班 飛

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

類比推理是一種重要的思維方式，存在于我們生活中的方方面面，正是有了類比推理，人們才能由此及彼、舉一反三。 而這一思維方式也被引入了法律領(lǐng)域，并在司法過(guò)程中發(fā)揮著重要作用。 但在刑事司法領(lǐng)域，由于罪刑法定原則的限制，類比推理卻面臨著鮮有人問(wèn)津的尷尬局面。 然而罪刑法定原則只是將類比推理限制在一定范圍，而非全面禁止，因此類比推理在刑事司法過(guò)程中依然具有重要價(jià)值，而且這種價(jià)值隨著大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)的發(fā)展更加突顯。

一、類比推理的概念、意義和借鑒

（一）類比推理概念之厘清

要對(duì)類比推理進(jìn)行研究，首先要厘清類比推理的概念。 實(shí)際上，理論上關(guān)于類比推理的很多爭(zhēng)議，只是學(xué)者們基于不同概念所產(chǎn)生的分歧，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義，厘清類比推理的概念可以避免很多不必要的紛爭(zhēng)。

學(xué)者們反對(duì)和刑法所禁止的類推是為了彌補(bǔ)成文法的不足而發(fā)明出來(lái)的一種法律適用方法，它的存在使成文法成為了一種開(kāi)放的規(guī)則體系，具有“造法”的功能。 《唐律疏議·名例》對(duì)類推作了經(jīng)典的表述：“諸斷罪而無(wú)正條，其應(yīng)出罪者則舉重以明輕；其應(yīng)入罪者則舉輕以明重。 ”由此可見(jiàn)，這種類推指的是法律條文的類推， 是為了彌補(bǔ)法律漏洞而進(jìn)行的法律續(xù)造。 而罪刑法定原則的基本含義則是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”， 禁止法官在處理案件時(shí)臨時(shí)性地“造法”，于是這種結(jié)論超出法條涵攝范圍的類推當(dāng)然地被刑法所禁止。當(dāng)然，刑法所禁止的只是不利于被告人的法律條文類推， 而不禁止有利于被告人的類推。

而“類比推理通常稱為類比、類比法或類推法，是根據(jù)兩個(gè)或者兩類事物某些屬性相似或相同，進(jìn)而推出它們的另一個(gè)（些） 屬性也相似或相同的推理。 ”[1]這種意義上的類比推理更多地是一種思維方式，與推理結(jié)論是否超出法條范圍并沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)。心理學(xué)研究成果表明：類比推理是人類認(rèn)知的核心，能夠觸類旁通， 啟發(fā)思考， 是人類解決日常生活問(wèn)題，進(jìn)行科學(xué)研究和發(fā)明創(chuàng)造的有力工具。[2]因此，類比推理這種推理方式本身是不應(yīng)被禁止， 而且也無(wú)法禁止的。只不過(guò)當(dāng)這種類比運(yùn)用到刑法領(lǐng)域，必須受到罪刑法定原則的約束。如前所述，刑法所禁止的僅僅是以法律條文為對(duì)象的， 推理結(jié)論超出法條范圍的不利于被告人的類比推理，也即法條類推。而實(shí)際上， 類比推理還包括案例之間的類比和要素之間的類比， 法律并不禁止案例類比和要素類比在刑事司法中的適用。 案例類比主要借鑒之前案例的處理方式為當(dāng)前案件處理提供解決思路， 而要素類比則廣泛應(yīng)用于刑法的同類解釋和擴(kuò)大解釋之中， 對(duì)明確法條的含義具有重要價(jià)值。

（二）刑事司法類比推理的意義

要倡導(dǎo)一種推理方式在刑法中的適用， 不僅要說(shuō)明它為法律所允許，更要表明它為法律所需要，于是我們還必須探究類比推理在刑事司法中的意義。類比推理的目的在于學(xué)習(xí)前人的經(jīng)驗(yàn)， 為自己當(dāng)前的案件處理提供借鑒。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者指出：“如果他無(wú)知，他可以向前人學(xué)習(xí)，從先行者的知識(shí)中獲益；如果他慵懶，他可以注意前人的行為，并從先驅(qū)者的勤奮中獲益；如果他愚蠢，他可以從前人的智慧中獲益；如果他有偏見(jiàn)，對(duì)比可以起到公開(kāi)監(jiān)督的作用，限制肆意妄為的空間?！盵3]歸結(jié)起來(lái)，類比推理的意義主要包括以下三點(diǎn)：

