楊亞茹

（湖南科技大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 湘潭 411201）

從2007 年至2010 年期間，根據(jù)我國的相關(guān)司法解釋和司法規(guī)范性文件，司法機關(guān)已明確肯定了被害人的諒解對于死刑適用的影響。 如最高人民法院在《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》、《關(guān)于進一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》等文件中均提出了對于有被害人諒解情節(jié)的死刑案件應(yīng)謹(jǐn)慎適用死刑立即執(zhí)行的意見。 最高人民法院于2010 年發(fā)布的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》以及于2014 年發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》均規(guī)定了加害人在取得被害人諒解后可以減輕量刑，進一步肯定了被害人諒解在刑罰適用體系中作為酌定量刑情節(jié)中的地位和作用。 這些相關(guān)文件的陸續(xù)出臺，為有被害人諒解情節(jié)的死刑案件慎用死刑的做法提供了相應(yīng)的政策依據(jù)。 在文件和政策共同推進下，被害人諒解影響死刑適用一定程度上已成為我國死刑案件司法實踐中一種較為普遍的現(xiàn)象。 盡管2012 年刑事訴訟法將死刑等重罪案件排除在刑事和解范圍之外，但各地在死刑適用中推展被害人諒解的案例不曾間斷。然而，作為一項司法機關(guān)自發(fā)進行的司法改革試驗， 如何正確認(rèn)識被害人諒解適用于死刑案件的正當(dāng)性， 這是探討被害人諒解影響死刑適用不可回避的關(guān)鍵性問題。

一、被害人諒解影響死刑適用的正當(dāng)性爭論

被害人諒解影響死刑的適用， 作為一項已經(jīng)潛在運行的司法改革， 學(xué)界對其正當(dāng)性根據(jù)展開了探討。

根據(jù)現(xiàn)有研究結(jié)果顯示， 大多數(shù)學(xué)者對這一改革持肯定態(tài)度。學(xué)者杜文俊指出，犯罪實質(zhì)上就是行為人對被害人法益的侵害，但在傳統(tǒng)的司法實踐中，國家掌握了刑罰裁量權(quán)， 這實際上是剝奪了被害人的自主性權(quán)益。 通過恢復(fù)性司法模式將被害人諒解運用到死刑量刑中， 可以突出被害人在訴訟階段的重要地位。[1]王志祥教授也指出，在刑事訴訟中，被害人與被告人達成一種和解的目的是限制死刑適用的有效途徑，與刑法理論、法治環(huán)境相契合，是貫徹當(dāng)前國家提倡的慎殺、少殺政策的一種進路。[2]隨后，很多學(xué)者都從不同方面對此改革予以支持， 比如學(xué)者趙秉志認(rèn)為， 被害人諒解作為酌定量刑情節(jié)以限制死刑的適用，是控制死刑不容忽視的現(xiàn)實路徑。[3]持肯定態(tài)度的學(xué)者整體認(rèn)為， 被害人諒解影響死刑的適用是司法改革的一大進步， 與我國法治發(fā)展的大環(huán)境相適應(yīng)，有利于修復(fù)國家、加害人與被害人三者之間的社會關(guān)系。

當(dāng)然， 也有少部分學(xué)者對被此持否定態(tài)度。 比如，梁根林教授在其所撰寫的文章中指出，被害人諒解影響死刑適用在當(dāng)下主流的刑事司法模式下缺乏運作的法理邏輯根據(jù)， 違背了刑法理論中的罪刑法定原則， 認(rèn)為被害人諒解隱藏著司法腐敗的巨大危險。[4]還有一些學(xué)者認(rèn)為，被害人諒解影響死刑適用有違法律平等和罪刑相適應(yīng)原則， 容易導(dǎo)致同罪不同罰，其弊大于利。 該學(xué)者指出，很多被判處死刑的案件中能夠得到被害人的諒解無非就是 “拿錢買命”，這也就是使生命變相成為交易對價。 在司法實踐中，存在被害人死亡的死刑案件中，很多被害人家屬必然會索要一筆賠償費， 這無非就是將生命作為標(biāo)的物或交易的對象， 而生命是不能成為對價進行“交易”的。[5]持否定態(tài)度的學(xué)者大多認(rèn)為，死刑案件中被害人諒解嚴(yán)重違反了罪刑法定的容忍度。

