業(yè)以及上市公司。

進一步來說，我國政府補貼主要是以支持和促進具有比較優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)部門和市場主體的發(fā)展為目標，這種經(jīng)濟政策性的目的會進一步促進比較優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)和主體的市場優(yōu)勢地位，雖然可能會提高社會整體福利，但是會形成優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)和主體的壟斷地位，從而加劇其他產(chǎn)業(yè)和市場主體的市場劣勢地位，使其陷入不公平競爭的狀態(tài)。因此，當前我國的經(jīng)濟政策性政府補貼是一種傾向促進具有比較優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)和市場主體發(fā)展的逆向選擇，會導致市場主體之間的不公平競爭。

(三)政府補貼的區(qū)域反競爭與工具化

自改革開放以來，我國經(jīng)濟取得了持續(xù)快速的發(fā)展，一般認為地方政府競爭是中國經(jīng)濟發(fā)展的主要推動力量，而且地方政府主要通過公共政策推動區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展(競爭)，其中政府補貼是地方政府獲得競爭優(yōu)勢的重要方式，由此也形成了地方政府在制度框架下由利益驅動造成的競爭格局(12)周飛舟：《政府行為與中國社會發(fā)展——社會學的研究發(fā)現(xiàn)及范式演變》，《中國社會科學》2019年第3期。。換言之，政府補貼容易成為地方扶持和保護本地特定產(chǎn)業(yè)部門以及市場主體的工具，進而形成了不同區(qū)域的地方競爭性補貼。

我國政府補貼的區(qū)域反競爭主要表現(xiàn)在兩方面：一是政府補貼被作為地方競爭的工具(13)丁茂中：《論我國行政性壟斷行為規(guī)范的立法完善》，《政治與法律》2018年第7期。。例如，地方政府在招商引資過程中實施的定向補貼(14)根據(jù)現(xiàn)行的地方政府組織法律體系及其治理規(guī)則，不同層級的地方政府都有權依照既有的決策機制在招商引資過程中對符合條件的特定企業(yè)通過財政轉移支付的方式給予數(shù)額不等的經(jīng)濟補貼。。二是地方政府基于特定的利益偏好和經(jīng)濟訴求不公正地對待補貼受體，有差別地實施補貼政策(15)魯籬、劉弘陽：《論我國地方政府競爭失范之規(guī)制》，《理論探討》2018年第3期。。以新能源汽車為例，地方政府實施新能源汽車補貼過程中，存在針對不同廠家的新能源汽車實施有差異的地方補貼政策(16)針對不同品牌、不同企業(yè)實施差異性政府補貼不僅扭曲了中央政府新能源汽車補貼政策，而且這種差異性的政府補貼政策人為地干擾了價格信號和競爭機制。。因此，地方政府為了保護本地市場主體發(fā)展形成的區(qū)域競爭性補貼，不僅導致了地方市場的產(chǎn)能過剩，而且導致不同區(qū)域產(chǎn)業(yè)部門和市場主體的不公平競爭。

(四)政府補貼的實質反競爭與隱蔽性

政府補貼作為政府干預市場的給付行政，主要通過抽象性的規(guī)范性文件加以實施，不僅表現(xiàn)為抽象行政行為，而且具有高度的隱蔽性。在形式上，政府基于對特定產(chǎn)業(yè)部門和市場主體進行扶持和促進，進而對其進行補貼，具有目的正當性。與此同時，政府補貼并未被法律規(guī)范所禁止，甚至獲得法律規(guī)范的合法性授權。但是，具有目的正當性和形式合法性的政府補貼卻存在阻礙、限制、扭曲市場競爭或者存在阻礙、限制、扭曲市場競爭威脅的實質可能。政府補貼排除、限制競爭的不正當性決定了該行為的實質違法性和社會危害性，違反了經(jīng)濟法的公平競爭價值和行政法的實質合法理念。但由于妨礙市場公平競爭的政府補貼尚未被法律明確禁止或規(guī)制，形式上不具有違法性，且一般不直接損害特定市場主體的權利，補貼行為和損害結果之間的因果關系不明顯，因此其危害性難以被充分認識和覺察。

二、我國政府補貼反公平競爭的制度癥結

目前我國政府補貼之所以存在反公平競爭現(xiàn)象，除了政府補貼本身與市場公平競爭相左的產(chǎn)業(yè)政策原因外，還包括政府補貼功能錯位以及政府補貼與公平競爭政策割裂的制度原因。