1.類比推理有利于明確法律適用，解決法律模糊問(wèn)題。 有學(xué)者提出“作為法律推理的一種，類比推理針對(duì)的法律弊病主要是法律模糊。 ”[4]立法規(guī)定往往以典型事實(shí)為模板， 因此刑法條文構(gòu)成要件的核心部分是明確的，但其邊緣地帶卻常常是模糊的。法官為探究非典型的事實(shí)能否適用某一法律規(guī)定，需要將案件中的非典型事實(shí)與立法所針對(duì)的典型事實(shí)類比，看二者之間是否具有相似性，從而明確刑法規(guī)定的最大邊界。 例如，刑法規(guī)定故意毀壞財(cái)物罪，針對(duì)的是實(shí)踐中物理性毀壞財(cái)物的情形， 但單純隱匿能否適用該條款則需要將隱匿行為類比物理性毀壞情形，看其是否屬于刑法涵攝范圍。 正是基于“單純的隱匿行為在效果上與有形的毀壞行為沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)差別”[5]的類比，隱匿行為才被納入故意毀壞財(cái)物罪規(guī)制范圍。

2.類比推理有利于促進(jìn)同案同判，解決形式正義問(wèn)題。 “無(wú)論是施行先例制度的普通法系國(guó)家，還是實(shí)行成文法制度的大陸法系國(guó)家， 公平正義的要求都包括了類似的人在類似的情況下應(yīng)當(dāng)?shù)玫筋愃频膶?duì)待。 ”[6]這既是人民法院和人民檢察院建立案例指導(dǎo)制度的初衷，也是十九大報(bào)告提出“深化司法體制綜合配套改革，全面落實(shí)司法責(zé)任制，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義?！钡膽?yīng)有之義。刑事司法作為最能體現(xiàn)公平正義的司法活動(dòng)，當(dāng)然更需要實(shí)現(xiàn)同案同判， 而類比推理為這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供了重要工具， 保證了相同或類似的案件在相同或類似的情況下得到相同處理。為此，中共中央辦公廳、 最高人民法院等機(jī)關(guān)也因此出臺(tái)了諸多規(guī)定，以強(qiáng)化“類案檢索”“類案推送”等在司法過(guò)程中的適用。①如2017 年8 月發(fā)布的《最高人民法院司法責(zé)任制實(shí)施意見(jiàn)（試行）》、2017 年10 月中共中央辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)法官檢察官正規(guī)化專業(yè)化職業(yè)化建設(shè)全面落實(shí)司法責(zé)任制的意見(jiàn)》、2019 年2 月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見(jiàn)——人民法院第五個(gè)五年改革綱要（2019－2023）》等。

3.類比推理有利于提高司法效率，減輕法官工作壓力。如前所述，類比推理的目的是借鑒前人的經(jīng)驗(yàn)。對(duì)于前人已經(jīng)處理過(guò)的問(wèn)題，再次進(jìn)行重新處理無(wú)疑是對(duì)司法資源的浪費(fèi)， 除非將前人的處理方案適用于當(dāng)前案件會(huì)產(chǎn)生司法的不公正。否則，本案的法官可以當(dāng)然地將之前案件的規(guī)則適用于當(dāng)前的案件。站在前人的肩膀上，將會(huì)使法官省去很多不必要的思考和論證，這在案多人少、司法資源緊張的今天顯得尤為重要。

（三）類比推理的方法借鑒

在論證了類比推理的必要性之后， 我們還需要思考如何進(jìn)行類比，也即類比的方法問(wèn)題。 當(dāng)然，刑事司法中類比方法的確定不是閉門(mén)造車， 而是必須有所借鑒。

1.邏輯學(xué)上的類比推理。 類比推理首先是一個(gè)邏輯學(xué)上的概念， 其他領(lǐng)域的類比無(wú)不以邏輯學(xué)上的類比為基礎(chǔ)。邏輯學(xué)雖然存在內(nèi)部爭(zhēng)論，但在以下方面保持了一致，即：類比推理是一種間接的推理；類比推理是一種從特殊到特殊的推理或者是“水平推理”；類比推理是一種或然性推理或者說(shuō)“不完全”類比……[7]可以說(shuō)邏輯學(xué)為類比推理提供了基本架構(gòu)。

