張 新

引 言

2017年頒布的《民法總則》第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外?！痹摋l規(guī)定在立法過程中，經(jīng)歷了諸多波折：首先，《民法總則》(草案)的一審稿(第145條)、二審稿(第147條)、三審稿(第155條)皆規(guī)定了該條規(guī)范，表述上也相同，為“違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定的民事法律行為無效”；但之后在全國人民代表大會的“大會審議稿”上卻不見該條規(guī)定的蹤影，于是也才有了我們在網(wǎng)絡(luò)上看到的梁慧星教授題為《恢復(fù)民法總則(三審稿)第一百五十五條的緊急建議》的文章。文章指出，刪除的原因可能是有人誤以為第144條已經(jīng)規(guī)定“不違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)定”為法律行為有效要件，因此無須再規(guī)定本條；同時，第144條只是一般條款，而本條是裁判規(guī)范，對于維護(hù)國家重大核心利益意義甚大，故建議恢復(fù)(1)參見梁慧星《恢復(fù)民法總則(三審稿)第一百五十五條的緊急建議》，中國法學(xué)網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5118，最后訪問日期：2018-06-03。。正如我們現(xiàn)在所看到的，《民法總則》正式文本不僅增添了該條規(guī)定，而且內(nèi)容上還有所變化：其一，刪除了效力性限定；其二，將強(qiáng)制規(guī)定改為強(qiáng)制性規(guī)定；其三，增加了但書條款。同時第143條之法律行為有效條件規(guī)定也一并被修改，將效力性強(qiáng)制規(guī)定表述改為強(qiáng)制性規(guī)定。

其實(shí)這些限定或表述本身皆非無源之水，都有現(xiàn)行法上的參考依據(jù)，且伴隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，在立法論上呈現(xiàn)出清晰的變遷脈絡(luò)：從1986年《民法通則》第58條第5項(xiàng)之“違反法律或社會公共利益的民事行為無效”，到1999年《合同法》第52條第5項(xiàng)之“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效”，再到同年《合同法司法解釋一》第4條之規(guī)范位階限制和2005年《合同法司法解釋二》之規(guī)范類型限制，最終形成“違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同，方才無效”的司法裁判思路。

因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，我們在實(shí)踐中為了尊重意思自治、鼓勵交易自由，通過司法解釋的方式已經(jīng)積累了兩項(xiàng)有益成果：其一，規(guī)范位階限制；其二，效力性規(guī)范限制。那么為什么《民法總則》第153條規(guī)范只是吸收了前者，而放棄了后者？人大法工委給出的解釋是，有意見認(rèn)為司法實(shí)踐對于如何認(rèn)定效力性強(qiáng)制性規(guī)定爭議不斷，為了避免該爭議，也為了與現(xiàn)行法律保持一致，所以不予吸收(2)李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，北京：法律出版社，2017年，第447頁。。由此，不免讓人產(chǎn)生疑問，盡管《民法總則》未予規(guī)定“效力性”內(nèi)容，但在民法總則時代的問題處理中，其是否仍應(yīng)發(fā)揮現(xiàn)有作用，抑或是隨之被拋棄？進(jìn)而必須檢討并反思，效力性規(guī)定與非效力性規(guī)定之區(qū)分，本身是否存在問題？此外，學(xué)界對強(qiáng)制性規(guī)定概念本身亦多存爭議，其內(nèi)涵外延之確定，不無辨明之必要。

有鑒于此，本文嘗試從《民法總則》第153條第1款的規(guī)范功能出發(fā)，探討在民法總則時代該規(guī)范的適用領(lǐng)域問題，并對現(xiàn)有的規(guī)范適用路徑進(jìn)行反思與檢討，在此基礎(chǔ)上探尋合理的規(guī)范適用進(jìn)路。

一、第153條第1款規(guī)定的功能定位

任何一個法律制度都必然有其“生存”的意義，即其規(guī)范功能或目的。只有首先明晰了其功能，進(jìn)而才能談得上準(zhǔn)確理解適用之，否則無異于盲人摸象。遺憾的是，我國學(xué)者對違法無效規(guī)范的功能鮮有討論與追問，更遑論以其作為爭議問題處理時的參考依據(jù)或論證理由。在大陸法系民法學(xué)界，關(guān)于該問題的爭論由來已久。

以弗盧梅為代表的引致規(guī)范說認(rèn)為，違法無效規(guī)范在判斷法律行為效力時，只是通過征引相關(guān)具體的禁止規(guī)定來作出決斷，該規(guī)范本身對于行為效力認(rèn)定并無任何實(shí)質(zhì)意義。倘禁止規(guī)定未明定違反其行為無效，法律適用者應(yīng)當(dāng)探尋無效后果是否符合規(guī)范意旨，從而作出判定(3)Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band Das Rechtsgesch?ft, 2. Aufl., Heidelberg: Springer, 1975, S. 341; Hans Brox, Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 36. Aufl., München: Franz Vahlen, 2012, S. 148.。卡納里斯反對單純的引致規(guī)范說，提出解釋規(guī)則說，其以《德國民法典》第134條為分析對象，反對掏空條文文義的做法，指出該條規(guī)定明確無誤地指向行為無效的推定以及相應(yīng)的解釋規(guī)則(4)Claus-Wilhelm Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgesch?ft, Heidelberg: C. F. Müller, 1983, S.15-16.。但韋思特法爾認(rèn)為違法無效條款既非單純引致規(guī)范，亦非單純解釋規(guī)則，而是授權(quán)法官進(jìn)行價值補(bǔ)充的概括條款，法官通過有意識的司法創(chuàng)造來建立一套精致的法律行為控制標(biāo)準(zhǔn)，以使私法自治的原始理想和國家對社會、經(jīng)濟(jì)進(jìn)行的干預(yù)得到最佳的調(diào)和(5)Thomas Westphal, Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstoβes gegen Gewerberechtliche Verbotsgesetz, Berlin: Duncker Humblot, 1985, S. 133-135.。結(jié)合前三項(xiàng)觀點(diǎn)，學(xué)者蘇永欽在解釋臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)范內(nèi)容時，指出其應(yīng)當(dāng)兼具引致規(guī)范、解釋規(guī)則和概括條款三重功能(6)參見蘇永欽《違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為——從德國民法§ 134的理論與實(shí)務(wù)操作看臺灣地區(qū)“民法”§ 71》，《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2004年，第38頁。。筆者稱之為多重功能說。

本文認(rèn)為，上述不同的功能學(xué)說皆有其道理，單從表象上無從批駁，須回歸各功能定位的“精神內(nèi)核”，才能得出令人信服的評判，同時立足本國實(shí)際，方能取舍得當(dāng)，作出妥適之再定位。

引致規(guī)范說與解釋規(guī)范說的區(qū)別在于，前者希望盡可能地從國家管制中拯救私法自治，而后者認(rèn)為私法是服務(wù)于公法的，國家管制原則上優(yōu)先于私法自治。簡言之，其系私法優(yōu)位主義抑或公法優(yōu)位主義之分歧。

公法與私法的劃分源于羅馬法。私法是市民社會之法，與政治國家相對，屬于不允許政治國家干預(yù)的領(lǐng)域，在此領(lǐng)域范圍內(nèi)由私法主體自己管理個人事務(wù)。而隨著社會發(fā)展、變遷，公法對私人世界的干預(yù)或管制已非個別現(xiàn)象，二者間交叉日漸增多(7)參見黃忠《民法如何面對公法：公、私法關(guān)系的觀念更新與制度構(gòu)建》，《浙江社會科學(xué)》2017年第9期。。如拉倫茨所言，在公法與私法之間，已不能用刀將它們精確無誤地分割，就像我們把一個蘋果切成兩半那樣，二者在很多方面已經(jīng)相互交織在一起(8)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年，第7頁。。因此，保護(hù)公法、私法的一致性，亦即維護(hù)法律內(nèi)部秩序的無矛盾性觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生。梅迪庫斯亦強(qiáng)調(diào)，如果法律禁止人們從事某行為，則不可能通過法律行為又為人們設(shè)定從事該行為之義務(wù)(9)Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg: C. F. Müller, 2006, S. 647.。

