周樂軍

從司法控權(quán)的角度觀察，在行政法領(lǐng)域，法官是應(yīng)該守護(hù)法律文本以認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，還是應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待行政機(jī)關(guān)的專業(yè)判斷以防止司法權(quán)逾越，一直為行政訴訟所爭議。在我國，行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的目的，或?yàn)榫唧w化上位法，或?yàn)樨瀼厣霞?jí)黨政機(jī)關(guān)頒布的公共政策，或?yàn)閼?yīng)對(duì)特殊情勢(shì)而采取的應(yīng)急措施。其內(nèi)容的生成，往往體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)在統(tǒng)一法律適用與實(shí)現(xiàn)公共利益上所作的努力，具有明顯的政策趨向性與效率追求的結(jié)果導(dǎo)向性。但法院如果過于遵從行政機(jī)關(guān)的判斷，便容易成為“橡皮圖章”，無法真正起到權(quán)利救濟(jì)、權(quán)力制約的作用。因此，如何有效地處理好兩者之間的關(guān)系，直接關(guān)系到規(guī)范性文件司法審查制度的實(shí)際效果。

一、規(guī)范性文件現(xiàn)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性難題及其緣由

(一)規(guī)范性文件現(xiàn)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性難題

自2014年頒布的《行政訴訟法》將規(guī)范性文件納入法院附帶審查的范疇以來，規(guī)范性文件的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)成為關(guān)注的重點(diǎn)。對(duì)此，2018年2月最高人民法院專門頒布司法解釋(法釋〔2018〕1號(hào))明確審查標(biāo)準(zhǔn)，其中第148條分別從“超越法定職權(quán)或授權(quán)范圍”“抵觸上位法”“沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益”以及“程序明顯違法”四個(gè)方面進(jìn)行審查。然而，隨著法律適用規(guī)則的多元化，現(xiàn)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)存在著十分寬廣的模糊地帶。

以沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)增設(shè)限制性條件的違法判斷標(biāo)準(zhǔn)為例，司法實(shí)務(wù)與理論認(rèn)知就各有不一。譬如，在“24 家煙花爆竹企業(yè)不服安徽省人民政府其他行政行為案”(1)參見安徽省合肥市中級(jí)人民法院(2014)合行初字第00077號(hào)行政判決書。中，法院認(rèn)為，安徽省政府作出的《安徽省人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)省安全監(jiān)管局等部門關(guān)于煙花爆竹生產(chǎn)企業(yè)整體退出意見的通知》，是在沒有上位法明確規(guī)定或授權(quán)的情形下，做出有損相對(duì)人合法權(quán)益的規(guī)范性文件。但批判意見則主張，法院未詳細(xì)考量行政機(jī)關(guān)作出該決定的政策背景，以及組織法所賦予省政府的行政管理權(quán)，就簡單地適用“無法律、法規(guī)依據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，直接認(rèn)定規(guī)范性文件違法的做法，有“機(jī)械司法”的嫌疑(2)參見譚清值《公共政策的司法審查》，《清華法學(xué)》2017年第1期。。而在“張興汽車尾號(hào)限行案”(3)參見北京市第二中級(jí)人民法院(2009)二中行終字第677號(hào)行政判決書。中，法院基于公共秩序的考量(4)審理法院認(rèn)為，“交通限行是政府為了緩解城市的交通壓力、減輕城市的大氣環(huán)境污染等”，“只要是符合法律規(guī)定的行政主體，就有權(quán)為了舒緩交通壓力、減輕大氣污染而制定交通限行政策并設(shè)定以警告或罰款為內(nèi)容的行政處罰”。，直接認(rèn)定了北京市政府發(fā)布的《北京市人民政府關(guān)于實(shí)施交通管理措施的通告》(以下簡稱《通告》)的合法性，否定了原告提出“沒有法律或者法規(guī)規(guī)定北京市機(jī)動(dòng)車應(yīng)當(dāng)按照車牌號(hào)限行，處罰沒有法律法規(guī)依據(jù)”的主張。但反對(duì)論者認(rèn)為，雖然《通告》所依據(jù)的法律、法規(guī)(《道路交通安全法》和《北京市實(shí)施〈中華人民共和國大氣污染防治法〉辦法》)對(duì)交通管制有所規(guī)定，但該規(guī)定是如此籠統(tǒng)，以至于法院直接認(rèn)定《通告》的合法性，便等于承認(rèn)《通告》具有“創(chuàng)制”行政處罰措施的權(quán)力，這難以切合規(guī)范性文件在我國當(dāng)前法律位階上的權(quán)限要求(5)參見孫首燦《行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)》，《清華法學(xué)》2017年第2期。。同樣，即使針對(duì)某些內(nèi)涵看似確定的法律概念，人們的認(rèn)知沖突也十分激烈。譬如，在“華源公司訴商標(biāo)局案”(6)參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知行初字第177號(hào)行政判決書。中，法院認(rèn)為雙方爭議的法律概念“同一天”僅指“同一個(gè)工作日”，否定了被告商標(biāo)局將“2013年1月1日至1月31日”整個(gè)一段期間視為“同一天”，以作為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)過渡期間的做法。但有學(xué)者就此指出，行政機(jī)關(guān)基于公共利益實(shí)現(xiàn)的便利性，在上位法缺位的情況下，具有設(shè)置過渡期必要性。過渡期間，其實(shí)是行政機(jī)關(guān)以法律擬制技術(shù)表達(dá)的法律政策，在滿足判斷合理的條件下，應(yīng)當(dāng)具備合法性(7)參見王天華《框架秩序與規(guī)范審查——“華源公司訴商標(biāo)局等商標(biāo)行政糾紛案”一審判決評(píng)析》，《交大法學(xué)》2017年第1期。。