2.英美法上的類比推理。 眾所周知，英美法系又稱判例法系，遵循先例是英美國(guó)家司法的基本原則，而類比推理則是遵循先例的重要司法技藝。 在英美法系國(guó)家，一個(gè)先例能否適用于待決的案件，取決于三個(gè)要素，即法院的等級(jí)關(guān)系、判決理由和前后兩案的事實(shí)是否相關(guān)。[8]一般而言，法院的等級(jí)越高，其判決的權(quán)威性越強(qiáng)，對(duì)當(dāng)前判決的拘束力也就越強(qiáng)。但只有先例的判決理由對(duì)當(dāng)前案件有拘束力， 附隨意見(jiàn)沒(méi)有拘束力。至于如何判斷案件事實(shí)的相關(guān)性，則是實(shí)踐理性和司法技藝的體現(xiàn)， 英美國(guó)家的學(xué)者也沒(méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)。[8]264-267

3.法制史上的類比推理。 類比推理作為一種人類本能性的思維方式， 在中國(guó)法制史上也有極強(qiáng)的體現(xiàn)。自秦漢以來(lái)，“比”就成為了一種輔助“律”運(yùn)行的重要法律形式，秦朝的“廷行事”、西漢的“決事比”、東漢和兩晉的“故事”、宋朝以后的“斷例”等都是這種形式的具體表現(xiàn)。[9]與此同時(shí)，“比”也是中國(guó)古代刑事司法的重要技術(shù)，這種技術(shù)以“類”的思想為基礎(chǔ)，“類”是“比”的對(duì)象，[10]既包括為現(xiàn)代刑法所禁止的類推， 也包括為明確法律適用范圍而進(jìn)行的類比推理。

二、類比推理的結(jié)構(gòu)

類比推理的結(jié)構(gòu)為類比推理的進(jìn)行提供了框架，對(duì)類比推理在刑事司法中的適用具有重要價(jià)值。傳統(tǒng)上，這一結(jié)構(gòu)（類比推理結(jié)構(gòu)1）被表述如下：

前提1：事物A 具有屬性a、b、c、d

前提2：事物B 具有屬性a、b、c

結(jié)論1：所以，事物B 具有屬性d

這一結(jié)構(gòu)是最為簡(jiǎn)化的類比推理結(jié)構(gòu)， 結(jié)構(gòu)的簡(jiǎn)單使結(jié)論的可靠性難以保證，本文試舉一例說(shuō)明：

前提1：止咳糖漿是瓶裝、甜味、液體、可以治療咳嗽

前提2：瓶裝酸奶是瓶裝、甜味、液體

結(jié)論1：瓶裝酸奶可以治療咳嗽

顯然，瓶裝酸奶能治療咳嗽的結(jié)論是荒謬的。那么問(wèn)題出在哪里呢？ 問(wèn)題在于瓶裝、甜味、液體和治療咳嗽之間沒(méi)有任何關(guān)系， 能否治療咳嗽在于藥物的成分而非包裝、味道和形態(tài)。因此學(xué)者們對(duì)這一結(jié)構(gòu)進(jìn)行了優(yōu)化，加入了相關(guān)性的要素，形成了類比推理結(jié)構(gòu)2，表述如下：

前提1：事物A 具有屬性a、b、c、d

前提2：事物B 具有屬性a、b、c

前提3：a、b、c 是和d 相關(guān)的屬性

結(jié)論1：所以，事物B 具有屬性d

從相似性到相關(guān)相似性， 類比推理結(jié)構(gòu)更趨合理， 但是這一結(jié)構(gòu)仍然難以保證結(jié)論的可靠性，對(duì)此，本文舉例如下：

前提1：鋁延展性好、導(dǎo)電率高、開(kāi)采技術(shù)成熟，適合大規(guī)模用于生產(chǎn)電線。

前提2：銀延展性好、導(dǎo)電率高、開(kāi)采技術(shù)成熟

前提3：延展性好、導(dǎo)電率高、開(kāi)采技術(shù)成熟是和適合大規(guī)模用于生產(chǎn)電線相關(guān)的屬性。

結(jié)論1：銀適合大規(guī)模用于生產(chǎn)電線。

這一結(jié)論顯然也不合適， 因?yàn)槲覀兌贾楞y是貴金屬，儲(chǔ)量低，難以大規(guī)模用于電線生產(chǎn)。 那么類比推理結(jié)構(gòu)2 又存在什么樣的問(wèn)題呢？ 問(wèn)題在于該結(jié)構(gòu)僅考慮了事物之間的相似性而沒(méi)有考慮差異性。 于是， 又有學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了事物之間的差異性， 對(duì)這種差異是否足以壓倒二者之間的相關(guān)相似性進(jìn)行判斷。 于是，就得出了類比推理結(jié)構(gòu)3：[11]

