王匯然

摘要：2013年第三次修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》首次引入了“混淆可能性”的商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，第五十七條第二款的規(guī)定正式確立了商標(biāo)侵權(quán)判斷的“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)，即“雙相似+混淆可能性”是混淆理論的實(shí)踐模式，但是商標(biāo)與商品之間在沒有發(fā)生混淆的情形下被切斷了聯(lián)系，商標(biāo)難以進(jìn)行市場擴(kuò)張，兩者無法進(jìn)行良性互動，或者使商標(biāo)功能受損，此時由于混淆理論的局限性無法解釋該行為，筆者認(rèn)為可以從符號學(xué)角度出發(fā)，把商標(biāo)的本質(zhì)理解為一個結(jié)構(gòu)體，那么，對商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的破壞就會影響商標(biāo)功能的實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：真品;商標(biāo)功能;混淆可能性;符號學(xué);舊貨翻新

中圖分類號：D922.29? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

現(xiàn)代科技的發(fā)展給產(chǎn)品的流通提供了很多可能性，一件產(chǎn)品在社會的流通范圍是相當(dāng)廣泛的，從生產(chǎn)商到銷售商再到消費(fèi)者，一件產(chǎn)品會流經(jīng)很多環(huán)節(jié)。如果將產(chǎn)品從被生產(chǎn)出來到滅亡視為一個完整的系統(tǒng)，系統(tǒng)里每一個環(huán)節(jié)都息息相關(guān)，缺一不可。如果上一個環(huán)節(jié)出了問題，那在下一環(huán)節(jié)采取補(bǔ)救措施并不一定能保證其成為真品。所以，判斷一件產(chǎn)品是否為真品不能只看最后到手的結(jié)果，要統(tǒng)籌兼顧，看這件產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、再銷售等過程是否符合真品的要求，如果其中某個環(huán)節(jié)出了問題，那么產(chǎn)品是否為真品就有待商榷了。

1? 商標(biāo)的符號學(xué)性質(zhì)

商標(biāo)侵權(quán)行為的實(shí)質(zhì)是對商標(biāo)結(jié)構(gòu)專業(yè)性、完整性及穩(wěn)定性的破壞，因此在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)判定時，首先需要做的不是判斷消費(fèi)者是否會發(fā)生混淆誤認(rèn)，而是判斷行為人對商標(biāo)標(biāo)志的使用是否構(gòu)成在商標(biāo)結(jié)構(gòu)意義上的使用，即被告是否踏入商標(biāo)權(quán)的效力范圍[1]。有學(xué)者分析“作為符號，商標(biāo)也是由能指、所指和對象組成的三元結(jié)構(gòu)，其中能指就是有形或可以感知的標(biāo)志，所指為商品的出處或商譽(yù)，對象則是所附著的商品[2]”。

筆者借鑒符號學(xué)的觀點(diǎn)，認(rèn)為商標(biāo)的本質(zhì)可以理解為一種由商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)、商品和商標(biāo)標(biāo)志所相互組成的一個結(jié)構(gòu)體。如果用一個函數(shù)來比喻，商標(biāo)為x則商品為y，那么商譽(yù)= f（商標(biāo)，商品），即確定的商標(biāo)和商品就能對應(yīng)確定的商譽(yù)。如果被告的行為對商標(biāo)和商品間的聯(lián)系造成了不良影響，破壞了商標(biāo)的結(jié)構(gòu)，就損害了商標(biāo)的識別來源功能;如果無法保證商標(biāo)與商品嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊灰粚?yīng)關(guān)系，就會破壞商標(biāo)的品質(zhì)保障功能，即有損商譽(yù)，破壞商標(biāo)的結(jié)構(gòu)。符號說雖然從根源解釋了商標(biāo)結(jié)構(gòu)原理但是不夠簡潔易懂，司法實(shí)踐中還是需要通過商標(biāo)功能是否受到侵害來作為判定標(biāo)準(zhǔn)。

