謝 暉

(廣州大學(xué) 人權(quán)研究院，廣東 廣州 510006)

一、民間法及其對“文化中國”的貢獻

民間法是近二十年來中國法學(xué)界所持續(xù)討論的話題之一，并且從文化視角觀察民間法，可以發(fā)現(xiàn)它并非官方法的拾遺補缺，而是承載和型塑一個國家文化的重要規(guī)范基礎(chǔ)。之于“文化中國”的維系和發(fā)展，其作用也是一樣。但究竟何謂民間法？民間法有哪些判準(zhǔn)？民間法對“文化中國”理念之維系究竟能起到何種作用？這些仍是有待探討的話題。

(一)什么是民間法？

雖然中國法律學(xué)術(shù)界對民間法這個重要的研究領(lǐng)域，論述可謂汗牛充棟，但對于何謂民間法，學(xué)術(shù)界至今仍有并不一樣的看法。如下我將分別引述梁治平和于語和的觀點，以對相關(guān)研究情況略作說明，并引出我有關(guān)民間法及其判別標(biāo)準(zhǔn)的基本看法。

梁治平認(rèn)為：

民間法具有極其多樣的形態(tài)，它們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習(xí)；或者有明確的規(guī)則，或者更多表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實施可能由特定的一些人負責(zé)，也可能依靠公共輿論和某種微妙的心理機制……依其形態(tài)、功用、產(chǎn)生途徑及效力范圍等綜合因素，大體可以分為民族法、宗族法、宗教法、行會法、幫會法和習(xí)慣法幾類。[1]36

于語和則指出：

民間法在長期的歷史發(fā)展過程中逐步形成，通過對成員進行各種訓(xùn)練、傳授、教育和影響等方式，是社會文化延續(xù)和傳遞的過程，是一個世代之間不斷繼承、創(chuàng)造、再繼承、再創(chuàng)造的延綿不斷的超越和隔離。通過傳承，保持了民間法的地域性、民族性，實現(xiàn)和保持了民間法的相對穩(wěn)定。[2]40

上述兩種對民間法的界定，各有千秋。前者側(cè)重于從外延視角界定民間法，因此，它讓讀者能概括地了解民間法的形成機制、表現(xiàn)形式、作用方式，從中發(fā)現(xiàn)民間法主要作為自生自發(fā)秩序的存在類型。后者也沒有明確地給民間法以內(nèi)涵界定，只是更為詳盡地展示了民間法形成和傳承的一般原理。這種論述，大體反映了當(dāng)代中國民間法研究的現(xiàn)狀：人們對這一概念的描述性研究居多，但對其定性化的概念性研究尚不足。那么，究竟什么是民間法？

民間法是與官方法相對的規(guī)范事實，它是一定社群或區(qū)域的人們在交往行為中自發(fā)產(chǎn)生或者自覺制定，在官方法之外，通過人們自覺的規(guī)范意識或特定社會主體之強制，用以調(diào)整人們交往關(guān)系的規(guī)范事實。透過這一概念，可以發(fā)現(xiàn)其如下要點：

第一，非正式規(guī)范事實——民間法的本質(zhì)。民間法與官方法相對，是官方法之外的規(guī)范(制度)事實。無論是民間法還是官方法，都是制度事實。制度事實是與物質(zhì)(經(jīng)濟)事實、精神事實相對的社會事實。它是指經(jīng)由一定的普遍規(guī)范所約定或調(diào)整的社會事實。與物質(zhì)事實和精神事實相比較，制度事實總是邏輯在后的，而前兩者總是邏輯在先的。制度事實總是建立在一定物質(zhì)事實和精神事實基礎(chǔ)上的，在這一層面，它是物質(zhì)事實和精神事實的規(guī)范橋架和溝通機制。因此，制度事實就是物質(zhì)事實和精神事實的規(guī)范提升。因為非正式制度和正式制度的區(qū)別，制度事實也可依樣二分。其中民間法及其秩序大致屬于非正式制度事實，國家法則大致屬于正式制度事實。

第二，自發(fā)自覺相間的生成機制——民間法的產(chǎn)生。民間法的生成，一方面是人們在交往行為中，通過長期的交涉、磨合、總結(jié)、提升而自發(fā)地產(chǎn)生的。被稱為習(xí)慣法的民間法，就基本是人們交往行為中自發(fā)的結(jié)果。

一般認(rèn)為，習(xí)慣法者，系社會慣行而無背于公序良俗并為一般公眾心理所承認(rèn)，且經(jīng)國家公權(quán)力認(rèn)許的不成文法。[3]54

另一方面，隨著一定區(qū)域或族群的人們對規(guī)則自覺意識的提升，民間法也會像官方法那樣，經(jīng)由“社會權(quán)力”(1)“社會權(quán)力”這一概念，盡管在西方學(xué)者如黑格爾、馬克思、哈貝馬斯及眾多的人類學(xué)家那里都曾論述過，但在中國，系統(tǒng)論述這一概念的是郭道暉先生。其論證的基本根據(jù)是現(xiàn)代社會的“權(quán)力多元化”導(dǎo)致“國家權(quán)力不再是統(tǒng)治社會的唯一權(quán)力了。與之并存的還有人民群眾和社會組織的社會權(quán)力，有凌駕于國家權(quán)力之上的、由各國政府組成的國際組織的超國家權(quán)力，以及國際非政府組織的國際社會權(quán)力”(郭道暉：《社會權(quán)力與公民社會》，譯林出版社2009年版，第36頁)。盡管我仍愿意將這種力量歸于“社會組織權(quán)利”的范疇，但毫無疑問，它之于國家權(quán)力而言是權(quán)利，之于參與其中的公民而言，又是權(quán)力，因此，在性質(zhì)上，其明顯具有權(quán)利和權(quán)力的雙重性。主體的制定，形成成文的民間法規(guī)范。這在現(xiàn)代民間社會中尤為常見，如鄉(xiāng)規(guī)民約、教法教規(guī)、社區(qū)公約、行會規(guī)程、協(xié)會章程等。這說明，民間法不但不同于完全經(jīng)由國家權(quán)力主體制定的官方成文法，也不同于完全藉由人們在交往行為中自發(fā)形成的習(xí)慣法。民間法包括但又不唯習(xí)慣法。