(二)規(guī)范性文件現(xiàn)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)適用模糊性的緣由

按照法律位階秩序的要求，“對(duì)規(guī)范的審查就是依據(jù)一個(gè)上位規(guī)范(審查基準(zhǔn))，對(duì)于其下位規(guī)范之有效性(審查客體)的決定程序，在此一過程中，法官系就下位規(guī)范與上位規(guī)范加以比對(duì)，以決定系爭下位規(guī)范是否抵觸上位規(guī)范”(8)翁岳生：《論法官之法規(guī)審查權(quán)》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》1996年第2期。。因此，規(guī)范性文件的司法審查，關(guān)鍵在于，法官應(yīng)準(zhǔn)確地確定審查基準(zhǔn)與被審查規(guī)范性文件之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。但在實(shí)踐中，因二者都具有復(fù)雜的規(guī)范體系，對(duì)應(yīng)關(guān)系存在一定的識(shí)別困難。

其一，審查基準(zhǔn)的范圍與內(nèi)容難以確定。首先，就范圍而言，組織法是否可以作為審查基準(zhǔn)？如果承認(rèn)組織法的審查基準(zhǔn)資格，基于組織法所賦予的綜合職能，行政機(jī)關(guān)將明顯獲得更為寬泛的規(guī)范制定權(quán)限，規(guī)范性文件合法性判斷也將獲得更大的解釋空間。其次，即便范圍已經(jīng)明確，但同作為審查基準(zhǔn)的不同規(guī)范之間如果存在適用上的沖突，在缺少對(duì)沖突規(guī)范進(jìn)行選擇適用的元規(guī)則時(shí)，審查結(jié)論也不容易確定。譬如，在“張興汽車尾號(hào)限行案”中，雖然反對(duì)者依據(jù)《行政處罰法》第14條(9)《行政處罰法》第14條規(guī)定：除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。規(guī)定，主張規(guī)范性文件無權(quán)設(shè)定“限行”措施，但法院則根據(jù)《道路交通安全法》第39條(10)《道路交通安全法》第39條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)交通管理部門根據(jù)道路和交通流量的具體情況，可以對(duì)機(jī)動(dòng)車、非機(jī)動(dòng)車、行人采取疏導(dǎo)、限制通行、禁止通行等措施。、《北京市實(shí)施〈中華人民共和國大氣污染防治法〉辦法》第24條(11)《北京市實(shí)施〈中華人民共和國大氣污染防治法〉辦法》第24條規(guī)定：市人民政府可以根據(jù)大氣環(huán)境質(zhì)量狀況，在一定區(qū)域內(nèi)對(duì)機(jī)動(dòng)車采取限制車型、限制時(shí)間行駛的交通管制措施。規(guī)定的規(guī)定，認(rèn)可了“限行”條款具有上位法依據(jù)。由此爭議的關(guān)鍵點(diǎn)是，法院基于何種緣由確定并適用審查依據(jù)。

其二，規(guī)范性文件本身的復(fù)雜性也增加了司法審查的難度。從法律效果角度觀察，我國的規(guī)范性文件就有創(chuàng)制性行政規(guī)范、解釋性行政規(guī)范與指導(dǎo)性行政規(guī)范三種(12)參見葉必豐、周佑勇《行政規(guī)范研究》，北京：法律出版社，2002年，第78頁。。從法律對(duì)行政權(quán)的控制程度與范圍的不同，我國的規(guī)范性文件就包含有執(zhí)行命令、授權(quán)命令與職權(quán)命令三種類型。不同類型的規(guī)范性文件，具有不同的法律品性，產(chǎn)生不同面向的審查內(nèi)容。授權(quán)性規(guī)范性文件側(cè)重于審查上位法授權(quán)的明確性與行政機(jī)關(guān)判斷過程的合理性；職權(quán)性規(guī)范性文件側(cè)重于審查規(guī)范性文件所限制法益的重要性與所欲實(shí)現(xiàn)公共利益的急迫性；而執(zhí)行性規(guī)范性文件則側(cè)重于審查上位法的邊界與裁量正義實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)事由(13)參見周樂軍《行政規(guī)范性文件的生成形態(tài)及其類型化——基于功能主義的觀察》，《法學(xué)論壇》2019年第3期。。很明顯，單一的審查標(biāo)準(zhǔn)難以適應(yīng)規(guī)范性文件合法性判斷的多樣化需求。此外，行政訴訟在我國的司法語境中往往還有其特殊性，除了嚴(yán)格意義上的由法律自身因素所引發(fā)的疑難案件之外，還包括事實(shí)、社會(huì)影響、關(guān)系等諸種因素所導(dǎo)致的難辦案件(14)參見孫海波《疑難案件裁判的中國特點(diǎn)：經(jīng)驗(yàn)與實(shí)證》，《東方法學(xué)》2017年第4期。。