當(dāng)然，避免法秩序矛盾的一個最簡單的方法就是，在公法作否定性評價時，民法亦無條件施以否定評價。如此，一方面維護(hù)了法律制度的無矛盾性；另一方面也構(gòu)成對公法的一種聲援。但顯然這種結(jié)果是文明國家司法實(shí)踐所不可能接受的，否則也就無須國內(nèi)外學(xué)者嘔心瀝血地進(jìn)行各種類型化分析，或嘗試構(gòu)建各種完美的效力評價體系。因此公法優(yōu)位主義進(jìn)路不足采信，至少部分存疑。所謂的法秩序的評價一致性也僅是一個概括的出發(fā)點(diǎn),并非完全導(dǎo)致對違法行為效力的絕對否定性評價(10)參見胡堅(jiān)明《德國法上違反禁止性規(guī)定之法律行為的效力》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第2期。。或許我們應(yīng)該反思，是否方向本身出現(xiàn)偏差？具體問題的解決，與其歸因于公法或私法何者優(yōu)先，不如回歸規(guī)范本質(zhì)。就立法論而言，任何一個法律規(guī)范都有其旨在實(shí)現(xiàn)的規(guī)范目的，公法與私法并非一定要在表象上一爭高下，私法通過法律評價對公法的規(guī)范意旨實(shí)現(xiàn)施以援手方為根本。如果施加私法上的負(fù)面評價對公法規(guī)范意旨實(shí)現(xiàn)并無助益，那么只是為了滿足形式上的公法優(yōu)位，而否定私法行為效力，無異于抱薪救火；反之，如果否定私法行為效力有利于公法規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)時，考慮私法是否聲援公法才變得有意義。

鑒此，在定位強(qiáng)行規(guī)范違反禁止規(guī)則功能時，從本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)摒棄公法優(yōu)位主義或私法優(yōu)位主義的進(jìn)路誤區(qū)，回歸到公法規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)與二者法益權(quán)衡的正確方向上來。而解釋規(guī)范說的各種論點(diǎn)無不站在公法優(yōu)位論之理念下，因此無論是從解釋的正確思路還是從我國的客觀國情出發(fā)(11)學(xué)者對比了德國與我國不同的社會環(huán)境，以及結(jié)合我國目前公法規(guī)范所處的發(fā)展階段現(xiàn)狀，如管制過度、規(guī)定正當(dāng)性存疑等，指出我國不應(yīng)當(dāng)采納公法優(yōu)位論觀點(diǎn)。參見黃忠《民法如何面對公法：公、私法關(guān)系的觀念更新與制度構(gòu)建》，《浙江社會科學(xué)》2017年第9期。，皆不足采信。概括條款說、多重功能說皆不同程度地受到解釋規(guī)范說之影響，筆者對其關(guān)涉部分內(nèi)容不予贊同。多重功能說在判斷法律行為是否違法問題上，即采取法益衡量的做法，未免過于違反常理。通常而言，我們認(rèn)為違法與否屬事實(shí)認(rèn)定，有效無效才涉及價值判斷，前者并無衡量之余地。

綜上，本文認(rèn)為《民法總則》第153條第1款規(guī)定之功能，可分為兩個層次：其一，管道功能，將公法規(guī)范通過該“管道”引入到私法評價體系之中；其二，授權(quán)功能，通過“但書”條款授權(quán)法官依法益權(quán)衡的方式進(jìn)行價值補(bǔ)充，權(quán)衡各方法益，作出效力決斷，以使私法自治的原始理想和國家對社會、經(jīng)濟(jì)進(jìn)行的干預(yù)得到最佳的調(diào)和(12)參見蘇永欽《違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為——從德國民法§ 134的理論與實(shí)務(wù)操作看臺灣地區(qū)“民法”§ 71》，《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，第39頁。。二者在邏輯上表現(xiàn)為遞進(jìn)關(guān)系。

二、第153條第1款之“強(qiáng)制性規(guī)定”的具體范圍

自《合同法》第52條到《民法總則》第153條，我們在立法上一直沿用“強(qiáng)制性規(guī)定”概念，但該概念的具體范圍為何？與《德國民法典》第134條的“禁止規(guī)定”、臺灣地區(qū)“民法”第71條的“強(qiáng)制或禁止規(guī)定”關(guān)系如何？在民法典時代，強(qiáng)制性規(guī)定又應(yīng)當(dāng)作何種解釋？此皆關(guān)涉第153條第1款的適用范圍問題，不無立足本國立法、司法經(jīng)驗(yàn)予以檢討并明辨之必要。

(一)學(xué)說評析及區(qū)分說證成

從既有學(xué)理、實(shí)務(wù)上看，人們在使用相關(guān)概念時，頗為不一，法律規(guī)范分類上也呈現(xiàn)諸多分歧，進(jìn)而導(dǎo)致違法無效規(guī)則適用范圍上的差異。本文為盡可能清楚呈現(xiàn)該分歧、差異，將以任意性規(guī)定作為參照點(diǎn)，通過不同的規(guī)范分類學(xué)說展開，并分別予以評析。

1.學(xué)說評析

首先，命令說認(rèn)為“命令”是法規(guī)范的本質(zhì)，并以之為基礎(chǔ)進(jìn)行規(guī)范分類，但在概念使用上又表現(xiàn)出不同，可劃分為強(qiáng)制規(guī)范上位說和強(qiáng)行規(guī)范上位說兩種。強(qiáng)制規(guī)范上位說認(rèn)為與任意規(guī)范對應(yīng)的概念是強(qiáng)制規(guī)范，而強(qiáng)制規(guī)范以當(dāng)事人行為為規(guī)制對象，可再分為強(qiáng)行規(guī)范與禁止規(guī)范。前者指令當(dāng)事人為積極行為，后者則禁止當(dāng)事人為某種行為。強(qiáng)行規(guī)范上位說認(rèn)為法律規(guī)范可分為強(qiáng)行法與任意法，強(qiáng)行法不問當(dāng)事人意思如何，必須適用之，其包括強(qiáng)制規(guī)定和禁止規(guī)定(13)參見梁慧星《民法總論》，北京：法律出版社，2011年，第203頁。，前者命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為，后者命令當(dāng)事人不得為一定的行為，臺灣地區(qū)通說即為此項(xiàng)(14)參見史尚寬《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第329頁；王澤鑒《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第222頁；施啟揚(yáng)《民法總則》，北京：中國法制出版社，2010年，第208頁。。

本文認(rèn)為此二說差異僅在于中文語詞選取上的不同，而這其實(shí)可歸因于立法上的差異，前者將強(qiáng)制規(guī)定作為上位概念，是因?yàn)槲覈逗贤ā返?2條第5項(xiàng)規(guī)定使用了強(qiáng)制性規(guī)定概念，而學(xué)者認(rèn)為該概念應(yīng)與任意性規(guī)定并列，所以強(qiáng)制規(guī)范應(yīng)為上位概念(15)朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第55頁腳注①。；后者是因?yàn)榕_灣地區(qū)“民法”第71條已經(jīng)將強(qiáng)制規(guī)定、禁止規(guī)定作為并列的法律概念使用，所以學(xué)者解釋時只能選取強(qiáng)行規(guī)定作為上位概念。而隨著學(xué)者批判臺灣地區(qū)強(qiáng)制規(guī)定(Gebot)與禁止規(guī)定(Verbot)之區(qū)分缺乏法律上實(shí)益，這種出于立法上的不同而顯現(xiàn)的解釋上的差異就更不足道。因?yàn)榱钚姓?，反面言之，即系禁止不?16)參見金可可《強(qiáng)行規(guī)定與禁止規(guī)定——論〈合同法〉第52條第5項(xiàng)之適用范圍》，《中德私法研究》(第13卷)，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第22頁。。換言之，廣義的禁止規(guī)定亦可包括強(qiáng)制規(guī)定，即“不得不為”(17)參見蘇永欽《違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為——從德國民法§ 134的理論與實(shí)務(wù)操作看臺灣地區(qū)“民法”§ 71》，《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，第43頁。，德國民法第134條雖只言禁止，但一般認(rèn)為應(yīng)為規(guī)定(Muss-Vorschrift)亦屬其中。此外，命令說將強(qiáng)行性規(guī)定(zwingende Vorschrift)與禁止規(guī)定直接畫等號，完全忽略了那些旨在限制私法自治可能性而非屬行為規(guī)范范疇之規(guī)定。命令說一方面邏輯上難以自圓，另一方面必然會造成涉及此類規(guī)范的問題處理上陷入混亂。