第三，自覺與強制相間——民間法的運行動力。眾所周知，在現(xiàn)代社會，由于人們?nèi)粘Ｉ钆c法律規(guī)范的須臾不可分，因此，傳統(tǒng)理論對官方法運行之權(quán)力強制的強調(diào)，已然有所松動。國家強制力觀念在法律運行的事實上呈現(xiàn)出明顯“弱化”的情形。(2)參見劉星：《法律“強制力”觀念的弱化——當(dāng)代西方法理學(xué)的本體論變革》，載《外國法譯評》1995年第3期，第11頁。相應(yīng)地，公民自覺自愿的法律意識在官方法的實現(xiàn)中越來越具有重要的作用。就此而言，似乎上述民間法的運行動力和如今官方法的運行保障之間差別不大。但細究之下，官方法如果一旦離開權(quán)力后盾和強制懲罰，則成為沒有柵欄的田園，任由人們出入。特別對一個大國而言，陌生人間固有的自律缺陷，必須預(yù)備權(quán)力強制，并且把其作為法律主要的保障機制，否則，法律就是被拔掉牙齒的老虎。民間法則不同，盡管它也需要社會團體的強制力作保障，但由于其作用范圍主要是小型社會和熟人交往，因此，相較而言，人們自覺自愿的規(guī)范意識對保障其實施更加現(xiàn)實?？梢赃@樣說：官方法實施的保障，以權(quán)力強制為主，人們自覺自愿的法律意識為輔；相反，民間法的實施，卻以人們自覺自愿的規(guī)范意識為主，社會團體的強制力為輔。

第四，調(diào)整一定社區(qū)內(nèi)人們的交往行為——民間法的功能。官方法和民間法都要用來規(guī)范人們的交往行為，但兩者對人們交往行為的規(guī)范范圍卻不同。官方法是在一個國家或者其某一地區(qū)統(tǒng)一規(guī)范人們的交往行為。而民間法卻與之不同，它只作用于特定的社區(qū)。這些社區(qū)的形成，或因族群，或因地域，或因行業(yè)，或因團體，甚至或因家族。但無論如何，與幅員遼闊、人口眾多的國家相比較，其更多關(guān)乎的是熟人社會，調(diào)整的是熟人關(guān)系，是國家法律難以進入之地。因此，它雖然和國家法律一樣，調(diào)整人們交往的社會關(guān)系，但就其內(nèi)容而言，民間法調(diào)整的更多是一定社區(qū)的內(nèi)部關(guān)系和熟人關(guān)系，而國家法所調(diào)整的，卻每每是跨社群的、陌生人之間的交往關(guān)系。換言之，民間法所調(diào)整的領(lǐng)域，國家法一定會涉及；但國家法調(diào)整的領(lǐng)域，民間法卻未必能夠涉及。在這個意義上，民間法和官方法共同規(guī)范著人類交往秩序：“故人間秩序者，國家法與民間法相須而成也?！盵4]2

當(dāng)然，強調(diào)民間法與官方法的如上區(qū)別，不是說它和官方法沒有聯(lián)系。反之，一方面，民間法每每是官方法得以制定的規(guī)范基礎(chǔ)，國家法中經(jīng)常會記載著民間法的內(nèi)容。(3)例如，在我看來，古代中國的法律事實上表現(xiàn)為四種類型，在這四種類型的法律中，皆在不同程度、不同層次上記載和表達著中國古老、悠久的習(xí)慣。具體說來，這四種類型的法律分別是：(1)憲，是規(guī)定皇權(quán)國家之天人關(guān)系，各國家機構(gòu)之間、央地之間、政府和人民之間以及個國家機構(gòu)內(nèi)部關(guān)系的法律，如《堯典》《舜典》《洪范》等。在憲中所存有的慣例，如“祖宗之制”“嫡長子繼承”等，都具有明顯的藉由民間法生成的特征。(2)行，是行政管理方面的法律規(guī)定，具體用來規(guī)范各國家機構(gòu)職權(quán)、職責(zé)及其社會管理權(quán)限的法律，如《唐六典》、歷朝《會要》等。由于“政”所涉及的是國家日常事務(wù)的規(guī)范管理，因此，其中所牽涉并規(guī)范的日常習(xí)慣更不難想見。(3)禮，是規(guī)定人民根據(jù)一定的身份而展開其日常交往的規(guī)范。古人云：治之經(jīng)，禮與刑。史傳“周公制禮”，至今還傳有“三禮”，即《儀禮》《周禮》《禮記》。這里的禮，特別是其中的“禮俗”，已經(jīng)含有大量的習(xí)慣法或民間法的內(nèi)容。擱在今天，則完全可以說禮就是從古至今所流傳的中國傳統(tǒng)的民事習(xí)慣和民間與民間、民間與官方，以及官方與官方所交往的民間習(xí)慣(只是后兩者通常被納入“政”的范疇)。(4)刑，乃是對違背上述法律規(guī)定，卻無法在上述法律規(guī)定內(nèi)部予以制裁時，所規(guī)定的專門的、統(tǒng)一的處罰前提和處罰標(biāo)準(zhǔn)。眾所周知，古代中國刑法十分發(fā)達，流傳至今的法律，大多為刑法，以至于有學(xué)者說：“除了刑法史的法制史，便覺空洞無物。”(蔡樞衡：《中國刑法史·序》，中國法制出版2005年版，第4頁)但即便由國家嚴(yán)格制定的刑法，也是“出禮入刑”觀念的產(chǎn)物，也不排斥民間法的進入，反而有大量民間法被納入其中。這種記載，即經(jīng)由官方法的認(rèn)可而把民間法納入其中。另一方面，作為大傳統(tǒng)的國家法律，在失去了其作為大傳統(tǒng)的條件后，部分內(nèi)容也會沉淀為作為小傳統(tǒng)的民間法——例如后文將要略微提及的彩禮。厘清了民間法概念的如上要點及其與官方法的具體區(qū)別與聯(lián)系，下文我將進一步分析判別民間法的基本標(biāo)準(zhǔn)問題。

(二)民間法的基本判準(zhǔn)