2? 商標(biāo)法意義上真品的內(nèi)涵

在對真品內(nèi)涵的討論上，現(xiàn)行法律法規(guī)沒有做出明確規(guī)定，司法實(shí)踐和學(xué)界中有著不同的觀點(diǎn)。從“真品”概念的來源著手，結(jié)合有關(guān)國家的立法和實(shí)踐，真品是經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可生產(chǎn)的產(chǎn)品，包括進(jìn)口國國內(nèi)和國外所有經(jīng)權(quán)利人許可生產(chǎn)的產(chǎn)品。商標(biāo)權(quán)人對自己的商品采取了嚴(yán)格的品質(zhì)控制行為，如果行為人的侵權(quán)行為使得商品脫離了品質(zhì)控制鏈，哪怕其生產(chǎn)出的商品質(zhì)量符合市場標(biāo)準(zhǔn)，都屬于破壞了商標(biāo)權(quán)人的品質(zhì)控制權(quán)，此時的商品就不再是真品。美國法院認(rèn)為當(dāng)商品質(zhì)量發(fā)生改變或者銷售者沒有按照商標(biāo)權(quán)人要求的質(zhì)量控制標(biāo)準(zhǔn)對商品進(jìn)行重新包裝或者分裝時，該商品已經(jīng)不再是“正品”，可適用《蘭哈姆法》進(jìn)行規(guī)制。

筆者認(rèn)為，在涉及真品問題的文章中，大部分作者沒有解釋真品的理論研究價值，也沒有給真品下一個合適的定義。對于真品的概念，法律上沒有明確的規(guī)定，學(xué)者也往往是從商品流通的某一步驟或者商標(biāo)的品質(zhì)保證功能出發(fā)加以解釋，沒有系統(tǒng)地從多維理論視角考慮，這樣容易以偏概全，得出的真品概念不足以支撐司法實(shí)踐。結(jié)合符號學(xué)角度的分析，筆者認(rèn)為商標(biāo)法意義上的真品是指經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人的許可，在生產(chǎn)、銷售和使用環(huán)節(jié)都處于商標(biāo)權(quán)人控制之下且與商標(biāo)權(quán)人保持著良性互動的商品。

3? 生產(chǎn)、銷售和售后過程中的真品問題

3.1? 產(chǎn)品生產(chǎn)過程中的真品問題

很多人認(rèn)為真品的反義詞是假冒產(chǎn)品，但其實(shí)真品并不等于非假冒產(chǎn)品。因?yàn)槿绻谀硞€國家沒有申請注冊該商標(biāo)，那么就沒有權(quán)利人有權(quán)許可該商標(biāo)的使用， 因此，該產(chǎn)品肯定不是真品。但是除了馳名商標(biāo)，該未注冊商標(biāo)在該國不受法律保護(hù)，任何人都有權(quán)生產(chǎn)和銷售，所以也不能說是假冒產(chǎn)品，故商標(biāo)法意義上的真品是指商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)或者許可生產(chǎn)的廠商提供的產(chǎn)品[3]。真品上面不僅承載著所有權(quán)，還包含商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)。商標(biāo)法意義上的真品指的是經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人的許可，在生產(chǎn)、銷售和使用環(huán)節(jié)都處于商標(biāo)權(quán)人控制之下且與商標(biāo)權(quán)人保持著良性互動的商品。優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品隨著市場流動會不斷累積商譽(yù)，這種良性關(guān)系應(yīng)該得到法律的保護(hù)，也是維護(hù)市場公平秩序的表現(xiàn)。

商標(biāo)在產(chǎn)品生產(chǎn)、交換過程中發(fā)揮的功能十分豐富。商標(biāo)最基本的功能是識別商品（服務(wù)）的來源，便于消費(fèi)者認(rèn)牌購物。商標(biāo)表明其所代表的商品質(zhì)量的好壞，這一功能在商品制造者和最終提供者相分離的情況下顯得尤為重要。商家利用商標(biāo)進(jìn)行廣告宣傳，可以迅速為企業(yè)打開市場銷路，甚至向社會傳遞企業(yè)文化。

3.2? 產(chǎn)品銷售環(huán)節(jié)的專用權(quán)范圍問題

如果商品的非授權(quán)銷售者使用相關(guān)商標(biāo)來銷售真品，在沒有特別強(qiáng)調(diào)和突出商標(biāo)的情況下，以正常的廣告營銷手段來銷售從正規(guī)渠道購買的產(chǎn)品，一般是不會侵害真品的商標(biāo)專用權(quán)的。但是，如果銷售者在店鋪招牌、電商平臺和廣告宣傳等方面不適當(dāng)?shù)毓室馓砑恿伺c商標(biāo)有關(guān)的信息，情況又會變得不同。