對于被害人諒解影響死刑適用問題， 筆者持積極支持的態(tài)度。 因為被害人是犯罪行為所直接指向的法益損害者， 突出體現(xiàn)的是犯罪行為人與被害人之間最直接的利益沖突問題。 人民法院在審理死刑案件時，必須要肯定被害人的訴訟主體地位，考慮被害人諒解這一酌定量刑情節(jié)對死刑適用的重要影響作用。因為被害人諒解影響死刑適用，無論是在法理方面，還是在倫理道德方面，甚至在社會現(xiàn)實方面，均存在其正當(dāng)性根據(jù)。

二、被害人諒解影響死刑適用的法理正當(dāng)性

就傳統(tǒng)犯罪觀而言， 學(xué)界秉持的觀點認(rèn)為犯罪本質(zhì)上是犯罪人與國家的斗爭。一般而言，犯罪的危害結(jié)果發(fā)生后應(yīng)當(dāng)由代表統(tǒng)治階級利益的公權(quán)力機關(guān)對犯罪人進行追訴， 根據(jù)罪刑法定的原則進行量刑，以此來達到罪責(zé)刑相適應(yīng)。但傳統(tǒng)刑法中確立罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是人民民主， 國家的重大事務(wù)應(yīng)由國民自己決定，刑法是涉及生殺予奪，公民更加有決定權(quán)。 可見，刑法的根本目的也是尊重人權(quán)、保障人權(quán)。

從目前新興的恢復(fù)性司法理念來看， 犯罪行為發(fā)生后應(yīng)當(dāng)首先關(guān)注的犯罪行為所直接侵害的社會關(guān)系，著眼于恢復(fù)這些受損的社會關(guān)系，維護社會發(fā)展的有序穩(wěn)定。根據(jù)《刑法》第37 條的規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況， 予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！北M管該條文條文只是限于輕微刑事案件，但對于條文中規(guī)定的賠禮道歉、賠償損失等處罰方式， 實質(zhì)上已經(jīng)出現(xiàn)了被害人諒解的雛形。在死刑案件中，盡管加害人的社會危險性以及主觀惡性要遠遠大于一般的刑事案件， 但被害人諒解加害人是可行的也是必要的。

根據(jù)我國《刑法》第5 條的規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。 ”在追究犯罪分子刑事責(zé)任的大小時，主要從其犯罪行為的社會危害性考慮， 同時也不能忽略犯罪者的人身危險性。

從犯罪行為的社會危害性來看， 社會危害性主要是指行為人對我國刑法所保護的社會關(guān)系造成的損害。 刑法分則按照罪名的種類籠統(tǒng)地將被侵害的法益分為社會法益和個人法益。 對于犯罪者侵害的法益為社會公共利益時， 其涉及到的主體就是社會公眾群體， 其刑法處分權(quán)由國家代為行使更符合刑罰理念， 而不能僅僅由某一個被害人主觀上諒解了加害人從而進行從寬處罰。 對于犯罪者侵害的法益為個人法益時， 其涉及到的主體就是被害人及其親屬， 此時被害人及其親屬占據(jù)刑法處分權(quán)的主導(dǎo)地位更符合邏輯觀念， 被害人或其親屬可以根據(jù)自身的精神需要以及加害人的社會危害性來決定原諒加害人與否。簡而言之，被害人諒解情節(jié)存在于犯罪行為侵害個人法益時， 被害人的權(quán)利更容易得到實質(zhì)意義上的保護。 傳統(tǒng)刑法在對犯罪分子進行定罪量刑時， 必然會根據(jù)其社會危害性的大小進行責(zé)任追罰，同樣，被害人諒解制度依據(jù)刑法處罰的原則，考慮犯罪行為的社會危害性以及社會秩序的有序穩(wěn)定， 對于社會危害不大且僅僅是侵犯了個人法益的犯罪分子給予諒解，在刑法理論上有理有據(jù)。

