孫海珠

（上海政法學院，上海 200042）

隨著社會法制的不斷進步完善，正當防衛(wèi)在法制中也得到了越來越明顯的體現(xiàn)。 正當防衛(wèi)是指為了讓公共利益、本人或者他人人身和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的不負刑事責任的行為，屬于社會公民保護國家和社會公共利益，維護個人合法權(quán)益的重要措施。 這一制度的目的是保護人們?nèi)ジ`法犯罪行為作斗爭。 由于社會的不斷發(fā)展，情況的復雜多變，如何認定正當防衛(wèi)，在司法實踐中往往存在著許多困難。

一、正當防衛(wèi)立法變遷和成立條件

（一）立法變遷

1979 年《刑法》為了保護公民的合法利益，防止犯罪分子對公民進行非法侵害，所以制定了相關(guān)的正當防衛(wèi)制度。 但是，在司法實踐中，正當防衛(wèi)的認定存在著許多困難，比如，其中的正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)慕缦奕绾螀^(qū)分，往往依賴于司法實踐中法官的自由心證。 所以公民的積極性不高，遭受不法侵害時， 不能勇敢的拿起武器捍衛(wèi)自身的合法權(quán)利。針對這些問題，1997 年《刑法》對正當防衛(wèi)的規(guī)定作了重要修改。[1]

1997 年《刑法》第二十條規(guī)定：正當防衛(wèi)是指使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，然后采取的制止行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。 相比于1979 年《刑法》，1997《刑法》對正當防衛(wèi)制度的改進體現(xiàn)在于引入了“對不法侵害人造成損害”這一概念，明確正當防衛(wèi)的必要限度，確立對幾類犯罪有無限防衛(wèi)權(quán)等，有了很大的進步。

（二）成立條件

1.起因條件，是指被侵權(quán)人想要采取正當防衛(wèi)的前提是必須有不法侵害正在侵害其合法權(quán)利，而且必須是現(xiàn)實的不法侵害，不能是自己假想出來的。也就是說必須是人為實施的具有破壞性的客觀侵害行為。

2.時間條件，是指正當防衛(wèi)行為必須在不法侵害正在進行時實施。 不能在之前實行也不能在之后實行，也就是說，所謂的正當防衛(wèi)實施時間必須是在不法侵害已經(jīng)開始并且還沒有結(jié)束才行，提前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)本質(zhì)上都是故意傷害行為而不是正當防衛(wèi)。

3.對象條件，是指正當防衛(wèi)所針對的只能是實施侵害的不法行為人，防衛(wèi)行為不能針對第三者。比如說，在防衛(wèi)過程中致使路人無辜受傷，對路人的傷害不能以“正當防衛(wèi)”為由免責，而是有過失按過失論，無過失按故意傷害行為來評判。

4.主觀條件，是指采取防衛(wèi)的人，他的主觀意識必須是目的正當。 目的不正當而對侵害人采取的傷害行為，不能構(gòu)成正當防衛(wèi)。

5.限度條件，是指正當防衛(wèi)實行行為不能明顯超過必要限度。被侵權(quán)人在受到侵害的情況下，可能會產(chǎn)生報復的想法， 在防衛(wèi)過程中可能會實施報復行為。 就是說，在解除侵害威脅后，被侵權(quán)人仍然對侵害者有持續(xù)的暴力防衛(wèi)的行為， 或者對侵害行為采取了過當?shù)姆佬l(wèi)手段，造成侵害人不必要的傷亡，則是防衛(wèi)過當。

二、正當防衛(wèi)制度的目的和意義

（一）正當防衛(wèi)制度的目的[2]