近年來，這兩個案子引起人們激烈討論：一是聯(lián)想公司與顧清華侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案[4]，二是維多利亞的秘密公司訴上海錦天公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案[5]。兩個案件的相似處在于被告銷售的都不是假冒偽劣產(chǎn)品，但是，對于商標(biāo)的使用方式和使用程度超出了合理的范圍，涉嫌不正當(dāng)競爭和侵犯商標(biāo)專用權(quán)。那么在這種情況下即使是非假冒產(chǎn)品也稱不上是真品，因?yàn)?，這種銷售方式超出了商標(biāo)權(quán)人的許可范圍。

正常使用商標(biāo)可以標(biāo)明商品名稱和指示商品來源，優(yōu)質(zhì)商標(biāo)還具有保質(zhì)保量的功能。但是，如果經(jīng)銷商超出了合理使用的范圍，將會導(dǎo)致公眾誤以為經(jīng)銷商與商標(biāo)權(quán)人之間存在特殊的聯(lián)系，如專門授權(quán)、連鎖經(jīng)營、特許經(jīng)營等，認(rèn)為其能夠提供與普通經(jīng)銷商不同的更具可信度的專業(yè)服務(wù)。那么消費(fèi)者可能因?yàn)樯虡?biāo)的知名度和商標(biāo)權(quán)人的良好信譽(yù)，對被告所經(jīng)營的商品產(chǎn)生錯誤的信賴?yán)?，從而?yōu)先選購該商品。同時，如果這些商品存在質(zhì)量方面的缺陷問題，就會給注冊商標(biāo)帶來負(fù)面評價甚至招致侵權(quán)訴訟。

那么，到底是構(gòu)成對原告商品商標(biāo)專用權(quán)的侵害還是構(gòu)成虛假宣傳的意思表示呢？這個問題放大了講，是反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)之間的博弈關(guān)系。兩者的實(shí)質(zhì)性區(qū)別在于保護(hù)方式或者權(quán)利人獲得救濟(jì)的條件差異，而非保護(hù)對象的不同。筆者認(rèn)為適用反不正當(dāng)競爭法或者商標(biāo)法是兩個各自獨(dú)立、平行的請求權(quán)，不存在相互沖突或規(guī)范競合的問題，也不存在優(yōu)先適用的剛性規(guī)定，而是當(dāng)事人權(quán)衡利弊后如何選擇適用的問題。

3.3? 產(chǎn)品售后環(huán)節(jié)的商標(biāo)權(quán)窮竭問題

商標(biāo)權(quán)用盡，也稱商標(biāo)權(quán)窮竭，是指商品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可或以其他合法方式投放市場后，他人購買后使用或者再次銷售都無須經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人許可。規(guī)定商標(biāo)權(quán)窮竭的主要目的是平衡商標(biāo)權(quán)人和社會公眾之間的利益關(guān)系。一件包含注冊商標(biāo)的商品上面至少同時附有商標(biāo)權(quán)和物權(quán)，商品一經(jīng)銷售進(jìn)入流通領(lǐng)域，它就脫離了商標(biāo)權(quán)人的控制，在物權(quán)上歸實(shí)際控制者所有。在商品首次銷售后，商標(biāo)權(quán)人的投資取得了回報，為了平衡商標(biāo)權(quán)人和商品所有權(quán)人的利益關(guān)系，此時實(shí)際控制人對該商品的使用或者銷售都無須再經(jīng)過商標(biāo)權(quán)人的許可，以此確保商品的自由流通。