其次，區(qū)分說認(rèn)為強(qiáng)行性規(guī)定是指不能通過當(dāng)事人的意愿被排除或變更的規(guī)定，與之對應(yīng)的是任意性規(guī)定，二者區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人能否以自身意志排除其適用(18)Hans Brox, Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, S. 22-23; Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. , München: Mohr Siebeck, 2011, S. 38.。但是強(qiáng)行性規(guī)定非等同于命令當(dāng)事人為或不為一定行為的規(guī)定，后者被稱為禁止規(guī)定。因?yàn)槟承?qiáng)行性規(guī)定不屬于禁止規(guī)定的范疇，這些規(guī)定的規(guī)范目的只是限制私法自治的范圍(19)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年，第588頁。，又被稱為限制法律行為形成可能性規(guī)范(20)Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band Das Rechtsgesch?ft, S. 343.或單純強(qiáng)行規(guī)范(bloβ zwingendes Gesetz)(21)Bernhard Ulrici, Verbotsgesetz und zwingendes Recht, Juristische Schulung, 2005, S.1076；金可可：《強(qiáng)行規(guī)定與禁止規(guī)定——論〈合同法〉第52條第5項(xiàng)之適用范圍》，《中德私法研究》(第13卷)，第15頁。。

單純強(qiáng)行規(guī)定與禁止規(guī)定區(qū)別有三：第一，單純強(qiáng)行規(guī)定是與當(dāng)事人自由形成其私法上關(guān)系的意思自治聯(lián)系在一起的，是意思自治的法律邊界與限制，是實(shí)施法律行為時的“法律上的能”(rechtliches K?nnen)(22)Sehe, Olaf Deinert, Zwingendes Recht, Grenzen Rechtsgesch?ftlicher Gestaltungsmacht und Verbotsgesetz, K?ln: Carl Heymann, 2002, S. 1.；而禁止規(guī)定通常并不直接指向?qū)Ψ尚袨橹畯?qiáng)制，而是直接指向?qū)δ晨陀^行為的禁止，是“法律上的不許”(nicht dürfen)(23)Bernhard Ulrici, Verbotsgesetz und Zwingendes Recht, Juristische Schulung, 2005, S.1073.。第二，單純強(qiáng)行規(guī)定并無真正的違反問題，法律秩序并不禁止超越法律行為形成可能性界限的法律行為，只是不符合其規(guī)范內(nèi)容時，行為不生效力；就禁止規(guī)定而言，首先即為禁止性命令，無效僅是違反禁止規(guī)范的附隨后果或者懲罰。第三，僅對于真正的禁止規(guī)范，而不包括限制法律行為形成可能性的規(guī)范，才能作違反之法律行為是否無效之考量；超越法律行為形成可能性界限的法律行為不生效，并無衡量之可能(24)Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band Das Rechtsgesch?ft, S. 343.。

再者，針對區(qū)分說，有學(xué)者提出無須區(qū)分單純強(qiáng)行規(guī)定和禁止規(guī)定，而根據(jù)他們的共性“強(qiáng)制性”，將其統(tǒng)一起來作為《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)范適用范圍的觀點(diǎn)。理由有三：第一，此種區(qū)分過于精細(xì)，以致于人們常常無法準(zhǔn)確掌握，也在諸多規(guī)范上難以識別；第二，區(qū)分的意義有限，因?yàn)榻挂?guī)定雖規(guī)范重心上不以法律行為之違反為對象，或者說通常不涉及法律行為，但就私法意義而言，我們所要關(guān)注或判斷的仍是該行為規(guī)范被一個法律行為所違反時，是否需要把該禁止的要求進(jìn)一步投射到法律行為上，如此兩種類型的強(qiáng)制最終仍要走到一起，仍要作相同之判斷；第三，比較法上已有其例，如《奧地利民法典》中亦使用禁止性規(guī)定概念，但學(xué)者將其解釋為法律制度上的實(shí)證規(guī)范。

統(tǒng)一說認(rèn)識到了強(qiáng)行性規(guī)定與禁止規(guī)定之不同，但依然主張單純強(qiáng)行規(guī)定和行為規(guī)范可因其強(qiáng)制性共同特征而再次被統(tǒng)一起來，一起適用強(qiáng)行規(guī)范違反禁止規(guī)則，筆者不予贊同。理由一、三并無實(shí)質(zhì)性的說服力，理由二表面上看似有其道理，實(shí)則既忽略了二者法律適用天然上的差異，又忽視了二者行為效力判斷路徑上的不同，與其說其將問題引向混沌，不如說是一種錯誤。

2.區(qū)分說證成

第一，規(guī)范本質(zhì)上的差異。就本質(zhì)論而言，一個是私法自治“權(quán)限”界限的逾越，一個是私法自治“內(nèi)容”界限的逾越，先天在規(guī)范目的上存在差異；單純強(qiáng)行規(guī)定多直接針對法律行為，且只能以法律行為方式違反之，民法內(nèi)部強(qiáng)行性規(guī)范多屬于此，而禁止規(guī)范通常與法律行為無涉，多出現(xiàn)在公法之中。

第二，規(guī)范功能上的要求。由上文分析可知，違法無效規(guī)則功能在于作為管道條款，溝通民法與公法，使民法在諸多場合可以聲援公法，輔助實(shí)現(xiàn)公法規(guī)范目的，同時也維護(hù)法秩序的內(nèi)在統(tǒng)一性；而單純強(qiáng)行規(guī)范本屬私法內(nèi)部規(guī)范，效力源于其自身，故無適用違法無效規(guī)則之可能或必要(25)參見朱廣新《合同法總則》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第270頁。。

第三，非區(qū)分說致使效力判斷上的錯誤。非區(qū)分說可能導(dǎo)致在違反單純強(qiáng)行規(guī)范情形行為效力的判斷錯誤。對禁止規(guī)定的違反，法律行為的效力可衡量，結(jié)果上可為完全有效，因?yàn)楣ㄉ弦呀?jīng)施加了罰款、刑罰等否定評價，使規(guī)范目的得以實(shí)現(xiàn)；而對單純強(qiáng)行規(guī)定之“違反”，除施以行為效力瑕疵消極性評價外，未有他種制裁手段，所以在“違反”單純強(qiáng)行規(guī)范場合，并無做出涉及的法律行為皆完全有效之評價的可能，否則無異于當(dāng)事人可以以合意排除其適用，而這與單純強(qiáng)行規(guī)定的強(qiáng)行性特征相悖。

在未認(rèn)識到區(qū)分說意義的我國司法實(shí)踐中，一直將單純強(qiáng)行規(guī)定之“違反”也作為《合同法》第52條第5項(xiàng)的適用情形，例如在孫胤、呂玉昆民間借貸糾紛案中，最高法院明確指出：“……創(chuàng)設(shè)了一種新型擔(dān)保。根據(jù)《物權(quán)法》第五條的物權(quán)法定原則……當(dāng)事人無權(quán)創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)。因此，雙方關(guān)于擔(dān)保的約定內(nèi)容違反了法律效力性強(qiáng)制規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！?26)最高人民法院(2015)民一終字第149號民事判決書。而且有的不乏作出非效力性規(guī)范之認(rèn)定(27)江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終1463號民事判決書。。為了更深刻地說明該問題，茲以學(xué)界討論不斷的《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定為例加以闡釋。