在刑法理論中， 正當防衛(wèi)這類行為是正當行為中的一種，也叫正當性行為，它是指這類行為雖然在外部具備了符合某個犯罪的主客觀要件， 但其行為根本上是對個人和社會有益的。 因為這種行為保護了合法利益不被侵害，使社會危害性得以排除，所以認為這種行為合法，不需要負刑事責任。當公民受到不法侵害時， 公民有權(quán)為了保護合法權(quán)利， 減少自身、他人或者國家的權(quán)利損害，應當允許采取適當行為進行自我救助， 也就是合理的私力救濟可以被承認。 正當防衛(wèi)行為是公權(quán)力進行救濟的一種補充形式，已經(jīng)得到普遍認可。所以正當防衛(wèi)的目的主要是在公權(quán)力不能及時伸到的時候， 公民可以及時的進行自我救助。

（二）正當防衛(wèi)制度的意義

1.對正當防衛(wèi)在立法層面予以規(guī)定，便于讓公民都知道面對不法侵害，公力救濟無法實現(xiàn)時，可以進行適當?shù)乃搅葷?正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權(quán)利，作為公民與不法分子作斗爭是受保護的。通過將這一規(guī)定上升為立法層面， 有利于讓公民勇敢的同犯罪分子作斗爭， 并能夠起到對合法權(quán)益的保護作用，制止犯罪分子的不法侵害。

2.為了讓公民們都知道，保護自己和他人的合法權(quán)益而進行的正當防衛(wèi)是被法律所接受的， 所以才出現(xiàn)了正當防衛(wèi)制度。 這本身就是對人民群眾進行社會主義思想教育， 并且可以提升公民道德法律意識，懲惡揚善。[3]進一步提倡大家樹立互幫互助的精神，在國家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害時，能夠勇敢的站出去，與不法侵害作斗爭。

3.刑法中規(guī)定正當防衛(wèi)，也就是說只要實施非法侵害行為，就一定會受到法律的懲治。[4]這讓非法行為人在一定程度上受到忌憚，他們會受到顧忌，犯罪成本得到提升， 不敢輕易犯罪， 如果堅持為非作歹，會受到全社會的打擊，進而有效的防止犯罪行為發(fā)生。

三、正當防衛(wèi)制度存在的不足

（一）目前沒有統(tǒng)一的判定標準

我國刑法理論通說認為，[5]構(gòu)成正當防衛(wèi)應當同時具備五個要件：一起因，是指必須存在著客觀的不法侵害；二時間，是指正在進行不法侵害，沒有結(jié)束也沒有提前；三主觀方面，是指目的必須為了保護合法利益， 實施正當防衛(wèi)的行為人除了要意識到侵害行為目前正在發(fā)生， 還得認識到實施正當防衛(wèi)行為是為了保護合法權(quán)益不受非法侵害；四對象，是指正當防衛(wèi)行為必須針對實施不法侵害的行為人； 五限度， 是指防衛(wèi)行為不能明顯超過制止侵害所造成的結(jié)果或所需要的必要限度， 否則構(gòu)成防衛(wèi)過當。 但是， 社會上的案件千奇百怪， 每天發(fā)生的都不盡相同。 把所有抽象的案件都照那五個標準來判斷是否構(gòu)成正當防衛(wèi)，顯然不是一件簡單的事情，而且每一個案件背后都有著好幾個活生生的家庭， 要慎之又慎。比如其中的主觀方面，有句話叫做進攻是最好的防守，在昆山“反殺”案中，當于海明處在弱勢一方時，他采取持續(xù)攻擊非法行為人，那么防衛(wèi)意識在于海明的行為中是否具有呢？ 假設在于海明的防衛(wèi)行為中具有防衛(wèi)意識， 那就得判斷于海明的防衛(wèi)意圖和非防衛(wèi)意圖的區(qū)分邊界在哪里。 再比如正當防衛(wèi)中的限度問題，山東于歡“辱母殺人”案中，于歡采取哪些行為屬于正當防衛(wèi)？ 因為當時非法行為人的行為顯然沒有危及到他們母子的生命。在這種情況下，防衛(wèi)人采取怎樣的行為才算沒有超過必要限度？ 立法上沒有統(tǒng)一而明確的規(guī)定。 正當防衛(wèi)就像一把雙刃劍，合法使用能保護合法權(quán)益免受非法侵害，使用不當不僅不能保護合法權(quán)利， 還會成為他人犯罪的工具。但是不管怎樣，正當防衛(wèi)行為都會對他人的權(quán)利造成一定程度的傷害， 假若正當防衛(wèi)行使人員在抵抗違法犯罪的時候超過了最大的限度， 那么正當防衛(wèi)行為將會成為違法犯罪行為。總而言之，我國立法上對于正當防衛(wèi)行為的規(guī)定不甚清晰， 在司法上對其進行判斷的時候也難以把握尺度。因此，正當防衛(wèi)需要有明確而統(tǒng)一的標準進行確定。[6]通過于歡案件， 我們將其放置在司法解釋和司法規(guī)范性的文件當中，可以明顯看到在司法實踐中，到目前為止，沒有形成一套系統(tǒng)的正當防衛(wèi)認定規(guī)則。 這也就會造成像于歡案件事實和證據(jù)都相同的情況下， 由于過于原則化的法律規(guī)定、長期空位的司法解釋、認識做法又都各不一致， 山東兩級法院作出了不一致的判決。 對于正當防衛(wèi)的判定標準進行明確而統(tǒng)一勢在必行。