前提1：事物A 具有屬性a、b、c、d

前提2：事物B 具有屬性a、b、c

前提3：a、b、c 是和d 相關(guān)的屬性

前提4：事物A 還具有屬性e、f，事物B 不具有e、f 屬性

前提5：e、f 屬性沒(méi)有壓倒a、b、c 屬性

結(jié)論1：所以，事物B 具有屬性d

需要指出的是， 事物屬性的相關(guān)要素往往無(wú)法全部明確列出， 因此相關(guān)相似性和差異性的列舉可能也不盡全面， 因此這一結(jié)構(gòu)同樣無(wú)法保證結(jié)論的絕對(duì)準(zhǔn)確性，這也是類比推理的或然性的體現(xiàn)。惟其如此，類比推理才得以存在，因?yàn)楫?dāng)所有相關(guān)要素都明確的情況下，直接進(jìn)行演繹推理即可，無(wú)須進(jìn)行前提1 的尋找，類比推理也就沒(méi)有了用武之地。 因此，類比推理結(jié)構(gòu)3 是較為合理的。

三、類比推理的具體適用

（一）案例類比的具體適用

1.爭(zhēng)議焦點(diǎn)的確定。 根據(jù)前述類比推理結(jié)構(gòu)3，類比推理的目的是判斷事物是否具有屬性d， 表現(xiàn)在具體案例里即為對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行決斷， 不知道爭(zhēng)議焦點(diǎn)就無(wú)法確定選擇何種案例作為參照。 換句話說(shuō)，爭(zhēng)議焦點(diǎn)為類案比較確定了維度。[6]需要指出的是，爭(zhēng)議焦點(diǎn)不等于案由，二者并非一一對(duì)應(yīng)，一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)可能涉及很多不同案由的案件， 例如判斷刑法中的因果關(guān)系，可能涉及故意殺人罪、強(qiáng)奸罪等不同案由的案例。 而爭(zhēng)議焦點(diǎn)的判斷也是因人而異的，此法官認(rèn)為的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，彼法官未必認(rèn)為是爭(zhēng)議焦點(diǎn)， 因此需要司法工作人員在司法過(guò)程中對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，也即待決的關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行總結(jié)。

2.案例范圍的界定。 確定了爭(zhēng)議焦點(diǎn)之后就可以進(jìn)行相似案例的尋找了， 但不是所有的案例都適合作為基準(zhǔn)案例，而是有一定的范圍，如在唐朝“例只有經(jīng)過(guò)中央批準(zhǔn)以后，才可引用”。[9]因此，作為待判案例基準(zhǔn)的案例，除了相似性，還必須滿足一定的條件，這主要包括兩個(gè)方面：案例的權(quán)威性和說(shuō)理的充分性。 本文所稱的案例權(quán)威性是指案例當(dāng)然地會(huì)對(duì)待判案件產(chǎn)生影響。 案例的權(quán)威性首先取決于法院的等級(jí)。只要審級(jí)制度存在，下級(jí)法院就免不了受上級(jí)法院判例的影響，否則就可能面臨改判的風(fēng)險(xiǎn)。此外，審級(jí)關(guān)系也往往意味著地域相近，案件之間具有更強(qiáng)的相似性，如同樣盜竊2000 塊，在廣東省和甘肅省的社會(huì)危害性就會(huì)不同。另一方面，一些案例還可能被上級(jí)審判機(jī)關(guān)挑選出來(lái)予以公布從而具有權(quán)威性，如最高人民法院的指導(dǎo)性案例和公報(bào)案例、最高人民法院刑事審判庭出版的《刑事審判參考》、高級(jí)人民法院的參考性案例等。其中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》， 最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。 除了權(quán)威性，基準(zhǔn)案例還必須進(jìn)行充分說(shuō)理，沒(méi)有充分的說(shuō)理，待決案件的法官就無(wú)法知悉前案為什么這樣判而非那樣判，法官所看到的不過(guò)是一個(gè)結(jié)論，知其然而不知其所以然，自然也就不能參照。