(一)政府補貼的功能錯位和對象錯位

前述所及，政府補貼作為公平競爭的例外，一般包括經(jīng)濟政策性和社會政策性扶持兩類功能，而不同的功能定位意味著其對象范圍的不同，前者主要扶持具有比較優(yōu)勢的市場主體，進而提高市場經(jīng)濟效率和社會總體福利水平，后者主要扶持和促進弱勢市場主體或行業(yè)的發(fā)展，進而實現(xiàn)實質公平。

我國實踐中的政府補貼主要是為了促進具有比較優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)部門和市場主體的發(fā)展，進而使其在市場競爭中獲得更大的優(yōu)勢地位，提高社會整體福利水平。雖然政府補貼具有促進特定市場主體和行業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟政策性功能，但是隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，通過對優(yōu)勢企業(yè)進行政府補貼使其獲得競爭優(yōu)勢缺乏正當性。一方面，在經(jīng)濟發(fā)展的不同階段，競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策發(fā)揮著不同的功能。在經(jīng)濟發(fā)展初期，由于市場經(jīng)濟機制尚不健全，適度實施產(chǎn)業(yè)政策有利于保護國內(nèi)相關產(chǎn)業(yè)和促進經(jīng)濟快速發(fā)展。與此同時，對優(yōu)勢市場主體進行政府補貼的基礎是由于其在國際競爭或者市場競爭中處于不利的狀態(tài)，因此通過政府補貼改變這種不利狀態(tài)。但是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，以往經(jīng)濟發(fā)展的特殊情勢已經(jīng)發(fā)生改變，甚至逐漸消失，如果繼續(xù)實施經(jīng)濟政策性的補貼，缺乏正當性的現(xiàn)實基礎。另一方面，因為我國的社會主要矛盾已經(jīng)轉變?yōu)槿嗣駥γ篮蒙畹男枰桶l(fā)展不平衡不充分之間的矛盾，并且發(fā)展不平衡是社會主要矛盾的主要方面，所以對優(yōu)勢市場經(jīng)營主體進行政府補貼無疑加劇市場主體的發(fā)展不平衡。

因此，我國政府補貼應從經(jīng)濟政策性目的轉向社會政策性目的，并以市場競爭中具有比較弱勢的市場主體和產(chǎn)業(yè)部門為財政補貼對象。

(二)政府補貼行為與公平競爭政策的對立和割裂

目前我國政府補貼與公平競爭政策各行其是，不僅在外在形式上互相對立，而且在內(nèi)在合法性標準上存在割裂現(xiàn)象。政策間的對立抑制了市場公平競爭機制作用的發(fā)揮，即使國家和反壟斷執(zhí)法機構反復強調所有市場主體均應遵守公平競爭制度，但是對國有企業(yè)的執(zhí)法仍面臨諸多與之沖突的制度障礙(17)張占江：《政府行為競爭中立制度的構造——以反壟斷法框架為基礎》，《法學》 2018年第6期。。與此同時，公平競爭審查制度的審查對象是行政機關和法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織制定的涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施，以及行政法規(guī)和國務院制定的其他政策措施、地方性法規(guī)，其審查范圍看似包括了各層級各領域，但那些在長期政府補貼政策扶持下形成的諸如電信、電力、石油化工等非競爭性行業(yè)，仍處于行業(yè)專門的法律保護之下。如果不將公平競爭審查制度的審查對象范圍擴大到這些產(chǎn)業(yè)領域，那么公平競爭審查制度在實施過程中必然落空(18)虎劍剛：《論我國公平競爭審查制度的完善——基于間斷平衡理論》，《價格理論與實踐》2018年第9期。。

此外，雖然地方政府實施的部分政府補貼在客觀上妨礙了公平競爭的市場秩序，但是我國《反壟斷法》對此卻難以規(guī)制。具體而言，政府補貼的“合法性標準”與反壟斷法上的“效果標準”在政府補貼的違法性判斷方面存在沖突。根據(jù)行政法上的合法性標準，只要政府補貼行為具有合法性依據(jù)，即使產(chǎn)生了限制競爭的效果，它也具有合法性；但是，如果它是基于反壟斷法的效果標準，只要它具有限制競爭的效果，就應該被認為是不合法的(19)應品廣：《論經(jīng)濟法理念對行政訴訟體制的沖擊和滲透——以反壟斷行政訴訟為視角》，《學術探索》2011年第1期。。政府補貼一般被視為行政行為，而行政行為審查標準的核心是合法性審查。概而言之，政府補貼是否違法的標準主要是行政法上的“合法性標準”，并未涉及反壟斷法上的“效果標準”。

三、政府補貼的一般性原則——競爭中立及其實現(xiàn)