在司法實(shí)踐中，法院在適用該條規(guī)范時，意見并不統(tǒng)一，有的法院認(rèn)為《物權(quán)法》第191條第2款并非針對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而作出轉(zhuǎn)讓合同有效認(rèn)定，此為目前司法實(shí)務(wù)的主流觀點(diǎn)(28)最高人民法院(2017)最高法民申2253號民事裁定書、寧波市中級人民法院(2016)浙02民終3513號民事判決書、重慶市渝北區(qū)人民法院(2011)渝北法民初字第00898號民事裁定書。；有的法院則明確指出其系禁止性、效力性規(guī)定，故轉(zhuǎn)讓合同無效(29)福安市人民法院(2015)安民初字第1389號民事判決書。。我國學(xué)界針對該規(guī)定進(jìn)行闡釋的文章頗為豐富，方向上立法論解釋論皆有，結(jié)論也不完全一致，但其中多數(shù)認(rèn)為未經(jīng)抵押權(quán)人同意之抵押物轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)當(dāng)有效(30)參見劉貴祥、吳光榮《論未經(jīng)抵押權(quán)人同意之抵押物轉(zhuǎn)讓的效力》，《比較法研究》2013年第5期；王利明：《抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制》，《法學(xué)》2014年第1期；程嘯：《論抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓——“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”評釋》，《中外法學(xué)》2014年第5期；孫憲忠、徐蓓：《〈物權(quán)法〉第191條的缺陷分析和修正方案》，《清華法學(xué)》2017年第2期；麻銳：《抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的模式選擇——我國〈物權(quán)法〉第191條抵押物限制轉(zhuǎn)讓模式的解釋論證成》，《政治與法律》2017年第12期；鄒海林：《論抵押權(quán)的追及效力及其緩和——兼論〈物權(quán)法〉第191條的制度邏輯和修正》，《法學(xué)家》2018年第1期。。

無論是從文義表達(dá)，還是從規(guī)范目的來看(31)該條規(guī)范的(主觀)立法目的：限制抵押人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物，降低抵押權(quán)人和標(biāo)的物取得人的風(fēng)險。參見王勝明主編《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，北京：中國法制出版社，2007年，第413頁；胡康生主編 ：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第418頁。，《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定應(yīng)不屬任意性規(guī)定，而屬強(qiáng)行性規(guī)定，不容當(dāng)事人隨意變更或排除之。就規(guī)范重心而言，僅為限制法律行為形成可能性，非令當(dāng)事人負(fù)有不作為義務(wù)，未有他種制裁可作輔證，所以筆者認(rèn)為其系單純強(qiáng)行規(guī)定。

但無論是現(xiàn)行實(shí)務(wù)的主流意見抑或是部分學(xué)者的解釋，在結(jié)論上皆認(rèn)為違反該規(guī)定非無效。單純強(qiáng)行規(guī)定屬于私法內(nèi)部規(guī)范，其對行為效力的影響由其自身決定，而非依據(jù)管道條款，具體而言，為探求規(guī)范目的而由規(guī)范本身作出效力評價，但因單純強(qiáng)行規(guī)范亦為強(qiáng)行性規(guī)范，當(dāng)事人不得以合意排除或變更其內(nèi)容，所以法律行為不符合單純強(qiáng)行規(guī)范之內(nèi)容時，必須施以某種負(fù)面評價，而其又不能如禁止規(guī)范違反一般施加罰款、刑罰等否定性評價，只能也必須在行為效力上給予消極性評價，否則即落入任意性規(guī)定范疇。因此此種有效結(jié)論無異于將《物權(quán)法》第191條第2款推向了任意性規(guī)定范疇，顯然這與立法目的不符。所以，只是將《物權(quán)法》第191條第2款認(rèn)定為效力性強(qiáng)制規(guī)定或作此種規(guī)范解釋的做法，邏輯上而言，不無可值商榷之處，名為解釋實(shí)為修法。如果其論證理由成立，那么結(jié)論很簡單，就是立法錯誤(32)孫憲忠、徐蓓：《〈物權(quán)法〉第191條的缺陷分析和修正方案》，《清華法學(xué)》2017年第2期；孫憲忠：《關(guān)于修改〈物權(quán)法〉第191條的議案》，中國法學(xué)網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5079，最后訪問日期：2018-06-20；鄒海林：《論抵押權(quán)的追及效力及其緩和——兼論〈物權(quán)法〉第 191條的制度邏輯和修正》，《法學(xué)家》2018年第1期。，并無強(qiáng)行解釋之空間。而統(tǒng)一說將行為規(guī)范、單純強(qiáng)行規(guī)定二者不予區(qū)分的做法，極有可能掩蓋某種立法上的謬誤，讓學(xué)界、司法界平添諸多本可避免的解釋論工作，還可能進(jìn)一步引發(fā)立法者不求立法論上的精益求精的問題。

鑒此，強(qiáng)行規(guī)范違反禁止規(guī)則的適用范圍僅為禁止規(guī)定，而不包含單純強(qiáng)行規(guī)定。那么，此種結(jié)論是否與《民法總則》第153條第1款的規(guī)范內(nèi)容或立法目的不相吻合？令人欣慰的是，事實(shí)并非如此。

(二)“強(qiáng)制性規(guī)定”的主觀目的解釋

根據(jù)全國人大法工委對《民法總則》第153條、《合同法》第52條的法律釋義，強(qiáng)制性規(guī)定是指規(guī)定人們不得為某些行為或者必須為某些行為的規(guī)定，是禁止性規(guī)定的上位概念，因?yàn)榻剐砸?guī)定只是指規(guī)定人們不得為某些行為的規(guī)范(33)參見佚名《中華人民共和國合同法釋義》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2000-11/25/content_8365.htm，最后訪問時間：2018-05-08。。強(qiáng)制性規(guī)范體現(xiàn)的是法律基于對國家利益、社會公共利益等的考量，對私人意思自治領(lǐng)域所施加的一種限制。強(qiáng)制性規(guī)定所體現(xiàn)的是對國家利益、社會公共利益的維護(hù)，比較法上德國、加拿大魁北克省、我國臺灣地區(qū)皆有相應(yīng)規(guī)定(34)李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，第481頁。。前述釋義可作三方面解讀：

其一，從定義角度觀察，強(qiáng)制性規(guī)定概念系令行禁止規(guī)范，給當(dāng)事人施加作為或不作為義務(wù)；禁止規(guī)定僅為施加不作為義務(wù)規(guī)范，是強(qiáng)制性規(guī)定的一部分，屬于下位概念，二者是包含關(guān)系。

其二，從規(guī)范意旨角度觀察，強(qiáng)制性規(guī)定的立足點(diǎn)是對國家利益、社會公共利益的維護(hù)，而無意在不涉及國家利益、社會公共利益的情形下，徑直調(diào)整私人意思自治領(lǐng)域。而禁止規(guī)定通常旨在對國家利益、社會公共利益的保護(hù)，如禁止偷稅漏稅、禁止販賣槍支、禁止危害公共安全等，單純強(qiáng)行規(guī)定僅旨在直接調(diào)整意思自治領(lǐng)域。

其三，從比較法借鑒角度觀察，我國的“強(qiáng)行規(guī)定違反禁止規(guī)則”立法，參考、借鑒了德國、加拿大魁北克省及我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，但無論是《德國民法典》第134條，《魁北克新民法典》第1411、1413條，還是臺灣地區(qū)“民法”第71條的適用范圍皆為“令行禁止”規(guī)定。

(三)小結(jié)

綜上所述，強(qiáng)行性規(guī)定是禁止規(guī)定的上位概念，根據(jù)規(guī)范重心之不同，其可分為單純強(qiáng)行規(guī)定和禁止規(guī)定，違法無效規(guī)范的適用范圍僅為禁止規(guī)定(35)[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，第588頁。。因此，所謂的效力性規(guī)定與管理性規(guī)定也只是對禁止規(guī)定的再分類，與單純強(qiáng)行規(guī)定無涉。

無論是從應(yīng)然法上，還是從我國立法意旨上，皆可作如下結(jié)論：《民法總則》第153條第1款之強(qiáng)制性規(guī)定的范圍為令行禁止規(guī)定，與《德國民法典》第134條的禁止規(guī)定(geseztliches Verbot)、臺灣地區(qū)“民法”第71條的強(qiáng)制或禁止規(guī)定同義。限制法律行為形成可能性規(guī)范并不屬于《民法總則》第153條第1款的適用領(lǐng)域。

三、單純強(qiáng)行規(guī)定與禁止規(guī)定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