3.關(guān)鍵事實(shí)的確定。 如前所述，案件相似性的判斷是相關(guān)相似性的判斷， 也可以說(shuō)是關(guān)鍵事實(shí)相似性的判斷， 而所謂關(guān)鍵事實(shí)也即支撐判決理由的事實(shí)。在英美法系國(guó)家，只有先例的判決理由才對(duì)法官具有拘束力， 判決中的其他論證， 只能構(gòu)成附隨意見(jiàn)。我國(guó)雖然沒(méi)有對(duì)法律文書(shū)進(jìn)行此種區(qū)分，但依然有必要對(duì)判決理由進(jìn)行識(shí)別， 因?yàn)橐环莶门形臅?shū)可能涉及很多內(nèi)容，但不是所有內(nèi)容都直接指向判決。

那么，判決理由又如何發(fā)現(xiàn)呢？從結(jié)構(gòu)上看，判決理由一端連接著關(guān)鍵事實(shí)，另一端則連接著判決結(jié)果，而發(fā)現(xiàn)則是由已知向未知的探尋。 一份判決的結(jié)果是確定的，判決理由就是由判決結(jié)果向前的追溯。當(dāng)然，這種追溯不是漫無(wú)邊際的，而是有一定的范圍。 檢驗(yàn)一個(gè)要素是否構(gòu)成判決理由，可以采用“否定判斷法”進(jìn)行判斷。所謂“否定判斷法”是指先假設(shè)一個(gè)因素在其中不存在，然后觀察結(jié)果是否因此而有所改變。[6]因此，如果一個(gè)要素不存在，判決結(jié)果會(huì)發(fā)生改變， 那么這個(gè)要素就屬于判決理由。但“否定判斷法”也無(wú)法杜絕法官個(gè)人主觀因素的影響，李紅海教授指出“判決理由從來(lái)都不是明確無(wú)誤的東西，而是會(huì)隨著案件和當(dāng)值法官的變化而變化。 ”[8]259

在確定判決理由之后， 可以如法炮制地再次使用“否定判斷法”對(duì)關(guān)鍵事實(shí)進(jìn)行判斷，即：如果一個(gè)要素不存在，判決理由將會(huì)發(fā)生改變，那么這個(gè)要素就是關(guān)鍵事實(shí)。 通過(guò)不斷的否定，不斷的去偽存真，最終出現(xiàn)在法官面前的就是關(guān)鍵事實(shí)。

4.相似性的判斷。 案件相似性的判斷是類比推理的關(guān)鍵， 如果說(shuō)演繹推理結(jié)論的可靠取決于邏輯前提的正確， 歸納推理的結(jié)論可靠取決于列舉事例的數(shù)量， 那么類比推理結(jié)論的可靠則取決于事物之間的相似性。

但這種相似性的判斷卻并不是淺顯和不言自明的，理論上對(duì)相似性的判斷方法存在著爭(zhēng)議。 關(guān)于相似性的判斷有三種主要學(xué)說(shuō)，即“構(gòu)成要件類似說(shuō)”、“實(shí)質(zhì)一致說(shuō)”和“同一思想基礎(chǔ)說(shuō)”。 簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，“構(gòu)成要件類似說(shuō)” 是通過(guò)對(duì)關(guān)鍵事實(shí)的具體構(gòu)成進(jìn)行判斷，強(qiáng)調(diào)事實(shí)層面。 而“實(shí)質(zhì)一致說(shuō)”和“同一思想基礎(chǔ)說(shuō)”則偏重實(shí)質(zhì)的、價(jià)值的判斷。由于“構(gòu)成要件類似說(shuō)”具有更強(qiáng)的可操作性，能夠最大限度地減少相似性判斷的恣意性， 已經(jīng)近乎理論的通說(shuō)， 但實(shí)際上這種理論也并沒(méi)有給出具體的標(biāo)準(zhǔn)。[12]