實踐中，民間法經(jīng)常以多元形式存在，有族群的，有社團的，有行業(yè)的，有宗教的，有家族的，還有特定地方的。即使在同一族群、同類社團中，在不同的地方、不同的具體社團內(nèi)，仍會有并不相同的民間法。這為民間法在一個統(tǒng)一國家內(nèi)適用的區(qū)別造成了困難。固然，民間法不需經(jīng)由國家的識別，照例在事實上發(fā)揮著其在一定族群、社區(qū)、團體、宗教、家族和地區(qū)內(nèi)應(yīng)有的規(guī)范作用。但這樣的規(guī)范作用，在我看來更適宜人類學(xué)和社會學(xué)去研究。法學(xué)研究者之關(guān)注民間法，主要目的在于尋求民間法在正式制度，特別在司法中應(yīng)有的作用。這樣一來，在多元的民間法中，站在國家法立場上如何判別民間法，就是值得關(guān)注的話題。我認(rèn)為，如下四個方面，是判別民間法的基本標(biāo)準(zhǔn)。

(1)獲得特定時空內(nèi)主體的普遍承認(rèn)。官方法之外的社會規(guī)范，無論是自發(fā)地形成的，還是自覺地制定的，其要獲得實際的社會效力，必須被特定時空的主體所普遍認(rèn)可或承認(rèn)。這既是民間法在該時空范圍內(nèi)普遍有效的“道德合法性”基礎(chǔ)，也是其發(fā)揮實際效力的前提——即“可接受性”(4)“可接受性”是一個美學(xué)概念(參見譚學(xué)純等：《接受修辭學(xué)》，安徽大學(xué)出版社2000年版)。在法學(xué)上，可接受性既指作為“言說”的規(guī)范或立法被其“受眾”——運用者的接受活動；也指人們運用這種規(guī)范后，社會主體對此所持的普遍承認(rèn)的態(tài)度。前提。具備這一前提，則一種社會規(guī)范就具有成為民間法的可能；不具有這一前提，則民間法“皮之不存，毛將焉附”。在此意義上，在一定時空范圍內(nèi)被其主體所普遍承認(rèn)或普遍接受，乃是一種規(guī)范成為民間法的前提和基礎(chǔ)。這也意味著，并不是官方法之外的所有社會規(guī)范都是民間法。特別是那些只對具體個人或極少量的人有效的規(guī)范，或者對一定團體內(nèi)部少數(shù)人所遵從的規(guī)范，不能被判定為民間法。

(2)對特定時空中人們權(quán)利與義務(wù)的分配。官方法也罷，民間法也罷，其規(guī)范功能的技術(shù)根據(jù)，是在規(guī)范體系中能給人們分配權(quán)利和義務(wù)?；蛞詾椋瑱?quán)利和義務(wù)概念乃是現(xiàn)代法學(xué)的產(chǎn)物。在前現(xiàn)代的法律中，并無明確的權(quán)利和義務(wù)分配?；蛘呒幢阌兄?，也是所謂義務(wù)本位的法律。(5)如張文顯就認(rèn)為前資本主義法是“義務(wù)本位法”(參見張文顯：《從義務(wù)本位到權(quán)利本位是法的發(fā)展規(guī)律》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》1990年第3期)。我并不認(rèn)同該說法，事實上，人們只要有交往，并且在規(guī)范地交往，該規(guī)范中就必然含有權(quán)利和義務(wù)分配的內(nèi)容。哪怕是不少初民社會人們習(xí)以為常的規(guī)則，都是如此。(6)參見[美]霍貝爾：《原始人的法——法律的動態(tài)比較研究》，嚴(yán)存生等譯，法律出版社2006年版，第63-233頁。在中國以民諺形式表達的民間規(guī)范中，諸如“人情一匹馬，買賣爭分毫”“你敬我一尺，我敬你一丈”“欠債還錢，天經(jīng)地義”“銀貨兩訖，童叟無欺”等等，就明顯有權(quán)利和義務(wù)分配的特征，是人們交往行為中權(quán)利和義務(wù)分配的規(guī)范憑據(jù)。遍布中國各地的古代契約(7)中國古代的契約十分發(fā)達。早在西周時期，就有了“萬民約”和“邦國約”的事實(參見張傳璽：《契約史、買地券研究》，中華書局2008年版；《中國歷代契約粹編》(共三冊)，北京大學(xué)出版社2014年版)。另外，杜正貞就以《近代山區(qū)社會的習(xí)慣、契約與權(quán)利——龍泉司法檔案的社會史研究》(中華書局2018年版)為書名，深入研究鑲嵌在古代契約中的權(quán)利問題。，就典型地表現(xiàn)著古代中國在事實上對權(quán)利和義務(wù)的格外重視。能夠給交往行為中的人們分配權(quán)利和義務(wù)，乃是一種社會規(guī)范能夠作為民間法的技術(shù)基礎(chǔ)。沒有這一技術(shù)基礎(chǔ)，一種規(guī)范就只能被稱為宣告，而不能稱為法——無論是官方法，還是民間法。

(3)在一定的時空內(nèi)具有現(xiàn)實活動性。民間規(guī)范，既有歷史上曾經(jīng)遺留下來的，也有現(xiàn)實中根據(jù)人們的交往行為的實際要求而新生的。歷史上曾經(jīng)流行的規(guī)范，如果在現(xiàn)實生活中只是發(fā)思古之幽情的談資，那么，它就不具有現(xiàn)實活動性，就不能作為民間法來運用。進而言之，就不能作為人們交往行為的民間法憑據(jù)?？梢姡呐乱环N規(guī)范來自久遠的歷史傳統(tǒng)，只要在當(dāng)下的現(xiàn)實生活中人們?nèi)栽谶\用之，它就可能成為民間法。例如春節(jié)傳統(tǒng)及其習(xí)慣，之于中國人民而言，盡管相當(dāng)悠久，但至今其習(xí)慣規(guī)范仍活躍在人們的交往行為中，以至于國家不得不把其作為法定假日。再如彩禮，曾經(jīng)是古代中國婚姻締結(jié)的法定內(nèi)容。但時移世易，如今已沉淀為中國民間活躍的小傳統(tǒng)。這尤其在當(dāng)代中國少數(shù)民族地區(qū)更為明顯。