強(qiáng)行性規(guī)定之規(guī)范性質(zhì)識別，究屬單純強(qiáng)行規(guī)定抑或禁止規(guī)定，有的一目了然，例如《公務(wù)員法》第53條規(guī)定公務(wù)員不得貪污、受賄、利用職務(wù)之便謀取私利、從事或參與營利性活動等；《治安管理處罰法》第25條規(guī)定不得擾亂公共秩序，第26條規(guī)定不得尋釁滋事，第32條規(guī)定不得非法攜帶槍支、彈藥，第43條規(guī)定不得毆打他人；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第50條規(guī)定經(jīng)營者不得生產(chǎn)、銷售不符合保障人身、財產(chǎn)安全要求的商品，生產(chǎn)國家明令淘汰的商品，銷售失效、變質(zhì)的商品，以不合格商品冒充合格商品等，以上顯然均系禁止規(guī)定；而《民法總則》第144條規(guī)定無行為能力人實(shí)施的法律行為無效，第171條第1款規(guī)定行為人無權(quán)代理，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力；《合同法》對有名合同的定義條款；《物權(quán)法》第2、5條關(guān)于物權(quán)法定的規(guī)定，以上皆屬單純強(qiáng)行規(guī)范無疑。

有的則不易區(qū)分，學(xué)者間存有爭議，如《物權(quán)法》第138條規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，第186條規(guī)定禁止流押，第211條規(guī)定禁止流質(zhì)，又如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條規(guī)定，合營各方簽訂的合營協(xié)議應(yīng)向主管部門報批。有學(xué)者認(rèn)為其屬于創(chuàng)設(shè)了行為義務(wù)的禁止規(guī)定(36)參見高圣平《動產(chǎn)讓與擔(dān)保的立法論》，《中外法學(xué)》2017年第5期。，有學(xué)者認(rèn)為該系單純強(qiáng)行規(guī)范(37)金可可：《強(qiáng)行規(guī)定與禁止規(guī)定——論〈合同法〉第52條第5項(xiàng)之適用范圍》，《中德私法研究(13)》，第17頁。。為了能正確分辨二者，本文總結(jié)如下四項(xiàng)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：

第一，規(guī)范重心不同。禁止規(guī)定的規(guī)范重心在于禁止當(dāng)事人從事某行為或命令當(dāng)事人必須為某行為(38)Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München: C. H. Beck, 2004, S. 724.，至于所涉法律行為效力，并不在其規(guī)整意圖內(nèi)，效力瑕疵只是其附隨結(jié)果(39)Bernhard Ulrici, Verbotsgesetz und zwingendes Recht, Juristische Schulung, 2005, S.1076.。簡言之，禁止規(guī)定目的僅系令某行為在客觀物理世界中不致發(fā)生。而于單純強(qiáng)行規(guī)定，某種行為客觀上發(fā)生與否，非其所問，其所重的僅為行為不符合規(guī)范內(nèi)容時，不發(fā)生法律效力，通過此種負(fù)面價值評價，規(guī)范意旨即得以實(shí)現(xiàn)，亦無再行制裁之必要(40)Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band Das Rechtsgesch?ft, S. 343.。前者最為典型的是《刑法》第232條的故意殺人罪規(guī)定，其包含禁止故意殺人之規(guī)范內(nèi)容，規(guī)范之目的也僅為使故意殺人行為在客觀世界中不發(fā)生。后者如行為能力規(guī)范，法律并不禁止無行為能力人從事法律行為，為與不為，由行為人自由決定，法律只是讓行為不發(fā)生法律效力，即可實(shí)現(xiàn)保護(hù)欠缺行為能力之人的規(guī)范意旨。

第二，違反規(guī)范的方式不同。禁止規(guī)定通常而言非針對法律行為，只是表現(xiàn)為對某客觀行為的禁止，例如禁止故意傷害他人、禁止危害公共安全、禁止刑訊逼供等；但有時也涉及法律行為，例如《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪、第347條規(guī)定的販賣毒品罪、第358條規(guī)定的組織賣淫罪、第363條規(guī)定的販賣淫穢物品牟利罪等。單純強(qiáng)行規(guī)定有的涉及法律行為，例如《民法總則》第179條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對訴訟時效利益的預(yù)先放棄無效?！庇械牟簧婕胺尚袨?，比如《物權(quán)法》第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！币虼?，只是通過規(guī)范內(nèi)容是否針對或關(guān)涉法律行為，不足以區(qū)分二者。但可從規(guī)范被違反的方式上入手，作一區(qū)分。

單純強(qiáng)行規(guī)范的規(guī)范性質(zhì)決定了其只能以法律行為的方式被“違反”，例如上文所舉的行為能力規(guī)定、物權(quán)法定規(guī)定、流質(zhì)流押規(guī)定、書面要式規(guī)定，都只能以法律行為的方式來不符合規(guī)范之內(nèi)容。但禁止規(guī)定被違反的方式可為法律行為，可非為法律行為。前者如非法吸收公眾存款罪、販賣毒品罪、銷售變質(zhì)產(chǎn)品行為等，后者如破壞交通工具罪、劫持航空器罪、生產(chǎn)國家明令淘汰的產(chǎn)品等。

第三，是否有效力瑕疵外的他種制裁。單純強(qiáng)行規(guī)定作為直接限制法律行為形成力或處分力之界限，只需通過否定法律行為效力，即可實(shí)現(xiàn)規(guī)范意旨，因此并無再施以他種制裁之必要。例如《物權(quán)法》第138條建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定要式規(guī)定，倘若轉(zhuǎn)讓行為不符合該要式，讓行為不生效力即可實(shí)現(xiàn)全部規(guī)范目的。而于禁止規(guī)定，通常規(guī)范內(nèi)容本身已包含他種制裁，例如《刑法》中的所有分則條文，有的在同一法規(guī)中另設(shè)專章施以制裁措施，比如《食品安全法》第九章、《建筑法》第七章。但如此可能仍不足以實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的，所以仍須令關(guān)涉的法律行為發(fā)生效力瑕疵予以聲援。

第四，是否施加行為義務(wù)。行為規(guī)范的規(guī)范內(nèi)容在于強(qiáng)制或禁止當(dāng)事人為一定行為(41)參見黃茂榮《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：法律出版社，2007年，第159頁。，易言之，給當(dāng)事人施加了行為(作為或不作為)義務(wù)；與之相反，單純強(qiáng)行規(guī)定并未給當(dāng)事人設(shè)定行為義務(wù)，為與不為，仍由當(dāng)事人自由決定，均不構(gòu)成義務(wù)之違反(42)金可可：《強(qiáng)行規(guī)定與禁止規(guī)定——論〈合同法〉第52條第5項(xiàng)之適用范圍》，《中德私法研究(13)》，第15頁；Bernhard Ulrici, Verbotsgesetz und zwingendes Recht, Juristische Schulung, 2005, S. 1076.。

該標(biāo)準(zhǔn)對于規(guī)范性質(zhì)的準(zhǔn)確識別甚為關(guān)鍵。例如無論是權(quán)利能力規(guī)定、行為能力規(guī)定抑或是物權(quán)類型法定規(guī)定，皆顯然未給行為人施加不作為義務(wù)，當(dāng)事人完全可自由選擇從事相關(guān)法律行為，也不會受到任何制裁。但如販賣毒品、槍支罪，必然令當(dāng)事人負(fù)有不作為義務(wù)，一旦違反就會受到刑罰制裁。

四、效力性強(qiáng)制規(guī)定的誤區(qū)證成

(一)效力性規(guī)定的司法觀察

《合同法司法解釋二》第14條首次將“效力性規(guī)定”概念正式確立下來，但也僅限于提出該概念，因?yàn)闂l文未有任何其他解釋。但透過2009年最高人民法院的權(quán)威見解(43)沈德詠等主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》，北京：人民法院出版社，2009年，第112頁。，我們可得探尋其概念本質(zhì)：效力性規(guī)定系法已明定違反即無效的規(guī)范，或者雖未明定，但使其有效將損害國家利益、社會公共利益的規(guī)范；只有違反效力性規(guī)定，方可認(rèn)定合同無效；違反管理性規(guī)定，合同非無效。姑且先不論該種區(qū)分之正誤，至少形式邏輯上還是較為清晰的。司法實(shí)務(wù)中，一般也是遵循上述思路在進(jìn)行案件處理，首先“事前識別”違反之規(guī)范性質(zhì)屬于效力性規(guī)定抑或管理性規(guī)定，進(jìn)而作出對應(yīng)行為效力判定。