二、規(guī)則導(dǎo)向與結(jié)果導(dǎo)向的解決模式向過程導(dǎo)向的功能主義審查模式的轉(zhuǎn)變

從規(guī)范性文件的司法審查實(shí)踐來看，合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，事實(shí)上已經(jīng)成為制約該制度效果的最大障礙(15)參見張婷《行政訴訟附帶審查的憲法命題及其展開》，《法學(xué)論壇》2018年第3期。?！皩?shí)踐中規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)過于隨意和分散、缺少主線和核心，一定程度上導(dǎo)致裁判尺度不一甚至結(jié)果相悖，未能很好地實(shí)現(xiàn)附帶審查制度設(shè)計(jì)的初衷”(16)趙雪雁：《規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2019年第5期。?；趯彶闃?biāo)準(zhǔn)的模糊性而導(dǎo)致裁判立場的分歧，綜合反映了在規(guī)范性文件司法審查過程中，法官始終需要在社會(huì)秩序的公益性、行政管理的便利性與個(gè)人權(quán)益保障之間進(jìn)行衡量與取舍。而為消解模糊性難題，在傳統(tǒng)意義上，存在兩種截然不同的司法審查模式：以規(guī)則邏輯為導(dǎo)向的法條主義與以裁判結(jié)果為導(dǎo)向的后果主義。

(一)規(guī)范性文件司法審查規(guī)則導(dǎo)向的法條主義審查模式

法條主義要求，法官應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)則裁判，不需要考量規(guī)范性文件所具有的政策性公益效果與司法裁判的社會(huì)效應(yīng)等現(xiàn)實(shí)因素，尤其不能以政策性要素直接否定具有法規(guī)范效力的規(guī)章條款，其要做的，就是以法條主義為基本邏輯的法律論證進(jìn)路，盡可能地運(yùn)用司法技術(shù)填補(bǔ)規(guī)則漏洞(17)參見余軍、張文《行政規(guī)范性文件司法審查權(quán)的實(shí)效性考察》，《法學(xué)研究》2016年第2期。。法條主義審查模式具有以下特點(diǎn)：

首先，司法審查理念的保守化。法條主義源于社會(huì)契約理論、國家主權(quán)的自由主義法治思想。以保障個(gè)人自由和權(quán)利為核心的法治理念認(rèn)為，唯有經(jīng)由人民普遍選舉產(chǎn)生的議會(huì)，才具有作出限制人民自由的正當(dāng)性，行政僅僅作為踐行議會(huì)法律的手段。由此形成了以行政行為為中心，并以維護(hù)法律權(quán)威的“法律優(yōu)先”“法律保留”與“法律的法規(guī)創(chuàng)造力”法治原則。法條主義將行政機(jī)關(guān)設(shè)想為一個(gè)純粹的傳輸帶，其職責(zé)是在特定案件中執(zhí)行立法指令，其合法性的權(quán)力來源就是立法機(jī)關(guān)?！胺ㄔ旱墓δ軇t在于遏制，司法審查的指向在于把行政機(jī)關(guān)禁錮于國會(huì)所頒發(fā)的指令范圍之內(nèi)”(18)[美]理查德·B.斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，北京：商務(wù)印書館，2016年，第11頁。。按照傳輸帶理論，法律規(guī)范的內(nèi)容應(yīng)該具體明確，否則，不但行政權(quán)力無法有效地受到約束，法院也難以站在一個(gè)客觀的基礎(chǔ)上審查行政行為的合法性。因此，不確定法律概念被視為法治國的威脅，為防止行政恣意利用法律的不確定性，法官應(yīng)該對(duì)法律判斷進(jìn)行全面審查，以致力于發(fā)現(xiàn)法律概念中所體現(xiàn)的立法者意志。按照這種司法理念，面對(duì)行政機(jī)關(guān)對(duì)上位法的解釋或具體化，法官往往就是自己事先獨(dú)立地作出一個(gè)法律判斷，然后再與規(guī)范性文件進(jìn)行比對(duì)。法官只需審查規(guī)范性文件與其上位法之間在內(nèi)容上的符合性即可，至于規(guī)范性文件的政策性因素與司法裁判的社會(huì)效應(yīng)等后果，法官無須考量。

其次，司法審查內(nèi)容的概念化。按照傳輸帶理論，法官全面審查法律判斷的前提在于，法律被認(rèn)為是一種其內(nèi)容經(jīng)由立法者“先決性”預(yù)設(shè)的行為規(guī)范，法律事先對(duì)每個(gè)案件都設(shè)定了一個(gè)確定的解決方案，借由法律內(nèi)容的一般性推導(dǎo)出個(gè)別。在這種三段論的審查路徑中，法官僅能認(rèn)識(shí)法律而不能通過個(gè)案裁判直接創(chuàng)設(shè)或續(xù)造法律。同時(shí)，為了確保法律判斷的客觀性、排除法律適用者個(gè)人的主觀價(jià)值侵入，法條主義必然需要求助于更抽象的、更高一層的概念，借助演繹的體系本身補(bǔ)充法律規(guī)范所存在的漏洞。因此，法條主義“將普遍的誡命概念當(dāng)作法律條文的基礎(chǔ)，認(rèn)為透過普遍誡命概念的綜合，事實(shí)上就可以產(chǎn)生這些法條，透過邏輯演繹的方法，從體系中整理的概念獲得新的法律規(guī)定”(19)吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)》，北京：中國法制出版社，2011年，第41～42頁。。這種以抽象概念推導(dǎo)結(jié)論的方法，其特點(diǎn)是：只要與定義相符，便可適用，至于社會(huì)生活之需要，不僅在概念之建構(gòu)，而且在其后之涵攝皆非斟酌的事項(xiàng)，按照這種方法，既不須考慮需要，也不須考慮目的，便可單純地透過純邏輯的運(yùn)作填補(bǔ)法律漏洞(20)參見黃茂榮《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：法律出版社，2007年，第113頁。。很明顯，規(guī)則導(dǎo)向的法條主義司法審查模式表現(xiàn)為一種形式的、線性的，且具有強(qiáng)加意味的權(quán)威性特征。