（二）目前沒有統(tǒng)一的防衛(wèi)限度要求

刑法對于正當防衛(wèi)的結(jié)果進行了相應的規(guī)定，根據(jù)事件的結(jié)果將故意傷害分為了輕微傷害、 重度傷害和導致死亡。其中輕微傷害的結(jié)果屬于輕微，所以故意傷害在刑法范圍內(nèi)不會受到處罰， 自然防衛(wèi)的效果也沒有超過規(guī)定的限度。 在財產(chǎn)損失方面來看， 行為人實施防衛(wèi)是為了減輕甚至制止不法行為人所帶來的損害， 所以實施正當防衛(wèi)的行為人造成的財產(chǎn)損失應該和本人所遭受到的財產(chǎn)損失程度是一致的。 若是防衛(wèi)行為人采取的防衛(wèi)行為超過了本人所遭受的損失， 則屬于超過了正當防衛(wèi)所規(guī)定的必要限度。 這個概念雖然對不法行為人和實施防衛(wèi)行為人都具有相對應的保護， 但沒有合理的判斷當時的防衛(wèi)行為所可能具有的一些外在因素。[7]昆山警方的認定在2018 年9 月1 日予以公告，劉海龍的行為認定為刑法意義上的行兇行為， 而于海明實施行為的目的是防衛(wèi)目的， 屬于正當防衛(wèi)， 不負刑事責任，案件依法撤銷。 這一認定是非常值得肯定的，大家都紛紛猜測，可能會開啟正當防衛(wèi)認定的新時代。警方對于海明的防衛(wèi)行為進行正當防衛(wèi)的認定是合乎情理的同時又合乎法理的。 但前后兩級法院不一樣的判決也從側(cè)面說明了我國的正當防衛(wèi)限度沒有一個統(tǒng)一的標準。

四、正當防衛(wèi)制度的基本原則

我國刑法中對正當防衛(wèi)這一規(guī)定比較寬泛。 規(guī)定行為人遇到不法侵害正在發(fā)生時， 可以采取合理的行為去保護自己合法權(quán)益不受非法侵害。 在保護合法權(quán)利不受非法侵害時， 要對正當防衛(wèi)制度進行清晰的了解，并且科學的去運用這個法律武器。當今社會上的每位公民都有責任去對法律進行了解，并且不法行為侵害我們權(quán)利時， 我們勇敢且及時的運用法律武器去保護我們的合法權(quán)利，這是應該的，但是并不能無節(jié)制的去使用這一法律武器， 具有一定的限制條件，所以使用時要遵循一定的原則。