商標(biāo)權(quán)窮竭的對象不是所有售出的商品，首先得是合法投入流通市場的商標(biāo)權(quán)人自行生產(chǎn)或者授權(quán)他人生產(chǎn)的真品。被窮竭的權(quán)利是特定的，用鄭成思教授的話說就是“專有權(quán)的窮竭”僅僅指的是權(quán)利人在如何銷售自己的商品這一點(diǎn)上，喪失了專有權(quán)[6]。商標(biāo)權(quán)用盡的另外一個限制是再次銷售的商品質(zhì)量應(yīng)該是完好的，沒有受到實(shí)質(zhì)性損害的。如果在轉(zhuǎn)手過程中商品經(jīng)過重新包裝或者包裝嚴(yán)重破損，商品質(zhì)量下降，那么基于信賴?yán)娌胚x擇購買的消費(fèi)者會懷疑該商品本身就存在缺陷，從而對該產(chǎn)品失去信心。如果質(zhì)量下降的產(chǎn)品危害到消費(fèi)者的生命或者健康，那對商品將會產(chǎn)生極大的負(fù)反饋?zhàn)饔?，也是商?biāo)權(quán)人在產(chǎn)品銷售過程中最不愿意看到的。此處的重新包裝的第一步就是去除包裝行為，該行為具體可以分為三種形式：一是僅一層包裝的去除包裝行為;二是內(nèi)外兩層包裝且商標(biāo)在內(nèi)包裝上，僅去除外包裝的行為;三是內(nèi)外兩層包裝且商標(biāo)在外包裝上，僅去除外包裝的行為。若是該商品僅有一層包裝，或者雖然有兩層包裝，但是，商標(biāo)附著在外包裝上，則去除外包裝的行為一定會對商標(biāo)識別商品來源的功能產(chǎn)生影響，甚至損害產(chǎn)品質(zhì)量。此時不能適用商標(biāo)權(quán)窮竭原則，這是一種隱性反向假冒，即只去除原注冊商標(biāo)，并不新加任何標(biāo)識再次進(jìn)行銷售的行為。該行為亦為侵權(quán)行為。因?yàn)槠潆[匿了商品的來源，將商標(biāo)和其所指向的商品相分離，割斷了商品和商標(biāo)之間的唯一聯(lián)系，使消費(fèi)者無所得知商品的真正生產(chǎn)者，損害了商標(biāo)的信譽(yù)承載功能。這使得權(quán)利人無法獲得優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品所能帶來的市場正反饋效果，破壞了商標(biāo)識別商品來源的功能。

所以，在符合商標(biāo)權(quán)窮竭情況下再銷售的產(chǎn)品毫無疑問是真品，但是，如果商品的質(zhì)量、包裝出現(xiàn)了問題，則商標(biāo)權(quán)不會窮竭，再銷售的商品也不再是真品。

3.3.1? 舊貨翻新銷售的概念及特征

人民對于美好生活的需要日益增長，但是社會的總體資源是固定的、有限的。我國的國情是人口基數(shù)大而社會資源豐富度一般，人均資源占有率低，這也就應(yīng)運(yùn)而生了大量二手循環(huán)產(chǎn)業(yè)。在這些舊貨回收再利用產(chǎn)業(yè)向前推進(jìn)發(fā)展的同時滋生了大量的商標(biāo)侵權(quán)問題。但是，考慮到社會鼓勵支持二手循環(huán)產(chǎn)業(yè)，法律在面對混淆時未采取嚴(yán)格責(zé)任態(tài)度，而是適當(dāng)包容。但是這些產(chǎn)業(yè)在滿足不同階級的需求和帶來大量就業(yè)機(jī)會的同時滋生了不少問題，如再循環(huán)產(chǎn)業(yè)的質(zhì)量問題、知識產(chǎn)權(quán)問題。因此，在承認(rèn)二手循環(huán)產(chǎn)業(yè)的同時應(yīng)當(dāng)討論它的合理性。

循環(huán)經(jīng)濟(jì)理念的提出旨在改變高耗能、高污染的發(fā)展模式，所以以資源高效利用為核心的循環(huán)經(jīng)濟(jì)市場成為社會可持續(xù)發(fā)展的有效途徑。但是，隨著二手循環(huán)市場的不斷龐大，司法實(shí)踐中復(fù)雜的買賣合同糾紛和知識產(chǎn)權(quán)糾紛不斷涌現(xiàn)，需要司法行政機(jī)關(guān)綜合分析多種考量因素才能做出合理的裁判。如果侵權(quán)糾紛的性質(zhì)進(jìn)一步加重，大多會被定性為假冒注冊商標(biāo)罪。

舊貨翻新是指未獲得商標(biāo)權(quán)人同意的第三人，通過維修、加工等手段提升已經(jīng)使用過的真品的價值，并將該翻新物品繼續(xù)投入市場流通的行為[7]。舊貨翻新行為具有如下三個特點(diǎn)：第一，翻新行為的對象是已經(jīng)使用過的真品，不是全新的真品或者假貨。如果是假貨，由于出廠時就沒有獲得商標(biāo)權(quán)人的許可，不存在商標(biāo)權(quán)用盡問題，其始終是侵權(quán)產(chǎn)品。第二，舊貨再次投入流通市場前需要進(jìn)行一定程度的維修、加工等翻新手段，可以是小規(guī)模的維修也可以是較大程度的再造。第三，獨(dú)立第三人在翻新銷售過程中的商標(biāo)使用行為未取得商標(biāo)權(quán)人的許可或者超出許可的范圍。與重新包裝相比，舊貨翻新對商標(biāo)和商品的影響會更加顯著[8]。