(二)規(guī)范性文件司法審查結(jié)果導(dǎo)向的后果主義審查模式

與將法律規(guī)則視為司法審查核心的法條主義不同，后果主義將法官個(gè)人情感、職業(yè)，尤其是司法裁判的社會(huì)效應(yīng)(后果)等，都納入司法審查考量的核心范圍。波斯納由此強(qiáng)調(diào)，應(yīng)“把行動(dòng)建立在事實(shí)和后果基礎(chǔ)上，而不是建立在概念論、一般性、虔誠和口號(hào)基礎(chǔ)上”(21)[美]波斯納：《法律、實(shí)用主義與民主》，凌斌、李國慶譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005 年，第7頁。。因此，司法的過程始終充斥著經(jīng)濟(jì)、政治等其他因素，司法裁判的作成并不是法條主義。后果主義審查模式具有以下特點(diǎn)：

首先，司法審查理念的能動(dòng)化。后果主義起源于美國的實(shí)用主義法學(xué)思想，他們將法官同樣視為法律的創(chuàng)造者。后果主義司法審查是根據(jù)對(duì)某個(gè)判決結(jié)論所引起后果的預(yù)測(cè)和評(píng)價(jià)來選擇判決理由的論證模式，將對(duì)某種行為正當(dāng)性的證立，建立在實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)的手段考量上(22)王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第1期。。因此，法官必須積極了解社會(huì)發(fā)展基本趨勢(shì)，并能靈活運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析、政策調(diào)控等方法，以便做出符合社會(huì)需求的司法裁判。這就意味著，基于專業(yè)限制等緣由，具有公益性質(zhì)的規(guī)范性文件往往會(huì)獲得法院更多的尊重，法官傾向于支持而非遏制。同樣，與法條主義將法律的不確定性條款視為法治的威脅不同，在后果主義那里，不確定法律概念反而授予行政機(jī)關(guān)一定程度的自主空間(23)黃舒芃：《框架秩序下的國家權(quán)力——公法學(xué)術(shù)論文集》，臺(tái)北：新學(xué)林出版股份有限公司，2013年，第25頁。。于是，針對(duì)法律的解釋與適用，法官一般不再采用獨(dú)立心證式的嚴(yán)格審查姿態(tài)，而是基于行政機(jī)關(guān)判斷理由的合理性、司法裁判可能產(chǎn)生的社會(huì)效應(yīng)以及規(guī)范性文件所具有的政策性因素等綜合判定，其結(jié)果往往“在于將國家政策貫徹到法官的審理的案件之中”(24)[美]米爾伊安·R·達(dá)瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004 年，第130 頁。。后果主義審查模式具有顯著的能動(dòng)性特征。

其次，司法審查內(nèi)容的實(shí)質(zhì)化。后果主義傾向于否定法律條文所表達(dá)的語義或邏輯對(duì)個(gè)案裁判具有決定性作用，強(qiáng)調(diào)法官在具體事實(shí)類型中的情境感悟，主張法官對(duì)法律的靈活解釋，關(guān)注規(guī)則背后的法律目的，要求法官在裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)融入職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和生活常識(shí)(25)王彬：《法律現(xiàn)實(shí)主義視野下的司法決策——以美國法學(xué)為中心的考察》，《法學(xué)論壇》2018年第5期。。申言之，司法裁判的得出，“并不是取決于規(guī)范自身，而是取決于哪一種解釋結(jié)果能夠更好與法意識(shí)、與事實(shí)、與判斷相互適應(yīng)”(26)侯?。骸斗膳袛嗟姆此计胶狻罚肚迦A法學(xué)》2016年第5期。。因此，在案件的裁判過程中，法官需要把由于其不同法律解釋所可能導(dǎo)致的某些影響，作為進(jìn)行法律解釋結(jié)論選擇的重要思考因素，而最合理解釋結(jié)論的判斷，應(yīng)該是那種能夠帶來好的后果或者不至于帶來壞的后果的陳述(27)參見楊知文《后果取向法律解釋的運(yùn)用及其方法》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第3期。。很明顯，相比于法條主義封閉性的邏輯演繹推理而言，后果主義將司法裁決對(duì)未來會(huì)產(chǎn)生哪些影響、效用等推崇到一個(gè)非常關(guān)鍵的地位(28)參見[美]沃德·法恩斯沃思《高手：解決法律難題的31種思維技巧》，丁芝華譯，北京：法律出版社，2009年，第5頁。。由于裁判過程中所考量的這些社會(huì)后果本質(zhì)上都具有評(píng)價(jià)性，法官往往需要借助像“常識(shí)”“公共政策”“正義”“便利”或“權(quán)宜”等各類實(shí)質(zhì)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)衡量案件，造成司法審查內(nèi)容的實(shí)質(zhì)化。

(三)兩種審查模式的適用困境

如果說法條主義通過邏輯演繹獲得審查結(jié)論，表現(xiàn)為一種“順推法”審查方式；那么通過裁判的社會(huì)后果反向選擇裁判依據(jù)的后果主義，則體現(xiàn)為一種“逆推法”。但無論是順推還是逆推，如果二者立場絕對(duì)化，都將帶有明顯的單向性特征，容易陷入難以化解的困境之中。