針對前者，例如在郭淑鳳、河北匯源煉焦制氣集團(tuán)有限公司等合同糾紛案中(44)最高人民法院(2016)最高法民終623號民事判決書。，最高人民法院在判決中明確指出：“《擔(dān)保法》第八條規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此《項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓委托協(xié)議》……無效?！痹陉惽锖?、陜西有色金屬交易中心公司買賣合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督案中(45)最高人民法院(2017)最高法民申3794號民事裁定書。，最高人民法院終審認(rèn)定《期貨交易管理?xiàng)l例》第4條、第6條的規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，而案涉交易違反了上述規(guī)定，應(yīng)屬無效(46)類似判決參見最高人民法院(2017)最高法民申3794號民事裁定書、最高人民法院(2016)最高法民申1223號民事裁定書。。

對于后者，例如在四川聚豐房地產(chǎn)開發(fā)公司與達(dá)州廣播電視大學(xué)合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案中(47)最高人民法院(2013)民一終字第18號民事判決書，《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第10期。，法院指出：“因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效的合同，是指違反了效力性強(qiáng)制性規(guī)定，管理性規(guī)定不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。本案中……《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第2項(xiàng)、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第19條為管理性強(qiáng)制性規(guī)定，均不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)……合同有效?！痹谕跏她埮c劉俊波申請?jiān)賹彴钢?48)最高人民法院(2011)民申字第512號民事裁定書。，法院認(rèn)為：“《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》第六條是相關(guān)行政主管部門對于轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)進(jìn)行行政管理的依據(jù)，并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定。因而，即使本案轉(zhuǎn)讓合同不符合該規(guī)定，也并不導(dǎo)致合同無效，本案轉(zhuǎn)讓合同在簽訂時即成立。”在康風(fēng)江民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督案中(49)最高人民法院(2017)最高法民申3637號民事裁定書。，法院明確指出：“《公務(wù)員法》第53條第14項(xiàng)是管理性禁止性規(guī)范……公務(wù)員若違反了該規(guī)范，應(yīng)由其管理機(jī)關(guān)追究其相應(yīng)責(zé)任……應(yīng)認(rèn)定合法有效?！?50)類似判決參見最高人民法院(2013)民申字第869號民事裁定書、最高人民法院(2015)民申字第3522號民事裁定書。

可見在司法實(shí)踐中，效力性規(guī)定或非效力性規(guī)定是判斷行為效力的事前必予審查環(huán)節(jié)，只有認(rèn)定為效力性規(guī)定，行為才會無效，未見任何一個法院事前審查為管理性規(guī)定，仍判定行為無效的。然而最高人民法院又印發(fā)了《審理民商事合同糾紛案件指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)，明確指出違反效力性規(guī)定合同無效，違反管理性規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。到此，至少形式上的清晰界分也被最高人民法院自己打破，又將上述區(qū)分本身引向了混沌，令人頗為費(fèi)解。

(二)效力性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分無益性

效力性規(guī)定與管理性規(guī)定區(qū)分并非我們首創(chuàng)，史尚寬先生曾提出強(qiáng)行法得分為效力規(guī)定和取締規(guī)定，前者重心在于違反行為之法律行為價值，以否定行為效力為目的；后者重心在于違反行為之事實(shí)行為價值，以禁止行為為目的(51)參見史尚寬《民法總論》，第330頁。。史先生的觀點(diǎn)在日本法上亦有先例(52)參見孫鵬《私法自治與公法強(qiáng)制——日本強(qiáng)制性法規(guī)違反行為效力論之展開》，《環(huán)球法律評論》2007年第2期。，唯不同的是，日本法在區(qū)分之前將民法內(nèi)的強(qiáng)制規(guī)范排除在外(53)參見黃忠《違法合同效力論》，北京：法律出版社，2010年，第118頁。，當(dāng)然此點(diǎn)后來我國臺灣學(xué)者蘇永欽也予以特別糾正過，并更進(jìn)一步指出，盡管如此，這種把禁止規(guī)定區(qū)分為取締規(guī)定與效力規(guī)定的做法也并無實(shí)益，實(shí)質(zhì)是以問答問，缺乏可操作的標(biāo)準(zhǔn)(54)參見蘇永欽《違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為——從德國民法§ 134的理論與實(shí)務(wù)操作看臺灣地區(qū)“民法”§ 71》，《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，第43頁。。

當(dāng)某法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)定的時候，公式化的思維過程是，先就規(guī)范性質(zhì)作出是否屬于效力性或管理性強(qiáng)制規(guī)范之判斷，然后據(jù)此推出違反之法律效果。解釋結(jié)果搖身變成推理前提(55)參見朱慶育《〈合同法〉第52條第5項(xiàng)評注》，《法學(xué)家》2016年第3期。。實(shí)際上，我們無法事先就明確該被違反規(guī)范的性質(zhì)，客觀的做法其實(shí)是：當(dāng)判斷的結(jié)果為法律行為有效，該規(guī)范系禁止性規(guī)定；反之，行為無效該規(guī)范系效力性規(guī)定(56)黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，《法學(xué)家》2010年第5期。。效力性或管理性區(qū)分本質(zhì)上僅具事后描述之效，并無能力指導(dǎo)法官的預(yù)先判斷。在判決前法官很難預(yù)先識別出某一強(qiáng)制性規(guī)定是否屬于效力性規(guī)范，而且在有的情形下表現(xiàn)為不可能完成“事前識別”，因?yàn)槠浔仨毥Y(jié)合案件具體事實(shí)方能作出決斷。所以，學(xué)者們紛紛指出效力性與管理性規(guī)定的概念，除了提醒法官不能一味地將違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為判定無效外，在法律適用上意義不大(57)參見朱廣新《合同法總論》，第269頁；紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期。。

透過上文可知，在司法實(shí)踐中很多法院通常以違反的是非效力性規(guī)定為由，肯認(rèn)合同效力，唯對于為何非屬效力性規(guī)定，未加說理。那么有人不禁追問，是否以后所有違反該規(guī)范的法律行為皆有效？所以有學(xué)者批駁道，以行為違反效力性規(guī)定為由證明合同無效的做法，無異于以“結(jié)果”證明“結(jié)果”，沒有任何說服力(58)參見黃忠《違法合同效力論》，第121頁。。不僅如此，這種流于形式的判別方式具有極大的破壞性，它“解放”了法官的論證義務(wù)，在長期的司法實(shí)踐中，必然導(dǎo)致判決逐漸向隨意的方向演進(jìn)。實(shí)際上司法界并非未認(rèn)識到該問題，也嘗試過努力糾正，法發(fā)〔2009〕40號第16條規(guī)定即為明證；也有很多法院是預(yù)先進(jìn)行了利益衡量，得出案涉法律行為應(yīng)當(dāng)有效的結(jié)論后，反過來再作出被違反之強(qiáng)制性規(guī)定是非效力性規(guī)定的認(rèn)定(59)參見最高人民法院(2013)民申字第2119號民事裁定書、最高人民法院(2014)民提字第216號民事判決書。?？梢娨嬲R別出效力規(guī)定與管理規(guī)定是離不開實(shí)質(zhì)的利益衡量方法的，如果舍棄了實(shí)質(zhì)判定，該區(qū)分壓根無法展開，而一旦我們采取了實(shí)質(zhì)的判定標(biāo)準(zhǔn)，效力性與管理性區(qū)分也就失去了意義。

(三)效力性規(guī)定事前識別的邏輯矛盾

依筆者所見，目前的論證尚不足以完全揭示效力性與管理性規(guī)定之“事前識別”誤區(qū)，筆者下文嘗試從邏輯上完全推翻該模式：假設(shè)同一法律禁令可能在不同的案件事實(shí)中扮演不同的“角色”，有時可能會導(dǎo)致案涉法律行為無效，有時不會令其無效，易言之，違反某法律禁令的行為法效果在應(yīng)然法上也可能隨著法律行為內(nèi)容的不同而有異。如此假定若成立，則可完全駁倒上述區(qū)分，因?yàn)槟撤尚袨閍違反某禁令A(yù)被判定無效，我們認(rèn)定A為效力規(guī)范；但某法律行為b也違反了禁令A(yù)卻非無效，此時我們認(rèn)定A為取締規(guī)定，明顯前后矛盾，故致使該種分類無存在之可能。