筆者認(rèn)為， 任何相似性的判斷都不可以避免地帶有主觀的、價(jià)值的因素，在進(jìn)行相似性判斷的時(shí)候應(yīng)適當(dāng)吸收“實(shí)質(zhì)一致說(shuō)”和“同一思想基礎(chǔ)說(shuō)”的合理內(nèi)核。 因此，案件的相似性判斷是兼具事實(shí)性和規(guī)范性的綜合判斷。如同刑法上具體罪名的構(gòu)成要件要素一樣， 關(guān)鍵事實(shí)的有些要素是記述性的，而有些要素則是規(guī)范性的，對(duì)記述性的要素進(jìn)行表面和直觀的事實(shí)判斷即可，但對(duì)于規(guī)范性要素還要進(jìn)行價(jià)值上的判斷，這在一定意義上已經(jīng)轉(zhuǎn)化成了刑法的解釋問(wèn)題。 張明楷教授指出“對(duì)于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，必須以特定的違法性為導(dǎo)向進(jìn)行判斷。”[13]具體地，他主張對(duì)于法律評(píng)價(jià)的要素要根據(jù)法律的目的進(jìn)行判斷；對(duì)于經(jīng)驗(yàn)法則評(píng)價(jià)的要素，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷；對(duì)社會(huì)的評(píng)價(jià)要素，根據(jù)社會(huì)一般觀念進(jìn)行評(píng)價(jià)。 總之，根據(jù)要素所屬類型的不同，采用不同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而關(guān)鍵事實(shí)要素的類型與其所對(duì)應(yīng)法律條文要素的性質(zhì)是一致的。 例如，當(dāng)判斷將他人財(cái)物拋入大海是否屬于刑法中的“毀壞”時(shí)，需要將該行為和先前案例中的毀壞行為，如砸毀，進(jìn)行類比。由于故意毀壞財(cái)物罪中的“毀壞”是社會(huì)評(píng)價(jià)要素，所以將他人財(cái)物拋入大海與砸毀他人財(cái)物相應(yīng)地也都是社會(huì)評(píng)價(jià)要素，需要對(duì)之進(jìn)行一般社會(huì)觀念的判斷。在一般社會(huì)觀念看來(lái)，將他人財(cái)物拋入大海使他人無(wú)法繼續(xù)利用財(cái)物，和將他人財(cái)物焚毀沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，故而可以認(rèn)為二者具有相似性。

雖然在進(jìn)行相似性判斷的時(shí)候需要進(jìn)行價(jià)值判斷，但這種判斷并不是完全主觀的、恣意的，而是有其邊界，這就涉及到形式解釋還是實(shí)質(zhì)解釋的問(wèn)題。實(shí)質(zhì)解釋論者往往以處罰必要性來(lái)確定解釋的邊界，處罰必要性越大，其邊界也就越寬。 實(shí)質(zhì)解釋論者認(rèn)為刑法首先是裁判規(guī)范， 其解釋以法官的理解為基準(zhǔn)， 罪刑法定原則也被寬泛地理解， 在此情況下， 國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性就無(wú)法得到有效保護(hù)。[14]因此，筆者認(rèn)為在進(jìn)行相關(guān)相似性的判斷時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持形式解釋論立場(chǎng)， 以國(guó)民預(yù)測(cè)可能性為相似性的判斷劃定邊界。

5.決定是否適用基準(zhǔn)案例規(guī)則。 在判斷完案件的相似和差異之后， 上述類比推理結(jié)構(gòu)3 需要的所有要素就都具備了。如果發(fā)現(xiàn)的前提不符合該結(jié)構(gòu)，基準(zhǔn)案例的規(guī)則就無(wú)法適用于待決案件， 如果發(fā)現(xiàn)的前提符合該結(jié)構(gòu)， 一般來(lái)說(shuō)基準(zhǔn)案例的規(guī)則就可以適用于待決案件，但這并不是絕對(duì)的?？ǘ嘧舸蠓ü僦赋觯骸霸诮?jīng)驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)面前， 那些不能證明自身價(jià)值和力量的先例會(huì)被毫不留情地犧牲掉， 拋入廢物之列。 ”[15]美國(guó)法諺也說(shuō) “一把用了幾百年的斧子——有兩個(gè)新頭和六只新柄”。由于時(shí)間和地域差異性的存在，人們的社會(huì)觀念、所處的社會(huì)環(huán)境等可能不同，立法規(guī)定和司法解釋等也可能會(huì)改變，案件的判決結(jié)果也應(yīng)當(dāng)隨之改變。