首先，如果不考慮司法裁判的實(shí)質(zhì)后果，僅憑形式邏輯的演繹，容易陷入形式主義。法條主義雖然能有效防范法律適用者的主觀隨意性，確保法律的安定性和可預(yù)期性。但“一個(gè)論斷在邏輯上成立，并不能確保它的結(jié)論的真理性”(29)[英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，北京：法律出版社，2006年，第23頁。，因?yàn)椤斑壿嬎赜小问健壿嬛Q，也就是說，邏輯只與形式有關(guān)，與內(nèi)容沒有關(guān)系”(30)王路：《邏輯的觀念》，北京：商務(wù)印書館，2000年，第155頁。。這就意味著，如果將法律理解為一個(gè)封閉的規(guī)范體系而不考慮法律的社會(huì)實(shí)際效果，憑借一種形而上的概念解釋方式，僅僅通過形式邏輯演繹推斷出結(jié)論，也可能基于該規(guī)則本身的不可接受性，導(dǎo)致實(shí)際被遵從的不一致所帶來的適用困境，事實(shí)上反而增加了成本(31)Colin S. Diver，The Optimal Precision of Administrative Rules，The Yale Law Journal，vol.93，1983，p.73.。

其次，如果過于遵從規(guī)范性文件所具備的公共政策等事實(shí)因素，將導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)無法獲得實(shí)質(zhì)性的法治保障，同樣有違設(shè)置司法審查作為人民權(quán)利救濟(jì)、權(quán)力制約制度的憲治初衷。后果主義雖然確保了裁判對(duì)社會(huì)需求的迎合性，較易獲得良好的公共效應(yīng)，但源于后果本身在預(yù)測(cè)過程中的變動(dòng)性與評(píng)價(jià)過程的主觀性，容易滋生裁判的隨意性。因?yàn)?，在后果論的操控下，?duì)法官來說，重要的不再是要進(jìn)行抽象的理論建構(gòu)，而是運(yùn)用各種可資利用的知識(shí)工具把案件“對(duì)付過去”和“獲得好的結(jié)果”。從某種程度上來說，這其實(shí)是一種沒有法治觀或法律觀的裁判方法，它完全顛覆了法治的邏輯(32)參見張超《能動(dòng)司法與實(shí)用主義后果論——基于“法治”理念的一個(gè)檢討》，《法律科學(xué)》2012年第5期。。同樣，對(duì)司法能動(dòng)性的過度強(qiáng)調(diào)，雖然有助于提升行政效率，凝聚集體力量，但其缺點(diǎn)在于，作為規(guī)范和程序的“法律”被隱身，法律效果被社會(huì)效果所取代，法制統(tǒng)一原則容易成為泡影(33)參見陳金釗《法律人思維中的規(guī)范隱退》，《中國法學(xué)》2012年第1期。。

(四)過程導(dǎo)向的功能主義審查模式的提倡

綜上而言，在規(guī)范性文件司法審查過程中，法官僅僅定位在審查的“起點(diǎn)”或“終點(diǎn)”，始終難以調(diào)和行政判斷的專業(yè)性與人民權(quán)利救濟(jì)的有效性之間的矛盾。相反，對(duì)模糊性難題的消解，我們應(yīng)走向一種基于判斷過程“理由正當(dāng)化”的功能主義審查模式。

事實(shí)上，隨著自由主義法治國轉(zhuǎn)向社會(huì)法治國，法律的品格逐漸發(fā)生了變化?！霸谝酝杂芍髁x時(shí)代的法治國家理念，認(rèn)為法律是經(jīng)由國會(huì)辯論之程序而產(chǎn)生一種假設(shè)性、且具有持續(xù)效力的‘理性’規(guī)定；但在現(xiàn)在的時(shí)代，法律卻被當(dāng)作一個(gè)能妥善有效且短期性質(zhì)規(guī)范民主工業(yè)社會(huì)發(fā)展的技術(shù)規(guī)定而已；同時(shí)也是反映社會(huì)所有參與者利益的一種妥協(xié)性質(zhì)產(chǎn)物”(34)陳新民：《公法學(xué)札記》，北京：法律出版社，2010年，第84頁。。作為各階層參與者協(xié)商妥協(xié)的結(jié)果，法律本身具有溝通性與社會(huì)實(shí)踐性。于是，過去那種認(rèn)為法律是由單一主權(quán)者意志決定的權(quán)威性品格逐漸被消解，“現(xiàn)代理性自然法理論已經(jīng)跳脫了古典自然法極端的一元方法論和絕對(duì)主義的認(rèn)識(shí)論范疇，走向二元方法論和相對(duì)主義的法哲學(xué)方向”(35)劉艷紅：《程序自然法作為規(guī)則自洽的必要條件——〈監(jiān)察法〉留置權(quán)運(yùn)作的法治化路徑》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3 期。。而當(dāng)法律由權(quán)威性向溝通性轉(zhuǎn)變，法律變成了一種回應(yīng)各個(gè)階層現(xiàn)實(shí)需求的媒介，“規(guī)則決定的行為不僅僅取決于孤立的規(guī)則本身，而且還取決于社會(huì)情境及其與其他行動(dòng)者的互動(dòng)”(36)[比]馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，北京：法律出版社，2008年，第89頁。。