茲舉一實(shí)例加以證明。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第47條、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第3條第1項(xiàng)、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第13條、《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第12條之規(guī)定，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行資產(chǎn)評估，該規(guī)定的規(guī)范重心，在于令當(dāng)事人負(fù)有依法評估之義務(wù)，讓未經(jīng)評估之國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為在客觀物理世界中不發(fā)生，違反該規(guī)定依法可能對責(zé)任人施以免職、罰款、行政處分等懲罰措施，故其為行為規(guī)范。

那么按照“事前識別”的思路，須首先明辨其為效力性規(guī)定抑或管理性規(guī)定，進(jìn)而才能作出效力判定，司法實(shí)踐通常即采此進(jìn)路，那么我們可先從客觀上探尋法院對該規(guī)范性質(zhì)的識別結(jié)果。

如在聯(lián)大集團(tuán)與安徽高速公路控股集團(tuán)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中(60)最高人民法院(2013)民二終字第33號民事判決書。，最高人民法院指出：“國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評估的規(guī)定雖為強(qiáng)制性規(guī)定，但該內(nèi)容并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定……不能直接否認(rèn)案涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力?！痹谏轿髂茉串a(chǎn)業(yè)集團(tuán)煤炭公司與嘉鑫煤化工科技公司等項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓糾紛再審案中(61)最高人民法院(2013)民申字第2036號民事裁定書。，最高人民法院認(rèn)為：“《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第三條關(guān)于國有資產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評估的規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定而非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反上述規(guī)定并不必然導(dǎo)致合同無效。”在羅玉香與日本株式會社遼寧實(shí)業(yè)公司等案外人執(zhí)行異議糾紛再審案中(62)最高人民法院(2013)民申字第2119號民事裁定書。，最高人民法院指出：“有關(guān)國有資產(chǎn)評估的強(qiáng)制性規(guī)定是效力性還是管理性的，需要通過綜合分析來確定。首先，進(jìn)行評估是占有單位的義務(wù)，而不是受讓人的義務(wù)，如果認(rèn)定合同無效，則受讓人在無義務(wù)的情形下也承擔(dān)了不利結(jié)果；其次，規(guī)范本身沒有規(guī)定未經(jīng)評估，轉(zhuǎn)讓合同無效；第三，未經(jīng)評估轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)不必然導(dǎo)致國家利益受損。規(guī)定國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)評估，目的是防止惡意低價轉(zhuǎn)讓，以保護(hù)國有資產(chǎn)。但未經(jīng)評估，不一定就賤賣，也可能客觀轉(zhuǎn)讓價格高于實(shí)際價值。此時認(rèn)定轉(zhuǎn)讓行為無效，可能反倒對國有資產(chǎn)保護(hù)不利。且一概否定合同效力，受讓人在資產(chǎn)貶值時，可能據(jù)此惡意抗辯，危及交易秩序。因此，從規(guī)范文義及意旨來看，都應(yīng)認(rèn)定國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)評估為非效力性規(guī)定。”

上述裁判皆可證明最高人民法院認(rèn)定國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行評估規(guī)定系非效力性規(guī)定，此類問題的處理似乎已經(jīng)變得非常簡單。但是“事與愿違”，在上海浦潤裝潢公司與上海紡織原料公司等優(yōu)先購買權(quán)糾紛案中，上海市第二中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案系爭房屋屬國有資產(chǎn)，現(xiàn)對該資產(chǎn)未經(jīng)評估程序簽訂的買賣合同違反了行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，系爭買賣合同及相關(guān)協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效(63)上海市高級人民法院(2011)滬高民一(民)再終字第8號民事判決書。。再審最高人民法院亦贊同，認(rèn)為簽訂轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)合同應(yīng)履行估價之必備的法定前置程序，而本案違反之，故原審判決據(jù)此認(rèn)定協(xié)議無效并無不當(dāng)(64)最高人民法院(2013)民申字第1301號民事裁定書。。在陳沛霖、王立與貴州省長城房地產(chǎn)開發(fā)公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中(65)貴州省高級人民法院(2014)黔高民提字第7號民事判決書。，法院認(rèn)為案涉《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》無效，理由是股份轉(zhuǎn)讓違反國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估的強(qiáng)制性規(guī)定，該規(guī)定系為防止國有資產(chǎn)因轉(zhuǎn)讓而流失所設(shè)置的一種強(qiáng)制性的制度防范措施，屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

對于同一規(guī)范內(nèi)容“國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行資產(chǎn)評估”，最高人民法院作出完全不同的性質(zhì)認(rèn)定，評價上的矛盾已成必然。原因何在？是部分法院判決有誤，抑或是具體案情不同，本就應(yīng)該作不同之判決？筆者傾向于后者，正如在(2013)民申字第2119號案件中，最高人民法院所指出的，該規(guī)定目的是保護(hù)國有資產(chǎn)，防止低價轉(zhuǎn)讓。但是客觀以言，未經(jīng)評估，不一定就賤賣，也可能轉(zhuǎn)讓價格高于實(shí)際價值，此時若無其他重大情事，宜作出有效認(rèn)定；如果轉(zhuǎn)讓價格遠(yuǎn)低于實(shí)際價值，不讓行為無效，保護(hù)國有資產(chǎn)不致流失之規(guī)范目的將會落空，應(yīng)作出無效認(rèn)定。

因此，該例足以證明上文假設(shè)成立，即某強(qiáng)制性規(guī)定可能根據(jù)具體案件事實(shí)不同而扮演不同“角色”，既可能令法律行為無效，也可能不影響行為效力。在前一情形下，我們認(rèn)定該強(qiáng)制規(guī)定為效力性規(guī)范，但到后者，我們認(rèn)定該強(qiáng)制規(guī)定為管理性規(guī)定，邏輯上的自相矛盾已顯而易見。同時，亦可證明效力性強(qiáng)制性規(guī)定的“事前識別”，在某些情形中客觀上不可能實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榉ㄔ罕仨毥Y(jié)合案件的某些客觀行為事實(shí)，方能作出妥當(dāng)決斷。故效力性強(qiáng)制性規(guī)定的事前識別模式本身即存在先天性缺陷，不足采信。

綜上，效力性強(qiáng)制規(guī)定僅具事后描述之效，實(shí)質(zhì)上是以問答問，并無任何實(shí)益；其事前識別亦無法離開利益衡量的實(shí)質(zhì)判斷路徑，且在某些情形中完全不可實(shí)現(xiàn)，進(jìn)路本身存在先天性缺陷。

五、比例原則的引入

由上文可知，《民法總則》第153條第1款除引致功能外，還具授權(quán)功能，授權(quán)法官依據(jù)法益權(quán)衡的方式進(jìn)行價值補(bǔ)充，權(quán)衡各方法益，作出效力決斷(66)類似見解參見最高人民法院2009年印發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)第16條。。而具體這一過程如何得以落實(shí)，不無疑慮。進(jìn)路上仍過于抽象，缺乏可操作性，對具體司法實(shí)踐而言不免難度太大。有鑒于此，在違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為效力判定時，可引入比例原則手段。

(一)引入比例原則的理由

在違反《民法總則》第153條第1款之強(qiáng)制性規(guī)定的行為效力判定中，引入比例原則之利益衡量方法，主要基于如下理由：

第一，比例原則作為利益衡量的基本方法，是目的理性的集中體現(xiàn)，是成本效益分析的又一表達(dá)，是任何理性行為的指導(dǎo)框架，在私法中具有普適性(67)參見紀(jì)海龍《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期。。

第二，比例原則在民法上的適用，可以構(gòu)成維護(hù)私法自治的“防火墻”，抵御國家公權(quán)力的過度介入(68)參見佚名《比例原則的私法適用》，中國民商法網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=31976，最后訪問時間：2018-06-21。，對公權(quán)力發(fā)揮“限制之限制”功能，從而避免私人自治領(lǐng)域被過度侵入。

第三，比例原則作為一項(xiàng)教義學(xué)工具，使利益衡量過程正當(dāng)化、合理化、具體化，使沖突法益之間實(shí)現(xiàn)最大限度的均衡調(diào)和。因此，有學(xué)者指出正是由于比例原則的影響力，才使得利益衡量理論在民法方法論上始終居于重要地位(69)鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學(xué)》2016年第2期。。