從犯罪者的人身危險性來看， 根據(jù)刑法的基礎(chǔ)理論，人身危險性主要是指，犯罪人再次犯罪的可能性。 加害人是否有再犯的可能性應(yīng)從其犯罪動機以及犯罪后的態(tài)度等諸多方面進行綜合判斷。 人身危險性在定罪量刑時也是不容忽視的因素， 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》規(guī)定：“對于所犯罪行不重、主觀惡性不深、人身危險性較小、有悔罪表現(xiàn)、不致再危害社會的犯罪分子，要依法從寬處理?！眹业男淌抡唠m然僅規(guī)定了對于罪行不重且人身危險性較輕時，可依法從寬處罰，但在罪刑較重的死刑案件中人身危險性對定罪量刑的影響同樣重要。比如，對于因婚姻等民間糾紛激化引發(fā)的死刑案件中， 犯罪人的人身危險性就相對較小， 如果犯罪行為人在犯罪結(jié)果發(fā)生后能夠及時認(rèn)罪悔罪，積極向被害人親屬進行經(jīng)濟補償，得到被害人的原諒，此種情況下，加害人的人身危險性較低，對社會的危害性減少， 國家就應(yīng)該尊重被害人親屬的心理訴求，允許其回歸社會并接受社會的改造，這樣也能夠緩和雙方矛盾，有利于社會的和諧穩(wěn)定。

總之， 被害人諒解影響死刑適用不管是在刑法理論的基本原則中， 還是依據(jù)犯罪行為人的社會危害性和人身危險性所涉及的刑罰理論都能找到法理依據(jù)。

三、被害人諒解影響死刑適用的倫理正當(dāng)性

隨著社會的不斷進步， 筆者深刻認(rèn)識到刑法與倫理道德有著密不可分的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。 道德是法律的社會基礎(chǔ)，體現(xiàn)著法律的本質(zhì)屬性，法律的運作需要以道德建設(shè)為支撐， 法律權(quán)威性以及合法性的實現(xiàn)是建立在道德這一基石之上。[6]根據(jù)我國相關(guān)刑事政策， 被害人諒解主要是通過加害人的經(jīng)濟補償以及真誠的悔罪態(tài)度進而得到被害人的原諒， 以至于達到恢復(fù)社會秩序的目的。從倫理學(xué)的角度系統(tǒng)地、深刻地分析被害人諒解具有重要的理論與實踐意義。 理論上看，倫理道德是法律的價值基礎(chǔ)，指引著人們進行法律制度的完善、法律秩序的構(gòu)建與改革，也可以為我國今后構(gòu)建被害人諒解制度提供有力的倫理支撐及價值依據(jù)。實踐上看，處理好倫理道德與法律之間的關(guān)系，有利于緩解社會矛盾，保障法律的公平正義的實現(xiàn)，維護法律的權(quán)威性。[7]