基于法律互動(dòng)性品格的進(jìn)化，從前單一的權(quán)威取向抑或結(jié)果取向，逐漸轉(zhuǎn)向多樣化的過程取向與理由正當(dāng)化取向。在正當(dāng)理由文化中，權(quán)威抑或結(jié)果只是作為法律分析的起點(diǎn)，是必要卻不是正當(dāng)性與合法性的充分條件。相反，以理性與合理性的形式而被證明是正當(dāng)?shù)模钦袨檎?dāng)性與合法性的重要組成部分(37)參見[以]摩西·科恩一埃利亞、易多波·拉特《比例原則與正當(dāng)理由文化》，劉權(quán)譯，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2012年秋季卷。。因此，在行政訴訟中，“當(dāng)法官被置于法律、政治和行政相互交織的境地，司法審查程序在其運(yùn)作中明顯需要相當(dāng)?shù)募记尚?，法院必須?duì)良好行政中的集體與公共利益予以正當(dāng)?shù)年P(guān)注，而不能孤立地尋求冤屈的昭雪”(38)[英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東、李凌波、石紅心、晏坤譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第1052頁。。

很明顯，社會(huì)形態(tài)的變遷已經(jīng)表明，法律不再是法條主義所倡導(dǎo)的，僅表現(xiàn)為一種脫離于社會(huì)實(shí)踐的、純粹的概念建構(gòu)主義法學(xué)；但也不是后果主義所倡導(dǎo)的，將法律純粹地淪為某種政策的附庸物，或者是法官個(gè)人對(duì)某種后果預(yù)測(cè)的決斷。相反，法律是人們基于正當(dāng)理由溝通而產(chǎn)生的。其實(shí)，波斯納的實(shí)用主義經(jīng)過德沃金等人的批判，在自我辯護(hù)的發(fā)展歷程中，其所主張的后果主義已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N對(duì)系統(tǒng)性后果進(jìn)行權(quán)衡的法律發(fā)現(xiàn)理論，以致力于尋找確定的、可操作的且具有說服力的價(jià)值共識(shí)判斷標(biāo)準(zhǔn)(39)參見張順《后果主義審判: 源流、思維特征與理論定位》，《北方法學(xué)》2019年第2期。。言下之意，司法的運(yùn)行始終都是在司法系統(tǒng)與非司法的其他社會(huì)系統(tǒng)及社會(huì)公眾之間的關(guān)系中實(shí)現(xiàn)的(40)李瑜青：《司法公正社會(huì)認(rèn)同的價(jià)值、內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)》，《東方法學(xué)》2017年第2期。，這就要求我們必須既承認(rèn)法律的規(guī)范性，又必須能夠包容法律的實(shí)證性，即法律其實(shí)是一種旨在履行某些社會(huì)功能的人造物(41)參見[英]馬丁·洛克林《公法與政治理論》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2013年，第342頁。。因此，面對(duì)法律的適用，我們首先要考慮到法律的拘束性，用顏闕安的話說，“我們必須先認(rèn)真看待規(guī)則之后，我們才能真正地認(rèn)真看待權(quán)利”(42)顏闕安：《規(guī)則、理性與法治》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》2002年第2期。，但也要承認(rèn)法律的變遷性實(shí)證取向，“任何概念都擁有自身的歷史，它們不能抵抗時(shí)代的變化”(43)[德]伯恩· 魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，北京：法律出版社，2003年，第84頁。。同樣，面對(duì)國家權(quán)力的配置，人們?cè)陉P(guān)注個(gè)人自由保障的同時(shí)，也需重視國家權(quán)力行使的“正確性”(44)參見張翔《國家權(quán)力配置的功能適當(dāng)原則——以德國法為中心》，《比較法研究》2018年第3期。。

三、規(guī)范性文件司法審查功能主義“后果考量”的適用規(guī)則

如果說法條主義僅僅關(guān)注法律的規(guī)范性，那么后果主義則將視角框定在法律的事實(shí)性層面，但作為法律生成基礎(chǔ)的社會(huì)形態(tài)要求法律不僅具有規(guī)范維度，同時(shí)具有事實(shí)維度。因此，按照功能主義模式，對(duì)規(guī)范性文件的司法審查，法官既需要考量規(guī)范性文件自身所具有的政策性公益價(jià)值，并由此帶來的社會(huì)效應(yīng)等事實(shí)性問題，但又不能完全脫離法律的規(guī)范約束，考量的任何后果都必須具備融入法律系統(tǒng)的可能，以滿足法律的規(guī)范性要求。與后果主義的“后果考量”不同，功能主義的“后果考量”始終具備法律的規(guī)范性。申言之，并非任何外在因素都會(huì)對(duì)法院的裁判結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，否則會(huì)滑入后果主義將規(guī)范“隱退”的深淵?；诤蠊剂恐苯佑绊懙揭?guī)范性文件合法性判斷的，必須滿足特定的規(guī)范條件。