第四，比例原則具有邏輯上嚴(yán)密的審查步驟，通過不同的考察方向，層層遞進(jìn)，可在私法自治和規(guī)范目的維護(hù)之間妥當(dāng)?shù)貏澐纸缦?，作出最?yōu)化判定，既有利于司法實(shí)踐的具體展開和操作，也可增強(qiáng)法院案件裁判的說服力，有效預(yù)防法官自由裁量權(quán)的濫用，并為法院和當(dāng)事人提供較為明確的預(yù)期。

第五，比較法上對比例原則之司法適用皆已有先例，例如德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等(70)Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg: C. F. Müller, 2010, S. 282；孫鵬：《私法自治與公法強(qiáng)制——日本強(qiáng)制性法規(guī)違反行為效力論之展開》，《環(huán)球法律評論》2007年第2期；鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學(xué)》2016年第2期。。

綜上，比例原則可以作為一項(xiàng)教義學(xué)工具，用來確定強(qiáng)制性規(guī)定對私法自治的干預(yù)是否具有正當(dāng)性、合理性。《民法總則》第153條第1款“但書”規(guī)定授予了法官在違法行為效力判定中的自由裁量權(quán)，法官在行使該裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)主動接受比例原則的指導(dǎo)，在目的與手段之間權(quán)衡得當(dāng)(71)例如孫鵬教授即直接表達(dá)道，遵循“比例原則”，結(jié)合個案具體情況判斷違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為效力才是唯一正確選擇。參見孫鵬《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力——兼析〈中華人民共和國合同法〉第 52 條第5項(xiàng)的理解與適用》，《法商研究》2006 年第5期。。

(二)比例原則的邏輯結(jié)構(gòu)

如果某法律行為違反強(qiáng)制性規(guī)定，遵循“比例原則”判定方法，在結(jié)構(gòu)上分為目的正當(dāng)性、適合性、必要性、相當(dāng)性四個審查步驟，且邏輯上層層遞進(jìn)，一旦某一步驟審查不通過，則應(yīng)判定法律行為有效。

首先，需要確定該強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的本身正當(dāng)，且體現(xiàn)為一種較契約自由價值位階更高的利益(目的正當(dāng)性)。因?yàn)橹挥袨榱吮Ｗo(hù)更高位階的利益，而對私人自治空間進(jìn)行干預(yù)，方才具有正當(dāng)性基礎(chǔ)(72)Thomas Wesphal, Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstosses gegen Gewerbrechtliche Verbotsgesetze, S. 95.。比如建筑規(guī)劃許可是從國家或城市建筑布局等規(guī)劃角度的要求，其危險性在于國家的一般管理秩序，非屬超國家利益，亦非國家內(nèi)部的合同自由賴以存在的基礎(chǔ)，故并不比合同自由價值位階更高，因此排除其對行為效力之影響(73)參見耿林《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項(xiàng)為中心》，北京：中國民主法制出版社，2009年，第220頁。。

其次，確定令法律行為無效有助于規(guī)范目的之實(shí)現(xiàn)(適當(dāng)性)。如果行為無效對強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范意旨實(shí)現(xiàn)并無助益，則顯然毫無必要。但只要無效后果可以部分有助于規(guī)范意旨之實(shí)現(xiàn)，則不違反適當(dāng)性原則。本質(zhì)上而言，只要手段不是完全的不適合，能有助于目的之實(shí)現(xiàn)，即符合該要求(74)參見姜昕《比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思》，《法律科學(xué)》2008年第5期。。在判斷適當(dāng)性原則時，還應(yīng)考慮無效后果所普遍具有的預(yù)防及威懾作用(75)參見孫鵬《私法自治與公法強(qiáng)制——日本強(qiáng)制性法規(guī)違反行為效力論之展開》，《環(huán)球法律評論》2007年第2期。。

再者，判斷是否非令行為無效不足以實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的，并且不存在既能實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的，又能造成比無效更輕微損害的其他手段(必要性)。易言之，不存在比令案涉法律行為無效以實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的更溫和的替代手段(76)Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 2.，否則不得判定行為無效。例如公務(wù)員違反《公務(wù)員法》第53條第14項(xiàng)規(guī)定，投資入股某營利性企業(yè)。該禁止規(guī)定目的是保證公務(wù)員更好地履行職責(zé)，防止公務(wù)員利用職務(wù)之便獲取非法收入，保持公務(wù)員的廉潔性(77)參見佚名《中華人民共和國公務(wù)員法釋義》，中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/2005-08/05/content_353274.htm，最后訪問時間：2017-09-09。。顯然讓投資行為無效可以有助于規(guī)范目的實(shí)現(xiàn)，至少可起到預(yù)防作用，但讓投資行為無效則極大地?fù)p害交易安全和相對人利益(股份貶值時)，而采取收繳非法所得的手段，一方面可以令規(guī)范目的得到維護(hù)，同時起到預(yù)防作用；另一方面，不會引發(fā)其他負(fù)擔(dān)，所以筆者認(rèn)為使行為無效不符合必要性原則。

最后，在前面三項(xiàng)都符合的基礎(chǔ)上，進(jìn)入“狹義的比例原則”審查(78)也稱利益衡量原則、相當(dāng)性原則，此是比例原則的精髓，偏重價值取向上的要求。參見姜昕《比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思》，《法律科學(xué)》2008年第5期。，衡量采用該最溫和手段所造成的不利益與所追求的目的之間是否成比例(均衡性)(79)參見鄭曉劍《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學(xué)》2016年第2期。。如果該手段對于當(dāng)事人所造成的損害超過規(guī)范目的所指向的利益，則有違均衡性原則。不同于適合性、必要性原則，均衡性原則跳出了狹義的目的手段關(guān)系，不再受限于規(guī)范目的，而把目的本身也當(dāng)作被衡量的客體(80)參見紀(jì)海龍《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期。。

六、結(jié) 語

隨著《民法總則》的頒行，強(qiáng)制規(guī)定違反禁止規(guī)則問題已從合同法領(lǐng)域被提升到整個法律行為高度。立足于我國既有立法、司法經(jīng)驗(yàn)，以及國內(nèi)外相對成熟的研究成果，對《民法總則》第153條第1款規(guī)定作一體系性解釋論，正恰逢其時亦不可或缺，其無論是對民法總則時代相關(guān)司法實(shí)務(wù)之進(jìn)步，還是對后續(xù)《民法典》分則各編的立法論指導(dǎo)，皆意義重大。

本文的研究表明，《民法總則》第153條第1款之規(guī)范功能應(yīng)有兩重：其一，管道功能，將公法規(guī)范通過該“管道”引致到私法評價體系之中；其二，授權(quán)功能，通過“但書”條款授權(quán)法官依法益權(quán)衡的方式進(jìn)行價值補(bǔ)充，權(quán)衡各方法益，作出效力決斷。從規(guī)范功能出發(fā)，無論是在應(yīng)然法角度，還是從我國立法意旨角度，《民法總則》第153條第1款之強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)僅指行為規(guī)范，與《德國民法典》第134條的禁止規(guī)定、臺灣地區(qū)“民法”第71條的強(qiáng)制或禁止規(guī)定并無二致。單純強(qiáng)行規(guī)范并不屬于《民法總則》第153條第1款的規(guī)制范圍。行為規(guī)范與單純強(qiáng)行規(guī)定進(jìn)路上可從規(guī)范重心、違反規(guī)范之方式、是否有效力瑕疵外他種制裁、是否給當(dāng)事人施加行為義務(wù)四個方面加以區(qū)分。

在違法無效規(guī)范適用進(jìn)路上，我們應(yīng)當(dāng)走出效力性強(qiáng)制規(guī)定的誤區(qū)，因其僅具事后描述之效，實(shí)質(zhì)上是以問答問，并無任何實(shí)益，其事前識別亦無法離開利益衡量的實(shí)質(zhì)判斷路徑，且在某些情形中完全不可實(shí)現(xiàn)，進(jìn)路本身存在先天性缺陷。在民法總則時代違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為效力判定上，我們應(yīng)當(dāng)拋棄現(xiàn)有的效力性事前識別模式，采納以利益衡量為核心的比例原則判別模式，在個案中按照目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性、均衡性四個層次逐一審查，最終作出妥適之效力認(rèn)定。