（一）正當防衛(wèi)手段不得超過應有的限度

被侵權(quán)人采取的防衛(wèi)行為必須控制在一定范圍內(nèi)，不能超過這范圍。 那范圍的邊界到底在哪里呢？我們可以知道， 其指的應該是自身可能遭受的同等傷害。 這一規(guī)定也相對應的限縮了防衛(wèi)行為人能夠采取的防衛(wèi)行為的范圍， 也相應的證明了被侵權(quán)人在面對不法侵害正在進行時， 想要對被害人實施正當防衛(wèi)，有著許多限制，不是被侵權(quán)人在面對不法侵害時，可以不管任何狀況，采取任意行為。

（二）正當防衛(wèi)認定要靈活

防衛(wèi)行為人在實施正當防衛(wèi)行為時， 需要正確的對非法行為人的侵權(quán)行為進行判斷， 知道可能造成的侵害程度，再采取相對應的防衛(wèi)措施。防衛(wèi)行為的認定不能一刀切，正如一些嚴重的暴力性行為：綁架行為、強奸行為、行兇行為等等，防衛(wèi)行為為了保護合法權(quán)利不受這些行為侵害， 所采取的任何防衛(wèi)行為均構(gòu)成正當防衛(wèi)， 防衛(wèi)人實施的所有防衛(wèi)手段均應受到法律保護。 但是司法機關(guān)在對案情進行判斷的時候， 需要充分考慮到正當防衛(wèi)行為人的心理活動和當時情況，基于此基礎(chǔ)下，法律的判斷才能公平公正。

五、正當防衛(wèi)制度的完善

（一）對法律制度的描述進行明確化

我們從昆山龍哥案中， 感覺到了法律在正當防衛(wèi)制度方面的不清晰， 相關(guān)重要的地方都沒有做出明確且詳細的規(guī)定， 這導致了正當防衛(wèi)制度在司法中被濫用或者缺位。[8]想認定一個案件是否屬于正當防衛(wèi)， 困難是侵害行為著手的認定和防衛(wèi)限度是否適當?shù)呐袛?。關(guān)鍵難點在于防衛(wèi)限度的認定，我國立法對于防衛(wèi)限度的法條規(guī)定是模糊的， 司法實踐中也是不同的人有不同的理解， 這非常不利于正當防衛(wèi)制度的合理實施。除此之外，既要對正當防衛(wèi)行為不負刑事責任進行詳細規(guī)定， 還要對特別防衛(wèi)進行立法規(guī)定， 使公民能夠大膽地把正當防衛(wèi)制度作為維護自身、國家、公民利益的合法武器，去與不法分子做斗爭。

面對綁架、強奸、行兇等侵害行為，為了保護合法權(quán)利不受這些行為侵害，防衛(wèi)人實行的所有防衛(wèi)手段均受到法律保護。 從刑法中的這些規(guī)定，我們可以看出來法律對于暴力行為打擊力度是非常大的。 而且防衛(wèi)行為人在面對暴力行為時，情緒往往處于激動和緊張狀態(tài)，理智會減弱，這在學理上，稱做被動防衛(wèi)。將被動防衛(wèi)下的防衛(wèi)行為當做常見防衛(wèi)來判斷是否超過必要限度，對于防衛(wèi)行為人來說明顯是不公平的。 而且當防衛(wèi)行為人侵害了不法行為人的私人合法財產(chǎn)時， 在法律上沒有明確的規(guī)定具體應該怎么處理， 所以在司法處理時出現(xiàn)了許多麻煩。

（二）增加相應正當防衛(wèi)民事責任的規(guī)定

我國立法上并沒有規(guī)定防衛(wèi)實行人對于不法侵害人造成財產(chǎn)損失，以及不法侵害人對防衛(wèi)實行人造成財產(chǎn)損失，應怎樣承擔民事責任。 首先對于正當防衛(wèi)實行人實施正當防衛(wèi)行為是予以保護的。[9]而且正當防衛(wèi)所具有的獨特性，也就是正義性和保護性。當防衛(wèi)實行人請求不法行為人承擔其造成的損失時，應支持其主張。 而不法侵害人請求正當防衛(wèi)人承擔因其防衛(wèi)行為而對不法侵害人財產(chǎn)造成的損失，則不應支持，因為不僅僅沒有法理支持，也沒有正當性。