本部分在一般經(jīng)濟法和特別經(jīng)濟法、經(jīng)濟自由權與宏觀調控權等不同維度下，分析政府補貼與公平競爭的位序，即政府補貼與公平競爭應該何者優(yōu)先；在此基礎上，論證競爭中立是政府補貼的一般性原則，并且可以通過公平競爭審查實現(xiàn)政府補貼的競爭中立。

(一)政府補貼的競爭中立原則

市場主體的公平競爭權和獲得政府補貼權分屬于市場經(jīng)濟中的一般權利和特別權利，分別由一般經(jīng)濟法和特別經(jīng)濟法進行規(guī)制，即市場公平競爭屬于一般經(jīng)濟法保護的一般性權利，而作為產(chǎn)業(yè)政策扶持的政府補貼屬于特別經(jīng)濟法保護的特別性權利。所以，政府補貼和公平競爭政策的順位源于對一般經(jīng)濟權利和特別經(jīng)濟權利的選擇。

從法教義學角度來看，憲法規(guī)范作為部門法規(guī)范的正當性基準，整個法秩序均應接受合憲性的調適。就我國憲法而言，其經(jīng)濟性權利主要包括經(jīng)濟自由、經(jīng)濟平等和經(jīng)濟民主。具體來說，《憲法》第15條可以作為“公平競爭”理念的“可推導”和“可解釋”的隱含規(guī)定，其第1款明確我國“實行社會主義市場經(jīng)濟”，第2款規(guī)定“國家加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調控”，第2款的規(guī)定要與該條第1款內(nèi)涵的公平競爭理念相結合，從經(jīng)濟法角度來看，有必要將公平競爭的價值和目標納入各類宏觀調控和市場調節(jié)的制度體系中(20)張守文：《現(xiàn)代經(jīng)濟體制的構建及其法治保障》，《政法論叢》2019年第1期。?；诖?，競爭政策作為市場經(jīng)濟的一般原則已是憲法的內(nèi)在要求，而屬于宏觀調控政策的政府補貼也應體現(xiàn)公平競爭理念。此外，我國《反壟斷法》第5章通過“濫用行政權力排除、限制競爭”的規(guī)定禁止行政性壟斷，由此可以看出，公平競爭制度內(nèi)生于具有經(jīng)濟憲法之稱的反壟斷法。因此，不僅是作為根本大法的《憲法》，還是作為具體部門法的《反壟斷法》，均以市場公平競爭作為一般性原則；不論是作為具體行政行為的政府補貼，還是作為宏觀調控政策的政府補貼，均應接受市場競爭原則的調適。

在競爭政策被確立為基礎性經(jīng)濟政策的時代背景下(21)翟?。骸缎姓薅ㄐ徒?jīng)濟壟斷行為的反壟斷規(guī)制》，《價格理論與實踐》2019年第7期。，國家事實上已經(jīng)開始強調市場在資源配置中起決定性作用，競爭政策基礎性地位也逐步確立(22)2013年黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“經(jīng)濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用?！?。黨的十九屆四中全會關于《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》明確強調要“強化競爭政策基礎地位，落實公平競爭審查制度”，《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》和《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》確立了我國公平競爭審查制度體系的框架，明確了競爭政策優(yōu)先于產(chǎn)業(yè)政策的基本結論(23)房立波、趙全新、杜連敬：《我國公平競爭審查的成效、問題與對策研究》，《價格理論與實踐》2018年第9期。。因此，競爭政策的基礎性地位已經(jīng)確立，并且開始具體實施。鑒于此，市場競爭應是公平自由的，禁止差別對待，即市場主體不得獲得“非市場化”的競爭優(yōu)勢?，F(xiàn)代化的公平自由競爭是保護一般消費者權益、促進國民經(jīng)濟健康發(fā)展的競爭政策體系(24)丹宗昭信、伊從寬：《經(jīng)濟法總論》，吉田慶子譯，北京：中國法制出版社，2010年，第131頁。。作為基本權利的經(jīng)濟自由權應強調打造“有限政府”，政府不應越層跨界，不當?shù)馗深A市場系統(tǒng)，以保障市場系統(tǒng)的獨立性和完整性，保護憲法賦予市場主體的經(jīng)濟自由權。此外，經(jīng)濟自由權還要體現(xiàn)在各個部門法中，如經(jīng)濟法領域的經(jīng)濟自由權，就是市場主體的經(jīng)濟博弈權或稱市場對策權，體現(xiàn)為企業(yè)的經(jīng)營自由權、公平競爭權、正當競爭權等(25)張守文：《政府與市場關系的法律調整》，《中國法學》2014年第5期。。