(4)糾紛解決中的根據(jù)或參照。一種穩(wěn)定、普遍的規(guī)范，既可以是人們交往的行動指南，也可以是人們在交往中避免走入歧途的預(yù)防機制，還可以是人們交往行為的基本預(yù)期，當(dāng)然，更可以是一旦產(chǎn)生糾紛，人們依據(jù)之解決的規(guī)范準(zhǔn)則。如果人們之間產(chǎn)生了糾紛，不能據(jù)之或參照之解決，就不是民間法。因此，一種規(guī)范要能成為民間法，必須對人們糾紛之解決有所幫助。即它既要能夠直接作為特定時空中民間解決糾紛的根據(jù)——這在當(dāng)今中國，無論是城市社區(qū)還是農(nóng)村村社，無論是漢族地區(qū)還是少數(shù)民族地區(qū)……的糾紛解決中，都普遍存在。甚至在相關(guān)的糾紛處理中，官方法反倒是退居其次的。盡管不少民間糾紛的處理，其所根據(jù)的規(guī)則未必完全符合官方法(8)例如在貴州苗侗地區(qū)較為普遍地存在的對違背村寨傳統(tǒng)習(xí)慣的行為，如盜竊、失火等，采取罰“三個100”或“三個罰120”的糾紛解決機制(參見徐曉光：《從苗族“罰3個100”等看習(xí)慣法在村寨社會的功能》，載《山東大學(xué)學(xué)報》2005年第3期，第9-15頁；《罰3個120的適用地域及適應(yīng)性變化——作為對黔東南苗族地區(qū)罰3個100的補充調(diào)查》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第1期，第67-71頁)。再如在藏族地區(qū)人們普遍認(rèn)可的“賠命價”習(xí)慣法(參見淡樂蓉：《藏族“賠命價”習(xí)慣法研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版)等。，甚至完全違背官方法(9)例如在中國普遍存在的出嫁女繼承權(quán)糾紛問題，特別是農(nóng)村出嫁女土地糾紛的解決問題，實際上延續(xù)著中國千古年以來執(zhí)行的“出嫁從夫”原則，按照“嫁出去的女，潑出去的水”這樣的理念來處理，完全違背現(xiàn)行法律有關(guān)“男女平等”的宣告(參見何燕俠：《女性財產(chǎn)繼承權(quán)的歷史考察——法原理與法習(xí)慣方面的糾葛》，載《大連大學(xué)學(xué)報》2003年第3期，第37-40頁；張冠男：《出嫁女兒的繼承權(quán)利與贍養(yǎng)義務(wù)》，載《西部學(xué)刊》2018年第1期，第17-20頁)。，但依其處理在實踐中卻比官方法更為有效。當(dāng)然，民間法之于糾紛處理，不僅涉及民間糾紛處理，而且也能作用于官方的司法處理。在這方面，現(xiàn)代不少國家在立法上，特別是在民事立法上已經(jīng)授權(quán)司法者運用、參照習(xí)慣以處理糾紛。(10)如《瑞士民法典》在其第1條、我國“臺灣民法典”在其第1、2條、《越南民法典》在其第3條皆有“無法律，從習(xí)慣”的類似規(guī)定。日本雖未在其《民法典》上對此有明確規(guī)定，但在其《商法典》上有專門規(guī)定。《中華人民共和國民法總則》第10條明令：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！?/p>

如上四個判準(zhǔn)，對民間法的確定而言是相互關(guān)照、缺一不可的要素。缺少任何一個方面，意味著相關(guān)規(guī)范盡管在實踐中存在，但不能構(gòu)成民間法。它可能在一定程度上也會規(guī)范人們的交往行為，具有現(xiàn)實的規(guī)范作用，但它不能作為民間法。特別是在處理人們因為交往行為中涉及權(quán)利與義務(wù)的糾紛時，其既不能作為民間糾紛解決的根據(jù)，也不能作為官方糾紛解決(司法)之參照。

(三)民間法與“文化中國”的內(nèi)關(guān)聯(lián)性

誠如前文所述，文化盡管有其與政治、經(jīng)濟等相對的意涵，但就其廣義而言，人類有意識構(gòu)建的所有事物，無論它是自發(fā)傾向的，還是自覺傾向的，都是文化的。在這個意義上，一個國家的文化建構(gòu)，乃是物質(zhì)文化、精神-道德文化和制度文化共同拱衛(wèi)而成的。其中制度文化——無論其表現(xiàn)為非正式制度，還是正式制度，都是對物質(zhì)文化和精神文化的一般性、可通約性問題的規(guī)范化提升，并藉此規(guī)范化，教化和規(guī)訓(xùn)人們的行為以此模式而展開。可見，制度文化是真正動態(tài)的文化——只要一種制度曾經(jīng)、當(dāng)下或者未來是活著的。

因此，我們談希臘文化，所談的不止是其戲曲、詩歌、哲學(xué)，也是其獨特的城邦制度；而談羅馬文化，其詩歌、哲學(xué)可以忽略不計，但不能不談及彪炳史冊的羅馬法。談英美國家，可以津津樂道于他們形形色色的思想、文學(xué)，但如果不談及英美法系，不談及通過司法智慧把其小傳統(tǒng)、習(xí)慣、日常做法和大傳統(tǒng)勾連匯通的方式，自然會遜色不少。同樣，談歐陸國家，除了詩歌、音樂、小說以及偉大的哲學(xué)之外，更會談及何以保障這些得以發(fā)達的制度緣由，以及這種制度是如何由貿(mào)易習(xí)慣、商人法、城邦法、宗教法、社團法逐漸發(fā)揚光大，而蔚為大觀，并在如今影響了大半個地球的“大陸法系”的。可見，“文化中國”的理念和命題固然與民間或官方的制度息息相關(guān)，但“文化歐洲”“文化英美”……如果有這樣的理念和事實的話，又何嘗不是如此呢？

不過中國究竟是中國。在這里，“文化中國”被賦予了根本意義和統(tǒng)領(lǐng)全局的意義。正如在歐洲，制度具有這種根本或統(tǒng)領(lǐng)全局的意義一樣。即便連法治國這樣的問題，在一位歐美人看來天經(jīng)地義應(yīng)是制度或制度文化層面的話題，但在中國，卻很容易被裝置在文化的容器中加以解釋。所以在中國，任何一種事物，無論它是物質(zhì)的還是制度的，只有符合文化的要求才有“合法性”。這種“合法性”即道德合法性。故“春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”[5]“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”[6]3等不但為人們所理解，甚至天經(jīng)地義。制度不是用來結(jié)構(gòu)和型塑文化的，而是記載、發(fā)揚和光大文化的。無論是民間法還是官方法，根據(jù)其推進的治理只是執(zhí)行文化的使命而已。我把這種情形，稱為“文化治國”(11)參見謝暉：《論文化治國與制度(法律)治國》，載《領(lǐng)導(dǎo)者(香港)》2016年第4期。。這種情形，不僅是官方法的使命，而且也是民間法的使命。