(一)后果考量之事實(shí)的立法性

按照法律的溝通性與過程導(dǎo)向功能主義審查模式之要求，法官或多或少都會(huì)考量法律規(guī)范之外的事實(shí)、價(jià)值等各類理由，但并非任何這些外在因素都具有選擇/排除人們適用某一法律規(guī)范的作用力。因?yàn)榉梢?guī)范本身就是立法者對(duì)各種利益綜合權(quán)衡的結(jié)果，屬于規(guī)范人們“應(yīng)當(dāng)”如何行為的二階理由。根據(jù)這些理由所起的作用，拉茲將其區(qū)分為操作性理由和輔助性理由：前者是那些內(nèi)在地包含了“應(yīng)當(dāng)/不應(yīng)當(dāng)”的規(guī)范性要求，提供了人們?nèi)绾涡袨榈囊罁?jù)；而后者則是對(duì)這些依據(jù)進(jìn)行具體化，并確定哪些行動(dòng)是妥當(dāng)?shù)睦碛?45)參見[英]約瑟夫·拉茲《實(shí)踐理性與規(guī)范》，朱學(xué)平譯，北京：中國法制出版社2011年版，第24～28頁。。由于輔助性理由僅僅具有參考作用，不能直接決定裁判結(jié)果，一般作為常規(guī)案件的說明性事實(shí)，在案件中屬于被論辯的理由。操作性理由則不同，其具備直接排除對(duì)某一法律規(guī)則適用的規(guī)范力，因此常常作為疑難案件的立法性事實(shí)。既然作為立法性事實(shí)，操作性理由就具備超越個(gè)案進(jìn)行社會(huì)層面通盤考量的普遍適用性，“通過一種可接受的、涉及當(dāng)前案件并因此可用于其他類似案件(從而滿足類似案件類似處理之正義要求)之法律命題而被證成”(46)[英]尼爾·麥克密克：《修辭與法治——一種法律推理理論》，程朝陽、孫光寧譯，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第139頁。。

另外，操作性理由所代表的，往往是一種當(dāng)前社會(huì)主流意見的信條，它是借助于如正義、常識(shí)、公共利益和便利等多項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的，并綜合了各種價(jià)值的最終判斷。而作為主流意見的信條規(guī)則之所以具有有效性，是因?yàn)樗鼈冊(cè)趯?shí)踐中經(jīng)得起檢驗(yàn)，“它們可以得到多數(shù)人的驗(yàn)證與接受”(47)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2015年，第140頁。。因而，作為立法性的后果理由，其實(shí)并非某個(gè)判斷者個(gè)人的主觀判斷，而是一種應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡檫m用的客觀存在。換句話說，如果某種正義觀念受到了普遍承認(rèn)，那么這種主觀的正義觀念就可以被“客觀化”(48)參見趙?！兜聡痉ú门兄械摹胺ǜ星椤崩碚摗悦紫陌枴け壤盏姆ǜ星槔碚摓楹诵摹?，《比較法研究》2017年第3期。。因此，基于該后果所作的裁判，人們往往就能形成一項(xiàng)應(yīng)該得到普遍遵行的新規(guī)則或原則。這項(xiàng)新的法律規(guī)則或原則，或者是通過創(chuàng)設(shè)原本應(yīng)予以適用的法律規(guī)則的例外條款而生成，或者是基于更為抽象的法律原則而生成。譬如，在“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案”(49)參見四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院(2001)納溪民初字第561號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為，爭議遺囑即便是基于遺囑人的自由意志而制定的，但如果允許遺囑人通過設(shè)立遺囑將其財(cái)產(chǎn)贈(zèng)送給與其非法同居的人，將會(huì)助長社會(huì)不良風(fēng)氣，與社會(huì)公德也難以相容。因此，法院通過適用《民法通則》第7條，“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”這一原則條款，排除適用《繼承法》有關(guān)遺囑繼承的法律條款。法院在此其實(shí)就是根據(jù)當(dāng)前社會(huì)的主流價(jià)值觀，創(chuàng)制了一條“有配偶者不能將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)送給與其非法同居者”的法律規(guī)則或原則。

(二)后果考量之情境規(guī)范的必要性

基于裁判后果推斷規(guī)范性文件合法與違法的過程，往往是法官借助司法裁判，創(chuàng)造新的法律規(guī)則或原則，填補(bǔ)法律漏洞的過程?？剂康暮蠊嗽诒举|(zhì)上屬于操作性理由而非輔助性理由之外，還應(yīng)滿足規(guī)范性文件具有針對(duì)特定情境進(jìn)行規(guī)范的必要性。行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的事實(shí)理由，如果對(duì)公共行政管理并不具有顯著的必要性，那么這些事實(shí)理由便不應(yīng)成為法院判斷的主導(dǎo)因素。其實(shí)，立法事實(shí)對(duì)于行政目的達(dá)成之必要性的考量，是比例原則審查的重要內(nèi)容(50)參見陳鵬《合憲性審查中的立法事實(shí)認(rèn)定》，《法學(xué)家》2016年第6期。。

譬如，在“閆才源訴焦作市公安局不予以變更姓名案”(51)參見河南省焦作市山陽區(qū)人民法院(2005)山行初字第4號(hào)行政判決書。中，原告已經(jīng)兩次變更姓名，后因喜歡天文地理欲再次更名，根據(jù)《民法通則》第99條第1款規(guī)定(52)該條款規(guī)定：公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名。及《戶口登記條例》第17條、18條的規(guī)定，向被告提交更名申請(qǐng)。被告則根據(jù)規(guī)范性文件《公安部三局關(guān)于執(zhí)行戶口登記條例的初步意見》(以下簡稱《意見》)對(duì)16周歲以上的公民變更姓名應(yīng)予以“從嚴(yán)掌控”的規(guī)定，拒絕了原告的更名申請(qǐng)。在該案中，法院認(rèn)可了被告依據(jù)的《意見》的效力，駁回了原告訴求。法院認(rèn)為，18周歲以上公民如果改名，將會(huì)對(duì)其原有的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生較大影響，比如，婚姻家庭關(guān)系、人事檔案、銀行賬號(hào)、信用證存儲(chǔ)信息、房產(chǎn)權(quán)、醫(yī)療保險(xiǎn)、人壽保險(xiǎn)等都要做相應(yīng)更改；更為重要的是，一些為了逃債而改名的人改名后，還會(huì)給公安偵查工作帶來極大的障礙(53)參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選·行政與國家賠償卷1》，北京：人民法院出版社，2016年，第477頁。。因此，法院通過考量公安機(jī)關(guān)便于戶籍管理、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等政策性因素，認(rèn)可了僅作為內(nèi)部規(guī)定的《意見》的效力。盡管上位法中并沒有關(guān)于更名應(yīng)“從嚴(yán)掌控”的明確規(guī)定，但法院還是認(rèn)可了該限制性條件的合法性。因?yàn)橐坏┓艑捁裥彰淖兏鼦l件，公安的治安管理明顯將會(huì)變得嚴(yán)峻與復(fù)雜。