競爭政策是保護和促進市場競爭而實施的基本經(jīng)濟政策，其核心是市場開放和公平競爭，所以要確立競爭政策的基礎性地位，以此為統(tǒng)領來調整其他相關政策，即政府補貼也應遵循公平競爭的一般性原則，并最大限度地避免限制或扭曲競爭的行為。

(二)政府補貼競爭中立的公平競爭審查實現(xiàn)

公平競爭審查制度是以競爭價值作為衡量、評價其他政策的“尺子”,要求其他政策應當在符合公平競爭的前提下制定和實施，是構建我國競爭政策體系的關鍵之舉(26)焦海濤：《公平競爭審查制度的實施激勵》，《河北法學》2019年第10期。。一般而言，公平競爭的審查模式主要包括司法審查、立法審查等，并且形成了政策制定機關自我審查、反壟斷執(zhí)法機構專門審查等模式。就我國實踐來說，國務院《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》明確競爭審查的對象是“行政機關、法律法規(guī)授權組織制定的規(guī)章、規(guī)范性文件以及其它政策措施”，由此確立了政策制定機關的自我審查模式。作為宏觀調控的政府補貼，具有不可訴的抽象行政行為屬性，對此應該選擇立法審查；而我國公平競爭審查制度主要是對具有抽象性行政行為進行立法審查，所以二者具有一定的契合性。

一方面，作為行政機關相機決策的行政措施，政府補貼具有高度的靈活性和實效性。在市場經(jīng)濟中，政府通過不正當?shù)匦惺剐姓嗔Γ瑢ζ髽I(yè)經(jīng)營加以特殊保護或者進行強制干預，不僅與公平競爭的理念相悖，而且從本質上抹殺了市場的競爭精神。然而公平競爭審查制度的設立，旨在防范政府出臺限制經(jīng)營者自由交易的政策措施，并逐步剔除現(xiàn)行妨礙競爭和遏制創(chuàng)新的制度約束，保證市場經(jīng)營者自由交易和公平競爭的權利(27)張玉潔、李毅：《公平競爭審查制度構建的價值維度與實踐進路》，《學習與實踐》2018年第6期。。政府補貼和公平競爭均屬于公共物品的供給，前者屬于政府的扶持，后者是市場秩序的保障，所以政府補貼與公平競爭并非絕然的對立。

另一方面，政府補貼主要表現(xiàn)為抽象性行政行為，即以規(guī)范性文件的形式加以實施，不僅具有隱蔽性，而且具有形式合法性，卻在實質上具有壟斷性。鑒于此，需要對政府補貼的實質性內(nèi)容進行審查。公平競爭審查制度不僅作為公平競爭政策的關鍵制度，而且是對具體實質性內(nèi)容進行審查。公平競爭審查融合了競爭審查、競爭評估、競爭倡導以及競爭咨詢等內(nèi)容，是政府補貼競爭中立的優(yōu)選模式，政府補貼公平競爭審查可以對政府補貼政策進行審查、評估，進而實現(xiàn)其正當性。概而言之，政府補貼競爭中立與公平競爭審查具有內(nèi)在的一致性和耦合性。

四、政府補貼競爭中立的例外——社會政策性扶持及其限度

(一)政府補貼作為政府“扶持之手”的差別化對待功能

根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)律，產(chǎn)業(yè)政策是政府促進本國經(jīng)濟發(fā)展的主要方式，我國的產(chǎn)業(yè)政策一般包括運用經(jīng)濟手段、法律手段以及必要的行政手段調整產(chǎn)業(yè)關系、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策。改革開放后，產(chǎn)業(yè)政策在一定時期內(nèi)對我國社會經(jīng)濟發(fā)展起到了極其重要且不可替代的作用。雖然國家在不同時期因扶持的產(chǎn)業(yè)不同而采取了不同類型的產(chǎn)業(yè)政策，但各地產(chǎn)業(yè)政策追求經(jīng)濟高增長的制度目標和人民群眾追求經(jīng)濟收入提高的內(nèi)在需求沒有發(fā)生根本改變，因而以產(chǎn)業(yè)政策作為主要方式促進經(jīng)濟發(fā)展的方針以及由此形成的產(chǎn)業(yè)政策手段在國家經(jīng)濟發(fā)展中的地位也就不會改變(28)虎劍剛：《論我國公平競爭審查制度的完善——基于間斷平衡理論》，《價格理論與實踐》2018年第9期。。概而言之，產(chǎn)業(yè)政策不論是促進優(yōu)勢市場主體或行業(yè)的發(fā)展，還是扶持弱小市場主體和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，均表現(xiàn)為對市場主體或產(chǎn)業(yè)部門的差別化對待。與此同時，差別化對待的產(chǎn)業(yè)政策有一定的必要性，尤其是與國計民生和國家安全息息相關的行業(yè),其在提供公共服務、促進技術進步、維護國家和人民利益等方面發(fā)揮了重要的促進作用(29)張治棟：《規(guī)制行業(yè)行政壟斷 完善反壟斷法律體系》，《理論視野》2012年第7期。。