我國傳統(tǒng)文化蘊藏著深厚的“和合”理念。 漢代大儒董仲舒提出了著名的“天人合一”思想?？梢姡湃藗兙吞貏e關(guān)注人與人之間和睦相處的社會關(guān)系，注重“和合”理念。 最早由孔子提出構(gòu)建大同社會的設(shè)想，希望構(gòu)建出一個理想的和諧社會，避免鄰里社會出現(xiàn)糾紛斗爭， 這也體現(xiàn)了古代人們對和諧融洽的社會環(huán)境的完美追求?？傊?，先賢們從不同的角度闡釋了“和合”理念的重要性。 自從漢代以后，儒家“仁愛”、“天人合一” 等學(xué)說融入封建統(tǒng)治倫理規(guī)范之后， 中國和諧的倫理觀沉淀于傳統(tǒng)文化之中。 此外，我國自古以來就有濃厚的人情倫理觀念，在傳統(tǒng)倫理精神形態(tài)中， 人情關(guān)系是社會交往中表達感情最直接的表征，它不僅表現(xiàn)出深刻的民族性，也體現(xiàn)了普遍的社會性。[7]26在當(dāng)時重刑輕民的社會環(huán)境下，刑法規(guī)定了“親親相隱”制度，可見統(tǒng)治者在維護最高統(tǒng)治的同時也注重人倫綱常關(guān)系。 高銘宣教授也曾指出，在刑事司法實踐中依然存在“法有限、情無窮。 ”[8]因為法律在調(diào)整社會關(guān)系時總是滯后且抽象的，在裁判刑事案件時，司法機關(guān)可以根據(jù)個案的具體情況在寬嚴(yán)相濟刑事政策的指導(dǎo)下， 最大化地行使其自由裁量權(quán)。司法實踐中，死刑案件適用被害人諒解情節(jié)在某種程度上也是潛移默化地受到傳統(tǒng)的人情倫理道德的影響， 只有法律不與人性倫理道德相違背，刑法才能夠保持至上的尊嚴(yán)與權(quán)威，才能被社會公眾所認(rèn)同。

2013 年司法機關(guān)發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》 第8 條規(guī)定，“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬?！敝赃@樣規(guī)定，因為家庭成員和近親屬之間具有人際倫理關(guān)系的親近性和特殊性， 對于盜竊等輕刑類的刑事案件不必要置于刑事責(zé)任的追究下，否則，可能會激化社會矛盾，破壞親屬間的感情，不利于社會和諧。這事實上也是考慮到家庭關(guān)系、 親情倫理對于被害人態(tài)度影響的結(jié)果。[9]此外，由于鄰里糾紛或因婚姻家庭等民間矛盾激發(fā)而引發(fā)的被判處死刑的刑事案件， 可能是加害人一時沖動，鑒于偶犯或初犯的情況，本身并沒有太大的社會危害性以及人身危險性， 如果只是一味地定罪量刑， 而不考慮諸如犯罪者的人身危險性等酌定量刑情節(jié)，可能往往起到適得其反的效果，從而可能喪失犯罪者回歸社會的機會。

實踐證明， 符合當(dāng)代社會倫理道德要求的法律制度更有利于建設(shè)和諧社會。 被害人諒解影響死刑的適用從根本上尊重了倫理道德的本源情感， 從根本上保障了被害人的人權(quán)， 凸顯了這一法律制度的人性關(guān)懷， 也更加有利于恢復(fù)因犯罪行為而受損的社會關(guān)系。

四、 被害人諒解影響死刑適用的社會現(xiàn)實正當(dāng)性

隨著當(dāng)今時代持續(xù)的發(fā)展， 刑法觀念不斷地更新進步，國家越來越注重對犯罪者的教育、改造，越來越注重犯罪者回歸對社會的影響， 注重對被害人權(quán)益的保障和被損壞的社會關(guān)系的修復(fù)。 死刑案件中引入被害人諒解響應(yīng)了恢復(fù)性司法運動的國際號召，順應(yīng)我國構(gòu)建和諧社會的時代潮流，為節(jié)約司法資源提供了保障。

國際上恢復(fù)性司法運動的興起， 給我國傳統(tǒng)的刑事司法觀念以極大的沖擊。 受恢復(fù)性司法理念影響的許多國家已經(jīng)明確廢除死刑， 例如歐洲大陸上法國、德國等國家；還有一些國家，比如日本等國雖然目前仍未廢除死刑但適用死刑的條件極為嚴(yán)苛；此外也有一些國家（比如中國）仍然保留死刑，但是也深受恢復(fù)性司法理念的影響， 這些國家執(zhí)行死刑的人數(shù)呈現(xiàn)越來越少的趨勢， 這也說明越來越多的國家對執(zhí)行死刑采取十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。