自宋代以來，在中國有廣泛影響的藍田“呂氏鄉(xiāng)約”，被公認(rèn)為是民間法成文化的典范，但其內(nèi)容則典型地表達著執(zhí)行“文化中國”之使命的角色。它的基本目的，是實現(xiàn)人們按照文化的要求，心心相印，在行為上做到“德業(yè)相勸、過失相規(guī)、禮俗相成、患難相恤”這樣一種明顯具有文化意義的目的。這也正是自從該成文“鄉(xiāng)約”產(chǎn)生以來，在南宋、元、明、清等歷朝被朱熹、方孝孺、王陽明、呂坤、章璜、劉宗周、陸世儀、陸隴其、于成龍、湯斌、張伯行等學(xué)富五車的官員們特別重視，并或者在成文方面不斷完善、重新訂定新“鄉(xiāng)約”，或者把既有“鄉(xiāng)約”努力推向其治下地方之緣由。如此一來，既能夠?qū)崿F(xiàn)一方秩序的井然有序、長治久安，也可以通達士大夫心目中那份抹不去的文化情懷，立功立德，相得益彰，地方與國家互為支持，制度文化，表里如一?！拔幕袊敝姑?，因之而彰顯，“文化中國”之踐行，因之而展開。所以，我贊同一位學(xué)者在論述鄉(xiāng)規(guī)民約時的如下觀點：

傳統(tǒng)鄉(xiāng)規(guī)民約……立約目的在于正風(fēng)厚俗、以禁非為、以全良善、和息止訟、以儆愚頑、親愛和睦、消除怨恨、守望相助、相勸相規(guī)、相交相恤、互為扶持、以講律法、不違法律，呈現(xiàn)出中華德禮法制文化的獨特精神氣質(zhì)。傳統(tǒng)鄉(xiāng)規(guī)民約以‘公共’為立約原則，具有鄉(xiāng)村社會契約性質(zhì)。無論經(jīng)由何種方式產(chǎn)生的鄉(xiāng)規(guī)民約，均始終堅持‘共議’‘公議’‘商定’‘公定’的‘公共’性原則……傳統(tǒng)鄉(xiāng)規(guī)民約接通國家‘德禮法制’與民間社會規(guī)約，在‘有法可依’的基礎(chǔ)上做到‘有規(guī)而循’。所謂‘朝廷有法律，鄉(xiāng)黨有禁條’，‘法律維持天下，禁約嚴(yán)束一方’，‘國有律法，民有鄉(xiāng)規(guī)’等，正是對國家法律與鄉(xiāng)規(guī)民約之關(guān)系以及鄉(xiāng)規(guī)民約的性質(zhì)及其自治功能的高度概括。[7]

如上種種，雖然把范圍限定在“鄉(xiāng)規(guī)民約”，但其不正一般性地表達了民間法所肩負的文化使命嗎？不正一般性地說明了中國古代民間法和“文化中國”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性嗎？也不正一般性地廓清了民間法以規(guī)范形式在基層社會夯筑堅實文化地基的事實嗎？

通過如上對民間法之含義、特征、判準(zhǔn)及其與“文化中國”關(guān)系的描述，下文我將有選擇性地通過對清代一些民間法——“家法”“鄉(xiāng)約”和“行規(guī)”的描述與探討，繼續(xù)論列清代民間法對“文化中國”的表達和擔(dān)當(dāng)。

二、清代民間法之“文化中國”表達和擔(dān)當(dāng)

我們知道，清代是中國歷史上一個獨特的朝代。在中國“正統(tǒng)”的歷史觀看來，它是由漢族之外的“異族”所建立的一個朝代，但站在“文化中國”的立場，它又相當(dāng)模范地循守并在一定程度上光大著“文化中國”的傳統(tǒng)內(nèi)容。因此，至今學(xué)界，包括法學(xué)界對清代問題的研究便格外重視。兼之“五四”以后中國固有傳統(tǒng)的日漸失落，清代又去當(dāng)代時程未遠，文獻檔案更為齊備，因此，對它的學(xué)術(shù)研究就格外活躍。其中有關(guān)清代法律的研究，在中外法學(xué)和歷史學(xué)界多有深入的成果(12)例如[日]滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，法律出版社1998年版；張晉藩：《清代民法綜論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版；鄭秦：《清代法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版；S.斯普林克爾：《清代法制導(dǎo)論——從社會學(xué)角度加以分析》，張守東譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版；黃宗智：《清代的法制、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社2001年版；高道蘊、高鴻鈞：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，清華大學(xué)出版社2004年版；徐忠民：《案例、故事與明清時期的司法文化》，法律出版社2006年版；等等。；有關(guān)清代習(xí)慣法的研究也深受人們的關(guān)注(13)僅中國大陸學(xué)者在這方面的專門研究，筆者所掌握就要有梁治平：《清代習(xí)慣法——社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版；孫麗娟：《清代商業(yè)社會的規(guī)則與秩序》，中國社會科學(xué)出版社2005年版；眭鴻明：《清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查之研究》，法律出版社2005年版；張渝：《清代中期重慶的商業(yè)規(guī)則與秩序》，中國政法大學(xué)出版社2010年版；談蕭：《中國商會治理規(guī)則變遷研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版；程澤時：《清水江文書之法意初探》，中國政法大學(xué)出版社2011年版；杜正貞：《近代山區(qū)社會的習(xí)慣、契約與權(quán)利——龍泉司法檔案的社會史研究》，中華書局2018年版；等等。。但是，清代民間法如所有時代的民間法一樣，是一個相當(dāng)多元化的存在：它有成文的，也有不成文的；有官方認(rèn)可的，也有官方不認(rèn)可的；有家族、宗族、宗教、族群的，也有社團、財團、行會、地方的；有完全在歷史長河中自發(fā)地形成的，也有通過一定的組織自覺地制定的……凡此種種，皆為清代民間法的類型化處理帶來一定的困難。因此，人們只能一般性地選取一個標(biāo)準(zhǔn)，即民間法適用的主體之標(biāo)準(zhǔn)，對清代民間法做類型化處理。我不就全清代民間法而是有選擇地就清代的三類民間法——“家法”“鄉(xiāng)約”“行規(guī)”予以介紹，并進而探究其對“文化中國”的作用。