政府補貼作為產(chǎn)業(yè)政策的重要組成部分，是市場一般公平競爭原則的例外，表現(xiàn)為對市場主體的差別化對待，也即對特定市場主體和產(chǎn)業(yè)進行扶持。因此，我國市場決定資源配置的經(jīng)濟體制確立了應遵循一般公平競爭的核心地位和政府補貼的輔助性地位。只有特殊的政策性目的，才可以實施具有差別化對待功能的政府補貼，否則就應該服從于統(tǒng)一的市場公平競爭秩序。

(二)政府補貼的社會政策性目的與基本利益限度

在經(jīng)濟政策性目的和社會政策性目的的二元政府補貼功能中，現(xiàn)代市場經(jīng)濟存在的政府補貼應僅限于社會政策性目的，而非經(jīng)濟政策性目的，即對市場經(jīng)濟中的最少受惠主體進行補貼。政府補貼應以市場競爭中的最少受惠市場主體和產(chǎn)業(yè)部門為對象，如此才符合我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展正義，才能逐步化解當前社會主要矛盾。我國市場競爭中的最少受惠市場主體主要包括中小企業(yè)、民營企業(yè)等。換言之，應禁止政府給予特定企業(yè)“非市場化的競爭優(yōu)勢”，減少由此導致的市場主體之間的不公平競爭的產(chǎn)生(30)張占江：《政府行為競爭中立制度的構造——以反壟斷法框架為基礎》，《法學》2018年第6期。。

進一步來說，不僅政府補貼的范圍應面向基于社會政策性目的的最少受惠市場主體和產(chǎn)業(yè)部門，而且政府補貼的規(guī)模應限于最少受惠市場主體和產(chǎn)業(yè)部門的基本利益保障，這也是政府補貼的合理限度。具體來說，一方面，政府補貼作為財政給付行為，可以通過財政支出基準法明確規(guī)定最少受惠市場主體和產(chǎn)業(yè)部門的范圍；另一方面，政府預算是立法機關批準的以收入與支出為中心的計劃，所以可以通過預算總額的法律效力約束政府補貼的限度，即政府補貼限于最少受惠市場主體和產(chǎn)業(yè)部門的基本利益。

五、我國政府補貼競爭中立的公平競爭審查進路

政府補貼的競爭中立與公平競爭審查具有內(nèi)在的一致性，具體可以通過政府補貼公平競爭審查范圍的全覆蓋、公平競爭審查的多元主體合作、公平競爭審查標準的具體化和實質化實現(xiàn)政府補貼的競爭中立，并使之與公平競爭協(xié)同。

(一)政府補貼的原則禁止與正面清單模式

我國政府補貼應該服從統(tǒng)一的公平競爭秩序，只有滿足特殊的社會政策性目的條件，方可實施政府補貼。換言之，在政府補貼原則禁止下，應當實行社會政策性目的補貼的正面清單模式，具體以補貼基本范圍的法定限制法定補貼的設立(31)呂清正、郭志遠：《我國政府補貼的法律治理》，《江淮論壇》2017年第3期。，而在法定范圍外政府不可實施補貼。

在現(xiàn)有市場經(jīng)濟條件和狀態(tài)下，競爭中立政策原則上要求市場主體不得獲得來自國家政策措施的任何“凈競爭優(yōu)勢”，所以政府補貼的合法性和正當性僅限于社會政策性目的。例如，《歐盟運行條約》第107條第2款以列舉的形式闡明歐盟的“國家補貼”，它主要包括社會救助、自然災害或者意外事件所致?lián)p失的補償、給予受德國分裂影響地區(qū)的援助，并且對于具有社會性的救助，歐盟委員會出臺了諸多文件予以細化，要求援助應當具有明確的社會目的(32)Conor Quigley，European State Aid Law and Policy，2nd ed，Oxford：Hart，2009，pp.127-129.。由此觀之，歐盟實施了國家援助“原則禁止與例外允許”的模式，并且例外允許的范圍僅限于社會性目的。