我國一直提倡構(gòu)建社會主義和諧社會， 實質(zhì)意義上也就是要打造出一個充滿公平正義、 人際關(guān)系和諧發(fā)展的社會。在刑事司法領(lǐng)域，最能體現(xiàn)這一點的就是國家推行寬嚴(yán)相濟的刑事政策。 因為傳統(tǒng)刑法中主要體現(xiàn)國家對犯罪者采取強有力的制裁措施，但是越強有力就越會激發(fā)國家、被害人與加害人之間的矛盾，這在死刑案件中展現(xiàn)得尤為突出。目前我國的刑事司法模式已由原來的“國家—犯罪人”二元司法模式慢慢地轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣摇缓θ恕缸锶恕比痉Ｊ剑?由傳統(tǒng)刑法中強調(diào)國家對犯罪者采取刑罰措施已達到刑事懲罰的目的， 到目前對犯罪者采取教化模式并且關(guān)注被害人的情感來達到緩和社會矛盾的目的。此外，我國刑事訴訟法中對輕刑案件規(guī)定了刑事和解制度。 這些都為我國在死刑案件中引入被害人諒解制度提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)。 在死刑案件中， 引入被害人諒解制度不僅能夠促使加害人積極地認(rèn)罪悔罪、 積極地賠償被害人以減少被害人的精神創(chuàng)傷，還能夠緩和國家、加害人與被害人三者之間的矛盾，節(jié)約司法資源。

從2007 年至2010 年我國司法性文件以及國家推行的政策都已經(jīng)明確認(rèn)可了被害人諒解對死刑適用的影響。 有學(xué)者曾隨機抽選七個城市， 據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計， 自2007 年到2011 年由一審判處死刑后二審上訴改判為死緩的131 件案件，其中有84 件是由于被害人諒解而改判， 因存在被害人諒解情節(jié)而改判死緩的案件絕對數(shù)量在2007 年至2010 年之間呈逐年上升趨勢。[10]近年來，被判處死刑的案件就呈現(xiàn)出逐年減少的趨勢，可見，被害人諒解在死刑案件中的影響得到了國家的廣泛關(guān)注，這一“少殺、慎殺”的刑事政策在司法實踐中也得到了有效地貫徹， 被害人在刑事訴訟中的地位得以不斷彰顯。

被害人諒解制度引用到刑事訴訟中， 有利于提高司法效率。 允許被害人在訴訟和解的流程中居于主導(dǎo)地位，是對傳統(tǒng)刑法觀念內(nèi)容的豐富。在死刑案件中， 如果加害人能夠積極賠償民事經(jīng)濟損失以及精神損失，得到被害人的原諒后，被害人就會撤回附帶民事訴訟，極大節(jié)省司法資源并減少訴累。

在當(dāng)前和諧的社會環(huán)境中， 被害人諒解影響死刑的適用符合國際社會發(fā)展的時代發(fā)展趨勢； 在國家推行的刑事政策中， 被害人諒解制度符合刑事理念所倡導(dǎo)的精神內(nèi)涵；在死刑案件的司法實踐中，被害人諒解制度得到了公眾的廣泛認(rèn)可并得以實際運用。在審判程序中，被害人諒解有利于提高訴訟效率節(jié)約司法資源。

五、結(jié)語

綜上所述， 被害人諒解適用于死刑案件在法理基礎(chǔ)、倫理道德以及社會現(xiàn)實等方面均有其正當(dāng)性。被害人諒解影響死刑適用的正當(dāng)性根據(jù)， 能為當(dāng)前這一司法改革試驗提供理論支持和指導(dǎo)， 也是回應(yīng)我國人權(quán)司法保障以及死刑司法控制的現(xiàn)實需要。根據(jù)我國當(dāng)前刑事司法的現(xiàn)狀， 被害人諒解影響死刑適用這一刑事政策需要從制度和程序上加以規(guī)范和保障。