3.3.2? 舊貨翻新的種類

根據(jù)舊貨翻新的程度，可以將其分為維修式翻新和再造式翻新。再造式翻新是指對真品的主要功能作出改變或者對真品的核心零部件進(jìn)行較大比例的翻修且翻修使用的零部件多為假冒產(chǎn)品[9]。在這種情況下所產(chǎn)出的產(chǎn)品已經(jīng)不是真品了。因?yàn)樵撋唐吩诹魍ōh(huán)節(jié)早已不處于商標(biāo)權(quán)人控制之下了。如果該新產(chǎn)品還保留了原注冊商標(biāo)，無論是否恰當(dāng)標(biāo)注產(chǎn)品信息，都屬于被告“生產(chǎn)”二手產(chǎn)品時未征得商標(biāo)權(quán)人同意而使用注冊商標(biāo)，屬于侵權(quán)行為。如果新產(chǎn)品已經(jīng)去除了原商標(biāo)，則屬于一個由雜牌組合而成的與原商標(biāo)無關(guān)的新產(chǎn)品。其質(zhì)量的好壞已經(jīng)不能給原注冊商標(biāo)帶去任何社會反饋，原有商品已經(jīng)不復(fù)存在，原商標(biāo)也被完全移除，所以，無論是否恰當(dāng)標(biāo)注產(chǎn)品信息都不構(gòu)成侵權(quán)。

為了尊重我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀并盡可能為產(chǎn)業(yè)發(fā)展預(yù)留一定空間是商標(biāo)權(quán)立法和司法實(shí)踐必須考慮的主要因素。在實(shí)踐中，當(dāng)產(chǎn)品出現(xiàn)問題時進(jìn)行維修是大部分人的選擇。產(chǎn)品維修一般可以選擇去產(chǎn)品的官方旗艦店或者普通維修點(diǎn)。在旗艦店發(fā)生侵權(quán)行為的概率較小，因?yàn)樵诠俜狡炫灥昀锞S修所用的零部件大多都是正版產(chǎn)品，更加不會出現(xiàn)涂抹原注冊商標(biāo)的行為。但是，在普通維修店里，維修人員往往會讓顧客選擇是否使用原裝零部件，而往往原裝與非原裝零部件的價格相差數(shù)倍。在知識產(chǎn)權(quán)意識不夠強(qiáng)的情況下，顧客選擇非原裝零部件的概率較大[10]。

3.3.3? 舊貨翻新銷售的商標(biāo)侵權(quán)問題

舊貨翻新要分多種情況進(jìn)行討論：如果維修后的產(chǎn)品去除了原商標(biāo)又流入市場，則屬于反向假冒，當(dāng)然是侵權(quán)行為;如果維修后的產(chǎn)品保留了原商標(biāo)，則情況較為復(fù)雜，此時無法套用一整套公式來得出是否侵權(quán)的結(jié)果，必須綜合考慮產(chǎn)品的構(gòu)成方式、使用方法、產(chǎn)業(yè)特殊性等各項(xiàng)因素。首先非完全一致的翻銷可用混淆理論解決。對于完全一致的翻銷，混淆可能性理論可能無法適用，但是，系統(tǒng)理論可以解決這一難題[11]。從經(jīng)濟(jì)成本角度考慮，完全一致的翻銷在舊貨翻新再銷售中屬于較少的情形。此時翻銷商品的主要功能和核心要件都和真品相同，但是，翻銷人并非商標(biāo)權(quán)人或者經(jīng)過其許可的第三人，這就導(dǎo)致翻銷品的生產(chǎn)、銷售過程都脫離了商標(biāo)權(quán)人的控制，屬于商品品質(zhì)發(fā)生了變化，此時商標(biāo)權(quán)人仍然可以針對翻銷人的商標(biāo)侵權(quán)行為提起訴訟。此外還有一種情形，即完全一致的翻銷品上沒有真品商標(biāo)標(biāo)識存在，那么就無法得出侵害商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定結(jié)果，商標(biāo)權(quán)人只能以翻銷人的不正當(dāng)競爭行為破壞市場公平秩序?yàn)橛商崞鹪V訟。

（責(zé)任編輯：武多多）

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