我國《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》第18條規(guī)定，政策制定機關對政策措施進行公平競爭審查時的例外情形包括維護國家經(jīng)濟安全、文化安全，涉及國防建設，為實現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災救助等社會保障目的，為實現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護生態(tài)環(huán)境等社會公共利益以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的例外情形(33)《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》第18條規(guī)定：“政策制定機關對政策措施進行公平競爭審查時，認為雖然具有一定限制競爭的效果，但屬于《意見》規(guī)定的為維護國家經(jīng)濟安全、文化安全、涉及國防建設，為實現(xiàn)扶貧開發(fā)、救災救助等社會保障目的，為實現(xiàn)節(jié)約能源資源、保護生態(tài)環(huán)境等社會公共利益以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的例外情形，同時符合以下條件的情況下可以實施：(一)對實現(xiàn)政策目的不可或缺，即為實現(xiàn)相關目標必須實施此項政策措施；(二)不會嚴重排除和限制市場競爭；(三)明確實施期限。”。由此可見，我國公平競爭審查例外豁免的情形具體包括國家安全、社會保障以及公共利益等目的。但是，《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》第18條的兜底條款不僅規(guī)定了法律和行政法規(guī)的規(guī)定可以構成公平競爭審查的豁免，大大拓寬了例外豁免的范圍，而且該條款是一般性規(guī)則，尚未明確豁免的具體性目的。

因此，政府補貼的正面清單應以社會政策性目的為主，并主要指向中小企業(yè)、民營企業(yè)等弱勢市場主體以及農(nóng)業(yè)、公共交通等弱勢產(chǎn)業(yè)部門。同時，基于社會政策性目的的政府補貼應具有普惠性、法定性、公平性和明確性，即應當適用所有符合條件的市場主體。

(二)政府補貼公平競爭審查主體的行政合作模式

不論是傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制，還是現(xiàn)有的公平競爭審查制度，對抽象性行政性壟斷行為的規(guī)制主體主要是政策制定機關，雖然2019年9月1日開始施行的《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》，將“規(guī)定、辦法、決定、公告、通知、意見、會議紀要”等形式的抽象規(guī)范納入限制行政性壟斷的范圍，但反壟斷執(zhí)法機構卻難以事前介入抽象性規(guī)范的審查。

目前我國公平競爭審查制度賦予了政策制定主體的自我審查權，并將政策制定主體作為公平競爭審查的首要責任主體，其原因主要包括兩方面：一是我國經(jīng)濟性政策具有廣泛性，政策制定主體自我審查具有可行性；二是政策本身具有專業(yè)性，政策制定主體自我審查具有必要性。但是政策制定機關的自我審查模式不僅在客觀上缺乏對政府補貼政策是否符合公平競爭的專業(yè)辨識與判斷，而且主觀上地方政府基于區(qū)域競爭和區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的考量，缺乏獨立性。與此同時，濫用行政權力限制競爭行為實際上是歧視行為，其背后均存在保護地方企業(yè)或者保護個別企業(yè)的經(jīng)濟動機，由此導致上級機關處理其下級機關的行政壟斷行為時很難保持中立。

就政府補貼公平競爭審查的主體而言，主要存在以下現(xiàn)實：一是從實踐來看，政府補貼政策主要是由縣級或者設區(qū)的市級政府制定并實施。二是在當前規(guī)范性文件制度化清理的背景下，政府補貼數(shù)量逐漸降低，并不龐大。三是政府補貼的公平競爭審查具有高度專業(yè)性，作為政府補貼政策制定主體的基層政府，對公平競爭審查的能力略顯不足。四是上級行政機關對下級行政機關的領導地位與上級行政機關對下級行政機關的特別糾錯職責決定了上級行政機關是政府補貼公平競爭審查的核心主體。與此同時，《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》明確規(guī)定市場監(jiān)管總局概括授權的省級市場監(jiān)管部門(省局)負責對行政性壟斷行為進行調查、提出依法處理建議。有鑒于此，政府補貼競爭中立的公平競爭審查應當采取省級反壟斷執(zhí)法機構與省級以上政府共同審查的合作模式。具體來說，在我國現(xiàn)有《反壟斷法》規(guī)制行政性壟斷的框架下(34)《反壟斷法》第51條規(guī)定：“行政機關和公共組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關責令改正……，反壟斷執(zhí)法機構可以向有關上級機關提出依法處理的建議?！保枰獜娀磯艛鄨?zhí)法機構的建議權，實現(xiàn)其建議權的法律效力和權威性。政府補貼公平競爭審查應賦予省級以上反壟斷執(zhí)法機構對政府補貼立法或政策草案進行事先審查的權力，分析其是否具有限制競爭的可能性，并將審查意見反饋給省級以上政府，由其責令政策制定主體進行修改。省級以上政府可以通過政務報批機制對下級行政機關所實施的內(nèi)容進行公平競爭審查。