（三）舉證責任倒置

適用正當防衛(wèi)制度時， 舉證責任問題也存在其中。 因為正當防衛(wèi)是屬于被害人無罪辯護時的一個理由。 正當防衛(wèi)最初設立的目的是為了讓公民能夠勇敢地同不法行為作斗爭。 但是隨著案件和人性的復雜化，也出現(xiàn)了一些問題。 比如，有些人以正當防衛(wèi)為借口， 實施防衛(wèi)挑撥行為， 進而實施無限防衛(wèi)權(quán)，以達到自己剝奪他人生命或者傷害他人的目的。所以，對正當防衛(wèi)的審查必須要嚴格。 又如，舉證責任問題。公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的殺人事實，但是沒有發(fā)現(xiàn)其具有正當防衛(wèi)行為， 然而犯罪嫌疑人提出自己的行為是正當防衛(wèi)， 那么犯罪嫌疑人具有提出相關(guān)證明的責任。

同時刑法中有相應的規(guī)定， 對嚴重的暴力行為進行防衛(wèi)，防衛(wèi)行為人不需要承擔相應的刑事責任。我國的刑事訴訟法中明確規(guī)定， 可以采取主張方進行舉證， 但是忽視了不法分子與特殊防衛(wèi)行為之間的利益關(guān)系。 而且，在刑法中也有相應的條款，非法侵害人可以提出相應的證據(jù)證明自己無罪或者罪輕。因此，暴力行為中的舉證和普通舉證不能同樣對待，應該讓不法侵害人具有舉證的權(quán)利。

（四）對條款中的表述進行完善

正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當是不一樣的概念， 因為正當防衛(wèi)是防衛(wèi)人保護合法權(quán)利而與不法分子作斗爭，且后果沒有超過必要限度的行為，屬于法律保護的行為。 而防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為人實施的防衛(wèi)行為造成的結(jié)果超過了必要的限度，造成嚴重后果。我們應該將防衛(wèi)概念進行相應的調(diào)整， 因為法律上可以進行正當防衛(wèi)的人包括無責任能力人。 那么無責任能力人實施的防衛(wèi)行為超過必要限度， 是否構(gòu)成防衛(wèi)過當呢？是否應該承擔刑事責任呢？這些矛盾沖突都是因為我國刑法中正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的， 應當負刑事責任的這一描述過于絕對，使防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)的主體產(chǎn)生了矛盾。我們可以在應負刑事責任前面添加一句構(gòu)成犯罪的。

（五）對特殊防衛(wèi)的限度要求進行完善

特殊防衛(wèi)活動是沒有任何限度的， 因為特殊防衛(wèi)指的是針對特殊暴力行為所采取的防衛(wèi)行為，體現(xiàn)的是國家對特殊暴力行為的嚴厲打擊。 然而隨之也出現(xiàn)了一些問題， 防衛(wèi)實行人面對特殊暴力行為侵害時可能會采取以眼還眼、以牙還牙的血腥復仇，最后可能損害了不法行為人的合法利益， 導致正當防衛(wèi)的制度被濫用，正當性得不到提現(xiàn)。[10]這種方式有悖于我國制定刑法保護公民正當防衛(wèi)的初衷，容易造成破壞法律制度的現(xiàn)象出現(xiàn)。所以，為了使正當防衛(wèi)的正當性得到體現(xiàn)， 應當對特殊防衛(wèi)行為進行細致規(guī)定。

六、結(jié)語

正所謂事急從權(quán)。我國的正當防衛(wèi)制度，就是為了在公權(quán)力沒法及時保護公民合法權(quán)利時， 允許被侵權(quán)人采取在平時不被允許的行為， 賦予他們私力救濟的權(quán)利，因為法律不能強人所難，誰都沒有權(quán)利要求被侵害人眼睜睜看著不法侵害人侵害自己的權(quán)利，而自己不能還手，這是不公正的，所以對于正當防衛(wèi)制度的完善，能夠使其更好的發(fā)揮應有作用，為法制的進步添磚加瓦。