相反，“華源公司訴商標(biāo)局案”中，被告雖然提出了“對(duì)于新放開的對(duì)人體健康影響非常重大的藥品零售或批發(fā)服務(wù)上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，如果不設(shè)置過渡期，可能造成大量尤其是地處偏遠(yuǎn)或信息閉塞的在先使用人商標(biāo)被搶注、消費(fèi)者對(duì)藥品來源產(chǎn)生誤認(rèn)等嚴(yán)重后果”的主張；但法院經(jīng)審查認(rèn)為，商標(biāo)局可在允許申請(qǐng)注冊(cè)新增服務(wù)商標(biāo)前的合理時(shí)間內(nèi)，利用現(xiàn)代發(fā)達(dá)的傳媒方式盡可能地告知相關(guān)公眾，從而達(dá)到降低在先使用人的商標(biāo)被搶注的風(fēng)險(xiǎn)的效果，而不必以對(duì)《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“同一天”進(jìn)行重新定義為代價(jià)。易言之，被告設(shè)置的過渡期間，對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)并不是一種必要的管理措施，被告可以利用其他更為經(jīng)濟(jì)合理的方式，實(shí)現(xiàn)行政目的。

(三)后果考量之程序論辯的充分性

過程導(dǎo)向的功能主義審查模式要求，正義的達(dá)成與實(shí)現(xiàn)，除了正義本身應(yīng)達(dá)到客觀理性的條件之外，還必須通過公開透明的論辯程序，讓各方支持或反對(duì)的理由得到充分論證。論辯程序的加持，不僅為法院審查規(guī)范性文件的各種事實(shí)理由提供了對(duì)比衡量的場所，也是司法裁判合理化的必經(jīng)步驟。

程序論辯的充分性意味著，理由的提供者或者反對(duì)者并不是簡單地“出席”“到場”或者“參加”，而是各方“相互了解對(duì)方的內(nèi)心活動(dòng)和意志形成過程”(54)周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2005年，第258頁。。后果考量之事實(shí)理由的提供者，不僅應(yīng)積極主張理由存在的客觀性以及與規(guī)范性文件的關(guān)聯(lián)性，還應(yīng)該盡量提供事實(shí)證據(jù)加以佐證。因此，如果行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的事實(shí)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生變遷而不再充分，那么該事實(shí)理由的重要性就會(huì)削弱甚至消失，規(guī)范性文件的合法性也就難以繼續(xù)獲得支持。譬如，在“張興汽車尾號(hào)限行案”中，北京市公安局公安交通管理局根據(jù)北京市人民政府的《通告》，于2008年12月發(fā)布了《關(guān)于機(jī)動(dòng)車按車牌尾號(hào)每周停駛一天輪換停駛?cè)占?009年春節(jié)期間有關(guān)規(guī)定的公告》(以下簡稱《公告》)，施行汽車尾號(hào)限行。但如果春節(jié)期間已經(jīng)過去，或者交通壓力已經(jīng)緩解，被告再施行尾號(hào)限行的事實(shí)基礎(chǔ)便可能不存在。如果被告仍然對(duì)車輛施行尾號(hào)限行，其所依據(jù)的規(guī)范性文件(《公告》)就會(huì)存在合法性上的質(zhì)疑，因?yàn)椤疤热粜姓C(jī)關(guān)沒能成功作出足以令一般人也信服的合理性舉證時(shí)，則應(yīng)該以行政機(jī)關(guān)的決定缺乏根據(jù)為由予以撤銷”(55)[日]原田尚彥：《訴的利益》，石龍?zhí)蹲g，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第185頁。。

四、結(jié) 語

詹寧斯曾言，“法律家只有了解法律產(chǎn)生的社會(huì)條件以及法律施加于受治者的后果，才能理解法律”(56)[英]W·Ivor·詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，上海：生活·讀書·新知 三聯(lián)書店，1998年，第11頁。。因此，面對(duì)規(guī)范性文件的司法審查，法官應(yīng)該綜合考量行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的政策背景，以及司法裁判可能引發(fā)的社會(huì)效應(yīng)等，不能完全脫離社會(huì)實(shí)踐，單憑概念建構(gòu)，尋求法律規(guī)則在邏輯上的自洽性；但對(duì)任何外在因素的考量，同樣都要滿足融入法律系統(tǒng)的可能性，必須具備法律上的依據(jù)。由于正當(dāng)化理由的時(shí)代變遷性，意味著法律判斷的實(shí)證性與多樣性，但承認(rèn)法律文本的約束性又使得法律判斷具有規(guī)范性，在這種既實(shí)證又規(guī)范的互動(dòng)過程中，共同促進(jìn)法律的發(fā)展。