(三)政府補貼公平競爭審查的法定程序和階段性

基于政府補貼的原則禁止，政府補貼行為應當經(jīng)過嚴格的法定公平競爭審查程序才可以實施。與此同時，基于企業(yè)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的不同階段，政府補貼的必要性程度也不同，所以政府補貼公平競爭審查應具有連續(xù)性和階段性，即已經(jīng)實施的政府補貼在不同階段需要定期接受公平競爭審查。

政府補貼需要進行階段性的連續(xù)公平競爭審查，以期解決政府補貼的內(nèi)卷性問題，進而實現(xiàn)政府補貼的逐漸退出。具體來說，政府補貼的社會政策性目的是為了改變特殊市場主體的弱勢地位，而隨著政府補貼的推進，市場主體的弱勢地位和權利的失衡狀態(tài)會得到改變，進而政府補貼的現(xiàn)實基礎消失，那么政府補貼也應該即刻退出。如果再繼續(xù)實施政府補貼，那么可能會造成政府補貼的反競爭，所以已經(jīng)實施的政府補貼仍需進行公平競爭審查。一般而言，政府補貼設立之時應當明確補貼的期限，在期限內(nèi)定期進行公平競爭審查。

政府補貼競爭中立的公平競爭審查需要通過法定程序予以約束，即經(jīng)過反壟斷執(zhí)法機構和政策制定主體上級政府的雙重審查，具體包括省級以上反壟斷執(zhí)法機構的初步審查和實施政府補貼的省級以上政府的最終審查，并且公平競爭審查必須形成書面結論。如果沒有形成書面結論，則視為未經(jīng)審查。例如，除了《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》所規(guī)定的“反壟斷執(zhí)法機構向有關上級機關提出依法處理建議的，應當制作行政建議書”外，上級機關同樣也需要制作審查意見的書面形式，并向反壟斷執(zhí)法機構反饋。此外，反壟斷執(zhí)法機構不僅作為初步審查主體，而且也是政府補貼行為的競爭評估機構。

(四)政府補貼公平競爭審查標準的實質化和具體化

雖然現(xiàn)代行政法對行政行為的審查涉及實質合法性，但主要還是審查行政行為合憲性和合法性的形式要件以及合理性(35)《立法法》第6條規(guī)定：“立法應當從實際出發(fā)，適應經(jīng)濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。法律規(guī)范應當明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性。”。政府補貼競爭中立的公平競爭審查主要考量合法性和合理性兩方面，即是否符合社會政策性目的是其主要評判準則，公平和自由等市場經(jīng)濟的基本價值宗旨是具體權衡補貼行為利弊的標準和依據(jù)，比如通過對政府補貼排除、限制競爭的比例原則考察可以分析該補貼行為是否必要或合理。這就需要建立針對具有隱蔽性和形式合法性的政府補貼公平競爭的評價體系，即確立政府補貼是否正當?shù)膮^(qū)分準則、標準和方法。

我國《公平競爭審查制度實施細則(暫行)》第14條至第17條所設計的四大類合計18項審查標準中，僅第14條“市場準入和退出標準”中的第(一)項“不得設置不合理和歧視性的準入和退出條件”及其規(guī)定不得“沒有法律法規(guī)依據(jù)或者國務院規(guī)定，對不同所有制、地區(qū)、組織形式的經(jīng)營者實施差別化待遇”，反映了相關競爭中立政策。競爭中立意味著針對市場經(jīng)營主體，所有政府行為均應中立，不施加任何差別性待遇。但是，除了市場準入和退出標準之外，有關商品和要素自由流動標準、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標準或者影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標準方面的政策法規(guī)，均有可能施加差別性待遇(36)劉大洪、邱雋思：《推動民營經(jīng)濟發(fā)展背景下的公平競爭審查制度改進研究》，《法學論壇》2019年第2期。。因此，作為行政行為的政府補貼公平競爭審查不僅是實質合法性的審查，即政府補貼行為是否“不合理地損害了競爭”，還包括審查政府補貼對市場競爭效果的影響。例如，2015年OECD推出《競爭評估工具書：原則》，明確規(guī)定“競爭核對清單”包括是否限制供應商的數(shù)量或經(jīng)營范圍，是否限制供應商的競爭能力等(37)OECD (2015)， Competition Assessment Toolkit: Volume 1 Principles，www.oecd.org/competition/toolkit.。該清單已成為OECD各成員國進行競爭審查和評估的參照標準(38)例如，新加坡競爭委員會根據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織《競爭評估工具書：原則》的競爭核對清單制定了“政府機構評估工具書”和“CIA清單，日本也參考經(jīng)濟合作與發(fā)展組織經(jīng)驗制定競爭審查清單，并且制定“政策事前評價實施指南”，確立了政策的競爭影響評估標準。。就政府補貼公平競爭審查的標準而言，應有其特殊的具體內(nèi)容，一般包括：第一，政府補貼是否限制了市場競爭主體的數(shù)量，即通過政府補貼條件的設置等形式篩選市場競爭主體；第二，政府補貼是否限制了市場主體的競爭能力，如通過差異化政府補貼限制市場主體競爭；第三，政府補貼是否限制了市場主體參與競爭的積極性，如設置不合理的政府補貼門檻等(39)汪永福：《論地方公共資源交易的反競爭與公平競爭——基于X省公共資源交易規(guī)范性文件的實證考察》，《社會科學》2018年第11期。。概而言之，通過政府補貼公平競爭審查標準的具體化實現(xiàn)競爭中立的實質化。