(一)家國二分背景下的“家法(族規(guī))”及其對“文化中國”的表達和擔(dān)當(dāng)

在古代中國的治理結(jié)構(gòu)體系中，家具有獨特而重要的地位。“家國同構(gòu)”是人們探究古代中國家、國關(guān)系時的基本結(jié)論。孟子強調(diào)：“人有恒言，皆曰:‘天下國家?！煜轮驹趪瑖驹诩?，家之本在身?！?14)《孟子·離婁上》。因此，在這里，社會秩序的基本構(gòu)成是“修、齊、治、平”。其中“修身”，可謂個體自治；“齊家”，可謂家族自治；“治國”“平天下”，可謂把“修身”“齊家”的志業(yè)推向國家和天下(15)這種觀點，大半被歸結(jié)為“家族國家論”。有些學(xué)者并不贊同這種對古代中國國家性質(zhì)的解說，強調(diào)“通過‘家’論述國家的方法以及能以‘家’來闡明‘國家’的立場，都是本書所不取的。毋寧說，從‘家’和國家各個獨立、特殊的職能和作用出發(fā)，努力區(qū)別和劃定兩者的范疇，這才是本書的著眼點?！?尾形勇：《古代中國的“家”和國家·序言》，張鶴泉譯，中華書局2010年版，第2頁)?！獜亩鴮崿F(xiàn)所謂“家國天下”。

中國的國家觀念不是一個抽象的‘國家’，只能放在‘家國天下’的譜系中來理解，而且它與什么是‘中國’，什么是‘中華民族’又有密切的關(guān)系。中國古代的國家形態(tài)不是只有一種，中原王朝與邊疆王朝所建構(gòu)的國家形態(tài)，一個側(cè)重普世天下文明，另一個側(cè)重多民族、多宗教的王權(quán)大一統(tǒng)……[8]

且不論人們對古代中國的家與國家持有何種立場和解釋，在古代中國國家治理中，家族治理從來都是其中重要內(nèi)容。這是由于家族本身的相對自治所決定的。眾所周知，在《唐律疏議》中，就明令“刑罰不可馳于國，笞捶不得廢于家”[6]1。這決定了在古代中國，有明確的皇權(quán)和族權(quán)(父權(quán))的兩分。因此，治家猶如治天下，一家不治，何以天下為？正是這種相對自治的“家”觀念和事實，導(dǎo)致家法族規(guī)在古代中國的長盛不衰。

即便在“異族”統(tǒng)治的清代，被稱為宗(家)族法的家法族規(guī)仍然很盛行，成為其實施“雙重治理體制”(16)這種治理是指：“‘征服型’王朝”創(chuàng)制了“一種不同于純中原式的國家建構(gòu)模式。它不僅能在作為帝國經(jīng)濟基礎(chǔ)的漢地社會和統(tǒng)治者的‘祖宗根本之地’之間保持著平衡，而且為進一步將其他各種非漢人群的活動地域納入有效治理，提供了比中原漢制更有彈性、更能容納多樣化、可能性因而也更能持久的一種制度框架?！?姚大力：《一段與“唐宋變革”相并行的故事》，載葛劍雄、姚大力：《誰來決定我們是誰》，譯林出版社2013年版，第200頁)的重要治理規(guī)范。要對清代的家族法予以系統(tǒng)論述，在有限的篇幅里顯然是力所不逮的。因此，我將在下文主要借助范玉偉在《清代安徽家族法研究》(17)對此作專門研究的還有朱勇：《清代宗族法研究》，湖南教育出版社1987年版。一文所提供的一些例證，僅就家法族規(guī)所涉及的宗法倫常方面的規(guī)定(此外，在家法族規(guī)中，通常還會規(guī)定諸如家族日常經(jīng)濟事務(wù)的管理、倫常綱紀(jì)的維系、禮尚往來的規(guī)范以及違反家法族規(guī)的處置等)予以簡要說明。

清代的家法族規(guī)，多載于“族譜”中，如安徽的《歙托山程氏族譜》就達5卷，《合肥李氏宗譜》更多達22卷。在族譜中，除了一祖脈傳(這本身具有“師法祖宗”“承接血緣”、防范錯亂、團結(jié)友愛的規(guī)范意義(18)如“萬物本乎天，人本乎祖。人之有祖，猶木之有根，水之有源也。”(《歙托山程氏族譜》))的前后記載之外，更常見的，則是對這一祖族人群如何維系忠義(19)如“公爾忘私，國爾忘家”(婺源《王氏族譜》)。、孝悌(20)如“為子者必孝順以奉其親，為父者必慈祥以教其子。為兄弟者必友愛以篤其手足之情，為夫婦者必恭敬以盡賓對之禮，毋徇私乖義，毋枉法犯憲，毋信婦言以間和氣，毋學(xué)博弈以廢光陰，毋耽酒色以亂德性，凡此數(shù)端務(wù)宜深緊。”(《婺源長溪余氏宗譜·祖訓(xùn)》)。、婚姻(21)如“婚者，人道之始風(fēng)化之源，上以乘宗祧，下以接宗支，論年次之，斷不可以財色取?！?《金紫方氏族譜·家規(guī)》)與此同時，在族譜中大都規(guī)定同姓、良賤不婚等婚姻禁忌內(nèi)容、婚姻成立條件和夫婦在家庭中應(yīng)各守其位等內(nèi)容。詳見范玉偉：《清代安徽家族法研究》，湘潭大學(xué)2011年博士學(xué)位論文。、繼承⑦(22)⑦如“嫡長之重，所以別支庶也。庶為子兄，嫡子為弟，而必先列嫡長于前而后以次遞列者，庶不先嫡，正宗祧也”(《歙縣桂溪項氏族譜》)。的規(guī)定。通過這些規(guī)定，人們不難理解家法族規(guī)在維系一個家庭或家族中的基本意義。如果說“家國同構(gòu)”是中國古代國家的基本特征的話，那么，“家國兩分”則是實現(xiàn)其“家國同構(gòu)”的前提。因此，家有家(族)長，國有國君；家有“家父權(quán)”，國有君權(quán)。不僅如此，家有“家規(guī)”，國有“國法(典)”。因此，在一些文獻中，人們把“家規(guī)”和“國典”相并提。其中有一份族譜比較經(jīng)典地寫道：