（二）要素類比的具體適用

總的來(lái)說(shuō)，要素類比和案例類比沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，要素類比是案件類比的一部分， 案件類比中經(jīng)常包含了要素的類比。因此，案例類比的基本過(guò)程同樣適用于要素之間的類比。

不同點(diǎn)在于在案例類比中要尋找的是基準(zhǔn)案例，而在要素類比中要識(shí)別的是典型要素，也即沒(méi)有爭(zhēng)議的被認(rèn)為符合刑法規(guī)定，應(yīng)受刑法規(guī)制的要素。典型要素又可以區(qū)分為兩類， 一類是刑法條文明確列出的要素，另一類是生活經(jīng)驗(yàn)所認(rèn)可的要素。前者如《刑法》第115 條規(guī)定的“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”的危險(xiǎn)方法，這些方法就是進(jìn)行危險(xiǎn)方法類比的基礎(chǔ)。而后者如人們?cè)谏罱?jīng)驗(yàn)上一般都認(rèn)為用刀砍人屬于刑法中的傷害。如前所述，要素的類比也需要進(jìn)行事實(shí)和價(jià)值兩個(gè)層面的比較。

四、類比推理的技術(shù)實(shí)現(xiàn)

如前所述， 類比推理尤其是案例類比需要在大量的已決案件中尋找最為相似的案例， 而這一過(guò)程的完成需要足夠的技術(shù)支持。沒(méi)有足夠的技術(shù)支撐，類比推理在刑事司法中的大規(guī)模適用就難以推進(jìn)。

現(xiàn)階段，我國(guó)刑事司法中的類比推理主要適用于疑難案件，筆者認(rèn)為這只能是現(xiàn)有技術(shù)條件下的權(quán)宜之計(jì)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度而言，類比推理應(yīng)當(dāng)適用于所有案件。 因?yàn)橐呻y案件的類比推理固然重要，但簡(jiǎn)單案件的類比也不容忽視，簡(jiǎn)單案件雖然不涉及如何定罪的問(wèn)題，卻關(guān)涉如何量刑，而量刑直接與犯罪人實(shí)際的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利相關(guān)。 同案同判既要求定罪上的相同，也包括量刑上的相同，尤其是兩個(gè)相似案件出現(xiàn)較大的量刑差別， 司法的公正就會(huì)受到質(zhì)疑。 這一觀點(diǎn)也得到了最高人民法院相關(guān)文件的印證。①如2018 年12 月4 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步全面落實(shí)司法責(zé)任制的實(shí)施意見(jiàn)》要求：各級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)在完善類案參考、裁判指引等工作機(jī)制基礎(chǔ)上，建立類案及關(guān)聯(lián)案件強(qiáng)制檢索機(jī)制，確保類案裁判標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、法律適用統(tǒng)一；2017 年的《最高人民法院司法責(zé)任制實(shí)施意見(jiàn)（試行）》也要求承辦法官辦理案件，均應(yīng)進(jìn)行類案檢索……。

技術(shù)不僅制約著類比推理的適用范圍， 也影響著類比推理的準(zhǔn)確性。 如，對(duì)于量刑的類比而言，涉及情節(jié)繁雜，既有法定的量刑情節(jié)，又有酌定的量刑情節(jié)， 法定的量刑情節(jié)又包括總則和分則規(guī)定的量刑情節(jié)， 酌定情節(jié)更是開(kāi)放性的。 從適用效果上來(lái)說(shuō)，又可以分為從重、從輕、減輕、免除等不同情況，沒(méi)有足夠大的案例庫(kù)和便捷的檢索手段， 很難找到和當(dāng)前案例比較相似的案例， 類比推理的準(zhǔn)確性也會(huì)大打折扣。

大數(shù)據(jù)和人工智能的興起則為類比推理在刑事司法中的發(fā)展提供了可能?？梢韵胍?jiàn)，如果沒(méi)有足夠多的判決書(shū)可供選擇，類比推理就無(wú)從開(kāi)展。隨著我國(guó)司法公開(kāi)的推進(jìn)和透明度的增強(qiáng)， 越來(lái)越多的判決書(shū)被公布。截止到2020 年3 月24 日，中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)公布的文書(shū)總量已經(jīng)達(dá)到89386023 篇，其中刑事文書(shū)達(dá)到8482219 篇。此外，很多法律信息科技公司也都建立起了自己的案例庫(kù)， 這些為類比推理的大規(guī)模適用創(chuàng)造了前提。