判斷政府補貼行為對競爭效果的影響可以借助比例原則這一工具。政府補貼本質上屬于履職的行政行為，現(xiàn)代行政實質上是一個利益衡量的過程，行政行為實施過程中的各種利益關系本質上都是公共利益和私人利益的關系(40)孟雁北：《中國競爭倡導制度對國際經(jīng)驗的借鑒與創(chuàng)新——以公平競爭審查制度為例》，《中國市場監(jiān)管研究》2018年第9期。。政府補貼的競爭效果審查具體包括以下程序：第一，分析政府補貼行為的目的是否具有正當性，即判斷政府補貼行為真實目的是否是社會政策性目的，是否以促進弱勢市場主體和產(chǎn)業(yè)部門的發(fā)展為主要目的；第二，分析政府補貼的方式是否可以實現(xiàn)政府干預目的，即政府補貼行為與正當性目標的實現(xiàn)是否存在邏輯上的因果關系；第三，分析政府補貼是否對市場競爭“損害最小”，即進行競爭效果評估并分析為實現(xiàn)政府補貼目的是否存在多種措施可供選擇，是否可以將對市場競爭的損害降至最低，或者是否存在對市場競爭損害較低的替代性方案；第四，分析政府補貼最終實現(xiàn)的目的與競爭損害之間是否能夠達到利益“均衡”。

六、結 論

政府補貼作為政府干預經(jīng)濟和促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要方式，在市場經(jīng)濟發(fā)展初期，尚具有促進市場經(jīng)濟發(fā)展和提高市場主體競爭力的目的正當性。但是，隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，全國統(tǒng)一市場的建立和公平競爭秩序的需要，繼續(xù)實施針對優(yōu)勢市場主體的經(jīng)濟政策性補貼，無疑與市場公平競爭秩序相悖，并且政府補貼與公平競爭的對立和割裂進一步導致政府補貼的反競爭。因此，政府補貼和公平競爭的政策協(xié)同是政府補貼競爭中立的核心所在，在競爭中立狀態(tài)下的政府補貼應限于社會政策性補貼的目的，同時已經(jīng)在實踐中運行的公平競爭審查可以成為政府補貼競爭中立的模式選擇。政府補貼競爭中立的公平競爭審查主要包括以下路徑：一是通過明確政府補貼的原則禁止，僅例外存在的政府補貼應以社會政策性目的為主，面向具有弱勢地位的市場主體和產(chǎn)業(yè)部門，并且政府補貼的規(guī)模也應限于弱勢市場主體的基本利益保障；二是政府補貼競爭中立的公平競爭審查應當采取省級反壟斷執(zhí)法機構與省級以上政府共同審查的協(xié)作模式；三是政府補貼行為公平競爭審查需要經(jīng)過省級以上反壟斷執(zhí)法機構的初步審查和實施政府補貼行為的省級以上政府的最終審查等法定程序，并且進行階段性的連續(xù)審查，以期解決政府補貼的內(nèi)卷性問題，進而實現(xiàn)政府補貼的逐漸退出；四是以是否限制了市場競爭主體的數(shù)量、是否限制了市場主體的競爭能力、是否限制了市場主體參與競爭的積極性作為政府補貼公平競爭審查的具體標準。進一步來說，基于不同的政府行為在審查主體、審查程序以及審查標準等方面均可能存在不同的內(nèi)容，政府補貼競爭中立的公平競爭審查立法很難借助屬于一般法的反壟斷法和公平競爭審查制度進行規(guī)制，所以其具體的規(guī)則應當在政府補貼立法中予以規(guī)定。