家之有規(guī)，猶國之有典也，國有典則賞罰以飭臣民，家有規(guī)寓勸懲以訓(xùn)子弟，其事殊，其理一也。⑧(23)⑧《仙源東溪項氏族譜·卷一·祠規(guī)引》。

正是家法族規(guī)在最基層社會筑牢了中國的文化根基，因此，“文化中國”歷百代而不衰，在王朝更迭過程中，不論是中原王朝登基，還是邊疆王朝上位，人們(不僅是士人)更關(guān)注的是“文化中國”的根基是否存留，而不是哪個民族掌握權(quán)柄，或者建立了什么樣的社稷江山，甚至也不大在乎開疆拓土的百世之功。一個朝代，只要能夠堅守“文化中國”的“命根”，哪怕它是“異族”統(tǒng)治(如清代)，不論社稷如何輪轉(zhuǎn)(無論漢唐)，也無計疆土廣袤偏狹(如南宋)，人們最終都能接受并支持之。但一旦“文化中國”的“命根”失守，從“士人”到普通民眾，就失去了基本的文化緬懷、生活和堅守。國家因之而失魂，因之而喪失合法性。此種情形，在當(dāng)下中國各階層人士中依然如故，并且對“文化中國”之重建也得到了當(dāng)下中國官方重視、鼓勵和支持。⑨(24)⑨中國當(dāng)下在全國范圍內(nèi)所展開的弘揚“家風(fēng)”“家訓(xùn)”“家教”的行動，雖然具有當(dāng)局擅長社會動員的一以貫之的特點，但在一定程度上也契合了“文化中國”的古老傳統(tǒng)及重建之的社會需求，因之，更因人們喜聞樂見而被接受?？梢姟凹曳ā痹诨鶎由鐣Α拔幕袊钡膹姶笮退芄δ堋?/p>

(二)城鄉(xiāng)兩分背景下的“鄉(xiāng)約”及其對“文化中國”的表達和擔(dān)當(dāng)

鄉(xiāng)約，在當(dāng)下中國統(tǒng)稱為“鄉(xiāng)規(guī)民約”。和家法相較，古代中國的鄉(xiāng)約產(chǎn)生要晚一些。在《中國古代民間規(guī)約》⑩(25)⑩該書共分四冊，楊一凡、劉篤才編，社會科學(xué)文獻出版社2017年出版。一書中，作者遍覽群籍，所搜集編入的最早的鄉(xiāng)約是唐代的《敦煌社邑立社條件》。這也大體能說明即便之前中國有鄉(xiāng)約，但其成文的流傳尚不足考。可以初步認(rèn)為，古代中國的鄉(xiāng)約發(fā)端于唐，成熟于宋(26)宋代最著名的鄉(xiāng)約為《呂氏藍田鄉(xiāng)約》，由“藍田四呂”——呂大忠、呂大鈞、呂大臨、呂大防于公元1076年(宋神宗熙寧九年)所訂定并推行的中國最早的成文鄉(xiāng)約。這份鄉(xiāng)約，不但對古代中國各地的鄉(xiāng)約具有示范意義，而且對周邊彼時的朝貢國家，今天的韓國、越南等也產(chǎn)生過重要的影響，甚至在當(dāng)下韓國和越南的鄉(xiāng)村地區(qū)，對其秩序維系仍具有一定的影響(參見徐元宇：《朝鮮鄉(xiāng)約的福利行政功能及其意義》，張小平譯，載《民間法(第3卷)》，山東人民出版社2004年版；Dao rift Uc：《越南古代和現(xiàn)代鄉(xiāng)約在法治建設(shè)中的作用》，紀(jì)建文譯.載《民間法(第3卷)》，山東人民出版社2004年版)。，發(fā)揚光大于明。在清朝，鄉(xiāng)約則日漸被官方化。就內(nèi)容與功能而言，鄉(xiāng)約不同于家法?？梢哉f，家法族規(guī)是血緣(姻緣)本位的，因此，調(diào)整的肯定是熟人之間的關(guān)系，可簡稱為“親本位”的民間法。而鄉(xiāng)約則是地(業(yè))緣本位的，可簡稱為“業(yè)本位”的民間法。

有些學(xué)者把鄉(xiāng)約區(qū)分為廣、狹兩義：

由于中國古代是一個鄉(xiāng)土社會，鄉(xiāng)村民間規(guī)約構(gòu)成了古代民間規(guī)約的主體，所以人們習(xí)慣上將其稱為鄉(xiāng)規(guī)民約。本文所論述的中國古代民間規(guī)約……在外延上比鄉(xiāng)規(guī)民約為寬。因為在古代中國……除了鄉(xiāng)村的民間規(guī)約外，還存在大量文人會社的規(guī)約、城鎮(zhèn)的工商行規(guī)和其他民間規(guī)約。[9]135-147

由于本文的容量所限，對清代民間法中的因相對的社會自治所致的幫會法、相對的行業(yè)自治所致的行會法、相對的宗教自治所致的宗教法以及相對的族群自治所致的民族法等不能一一涉及，因此，這里借取廣義的鄉(xiāng)約概念，并以清代鄉(xiāng)約為例來論證本文想表達的主題。

有清一代，一方面，由于王朝統(tǒng)治者系外來“異族”，因此，要實現(xiàn)其“雙重治理體制”的統(tǒng)治，就不僅要熟悉歷史上中原王朝統(tǒng)治國家的大傳統(tǒng)，而且要熟悉中原以漢族為主的民眾進行自治或基層治理的小傳統(tǒng)。如此一來，鄉(xiāng)約這種行之有效的基層治理方式就被納入其治理天下的總體體系中。另一方面，鄉(xiāng)約實踐已通行數(shù)百、成千年之久，業(yè)已成為相當(dāng)成熟的統(tǒng)治經(jīng)驗，因此，急于尋求有效統(tǒng)治方法和經(jīng)驗的“異族”統(tǒng)治者，順理成章地把其納入統(tǒng)治規(guī)范體系中，并使鄉(xiāng)約成為清代正式制度的重要內(nèi)容。但即使如此，也存在著與鄉(xiāng)約相對的“鄉(xiāng)規(guī)”。對此，有學(xué)者的研究指出：