類比推理的關(guān)鍵在于發(fā)現(xiàn)類案，如果這一過(guò)程能夠變得容易，那么類比推理的大規(guī)模適用將暢通無(wú)阻。 在司法工作人員發(fā)現(xiàn)類案方面，主要依托兩種技術(shù)，即類案檢索與類案推送。在“互聯(lián)網(wǎng)+”的背景下，“類案檢索，是指法官依托網(wǎng)絡(luò)對(duì)類似案例進(jìn)行檢索，以期從中得到啟發(fā)和指引，實(shí)現(xiàn)裁判尺度的統(tǒng)一。 ”[16]

而類案推送則是一種信息系統(tǒng)根據(jù)司法工作人員的指令， 自動(dòng)進(jìn)行精確匹配并將結(jié)果呈現(xiàn)在司法工作人員面前的技術(shù)。 “推送結(jié)果是基于用戶定制，實(shí)際上是對(duì)用戶行為習(xí)慣的畫(huà)像和輸入語(yǔ)義的理解，因此信息反饋圍繞理解和習(xí)慣展開(kāi)，輸出結(jié)果在精確度和全面性上都遠(yuǎn)勝檢索。 ”[17]

隨著司法改革的全面推進(jìn)和智慧法院建設(shè)深入開(kāi)展， 各級(jí)各地人民法院及法律科技公司紛紛加入類案檢索和類案推送技術(shù)的研發(fā)， 類比推理的技術(shù)得到了較大的發(fā)展。 但也存在一定的問(wèn)題，如：不同類案檢索平臺(tái)的數(shù)據(jù)庫(kù)各異造成檢索結(jié)果不一；數(shù)據(jù)庫(kù)更新遲緩；智能化水平不夠，類案檢索需要反復(fù)調(diào)整、試錯(cuò)，甚至檢索結(jié)果與法官需求相異；系統(tǒng)界面加載時(shí)間長(zhǎng)、崩潰率高、更新慢。[18]目前各法院和公司推出的類案推送平臺(tái)， 基本上屬于進(jìn)階版的類案檢索、 弱人工智能下的初級(jí)推送和交互設(shè)計(jì)頻繁的系統(tǒng)，遠(yuǎn)達(dá)不到自主識(shí)別案情，精確匹配案例和個(gè)性化定制的要求。[17]

雖然我國(guó)類案平臺(tái)建設(shè)存在種種困境， 但其前景廣闊，未來(lái)可期。 筆者相信，隨著信息技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，類案的檢索將會(huì)變得更加便捷，類比推理的適用的范圍將會(huì)不斷擴(kuò)大， 類比推理的精確度也會(huì)不斷提高。

五、結(jié)論

綜上所述， 類比推理在刑事案件中的適用是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程， 需要根據(jù)爭(zhēng)議焦點(diǎn)在合適的案件范圍中進(jìn)行關(guān)鍵事實(shí)的比較。 其核心在于相關(guān)相似性的判斷，而這一判斷則涉及刑法的解釋問(wèn)題，本文認(rèn)為實(shí)質(zhì)解釋論有侵害國(guó)民預(yù)測(cè)可能性， 有違罪刑法定之嫌， 因此主張以形式解釋論為相似性的判斷劃定邊界。當(dāng)然，相似性的判斷必然摻雜著法官的個(gè)人價(jià)值，這是任何司法活動(dòng)必然具有的特點(diǎn)，類比推理只能在一定程度上限制法官的恣意， 而不能抹殺法官的主觀能動(dòng)性。 只要法官的規(guī)范目的判斷是在形式解釋范圍之內(nèi)做出，這種判斷就是可被接受的。在確定基準(zhǔn)案例后， 法官根據(jù)社會(huì)背景的變化和具體案情決定是否適用基準(zhǔn)案例的規(guī)則?？梢哉f(shuō)，類比推理在刑事司法過(guò)程中具有廣泛的適用空間， 尤其是司法改革的推進(jìn)必將強(qiáng)化對(duì)法官類比推理的要求，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，類案檢索也將變得更加容易。可以預(yù)見(jiàn)，在不久的將來(lái)，法官對(duì)所有承辦的刑事案件案件進(jìn)行類比會(huì)成為一種常態(tài)。