到了清代，鄉(xiāng)約已不再是民間組織，而徹底變成了官方法律體制下的一種正式制度。根據(jù)官方的規(guī)定，每個鄉(xiāng)村都普遍設(shè)有鄉(xiāng)約所，開展講鄉(xiāng)約的活動，內(nèi)容則是宣讀講解圣諭廣訓(xùn)及欽定律條。隨著鄉(xiāng)村自治組織演變?yōu)榛鶎诱?quán)，鄉(xiāng)約還用以稱呼農(nóng)村基層政權(quán)首領(lǐng)，不過這時他們已經(jīng)淪落為負責(zé)替官府收取錢糧、任憑官吏驅(qū)使的職役。這時具有民間規(guī)約性質(zhì)的是以碑刻形式出現(xiàn)的鄉(xiāng)規(guī)。

人們往往把鄉(xiāng)約、鄉(xiāng)規(guī)混為一談。其實至少在清代，鄉(xiāng)約和鄉(xiāng)規(guī)有很大不同……清代的鄉(xiāng)約是國家正式制度……而鄉(xiāng)規(guī)是村落居民集體討論制定的民間規(guī)約。(27)劉篤才：《中國古代民間規(guī)約引論》，載《法學(xué)研究》2006年第1期。鄉(xiāng)約的這種官辦化、國家化，在實踐中呈現(xiàn)為保甲化(參見董建輝：《明清鄉(xiāng)約：理論演進與實踐發(fā)展》，廈門大學(xué)出版社2008年版，第227-240頁；段自成：《清代前期的鄉(xiāng)約》，載《南都學(xué)刊》1996年第5期；段自成：《論清代北方鄉(xiāng)約和保甲的關(guān)系》，載《蘭州學(xué)刊》2006年第3期；段自成：《清代北方官辦鄉(xiāng)約與紳衿富民的關(guān)系》，載《河南大學(xué)學(xué)報》2007年第5期，以及段自成：《清代北方官辦鄉(xiāng)約研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版；等等)。

盡管在清代鄉(xiāng)約與鄉(xiāng)規(guī)是二分的事物，但為了論述的方便，我仍以鄉(xiāng)約指稱這兩者。以下我分別引述官方化的一份“鄉(xiāng)約”之部分內(nèi)容和民間性的一份“社約”之部分內(nèi)容，以進一步申論無論是官方化的“鄉(xiāng)約”，還是民間性的“社約”，之于“文化中國”之維系而言，殊途同歸，相得益彰。

第一份是張伯行制定的《申飭鄉(xiāng)約保甲示》。其開宗明義強調(diào)：

為申飭鄉(xiāng)約保甲之常規(guī)，以正風(fēng)俗以靖地方事，照得自古治道，必使風(fēng)俗醇和，地方寧謐，無不以鄉(xiāng)約保甲為急務(wù)者。一主于勸善，以化導(dǎo)為先；一主于懲惡，以禁詰為重。名雖分，而實則同也。約束一鄉(xiāng)以有物，有則保護各甲以無災(zāi)無害?？傆麪柮襁w善違罪，趨吉避兇，豈二道哉。有子謂：為人孝弟，則無犯上作亂。孟子謂：逸居無教，近于禽獸。又囊括于周禮比閭族黨之意，謂：出入相友，守望相助。此可見鄉(xiāng)約保甲之教民，原互相為益，所以重人道，而不墜于禽獸也。孝弟忠信節(jié)義廉恥，人道之綱維，忤逆斗狠奸盜詐偽禽獸之舉動。人誰肯限于禽獸，而不為人乎……講鄉(xiāng)約，可以躋仁壽而詠太平矣。乃認(rèn)真勤講者，能有幾人?；蛉砸曕l(xiāng)約為具文，未嘗識官民之共賴。抑且視保甲為故套，未嘗揆經(jīng)緯之相兼。逢朔望，一講鄉(xiāng)約，宣三兩條，而即回衙矣。見上司一嚴(yán)保甲，緊兩三次，而似結(jié)案矣。如此而欲反薄歸厚弭盜息民，又安可得乎。(28)[清]張伯行：《申飭鄉(xiāng)約保甲示》。張伯行(1651—1725)，系清代康熙年間大臣，理學(xué)家。除了制定前述鄉(xiāng)約外，他還制定了《社倉條約十六條》，皆得保留；他對學(xué)規(guī)也也頗用心，著有《學(xué)規(guī)類編》一書。

第二份是孫衣言制定的《詒善祠塾規(guī)約》，其第6—12條分別規(guī)定：

6.在塾子弟以恂恂有禮為貴，每日上學(xué)向先生一揖，幼者各向長者一揖。晚間下學(xué)亦然。先生有友來塾，亦各作一揖致敬。7.在塾子弟不許吸煙飲酒，不許聚處談笑，不許互相諧謔，不許跛倚箕踞，不許私自出塾，不許涂畫屋壁，不許折損花木。違者均于祠堂罰跪一枝香時，以示懲儆。其傲慢不遵教訓(xùn)者，罰跪三次，不聽教，召其父兄來塾領(lǐng)歸，俟知 悔改，再令上學(xué)。8.在塾生徒誦讀書籍，各自攜帶。本塾所藏止應(yīng)檢查之用，用時可向管書人借閱，不得私行攜出塾外，以致污損殘缺。違者罰于祠堂跪一枝香時，并賠書籍。9.本塾以每年正月初十前后開館，十二月二十日前后散學(xué)。端午、中秋各節(jié)給假一日，平時生徒非家有大事，不得任意告假。10.在塾生徒每逢節(jié)到，每人給館童獎錢一百文，鄉(xiāng)居赴考者賞給館童每節(jié)二百文。11.塾中冬月裱糊窗戶，夏月支搭涼棚，由祠產(chǎn)公款中支用。12.塾中每年用度于產(chǎn)款中酌量支應(yīng)，由祠產(chǎn)值年者司其事，年終應(yīng)將收支清冊呈報房長。(29)[清]孫衣言：《詒善祠塾規(guī)約》(公元1875年12月訂)。孫衣言(1815—1894)，既是清朝道光、光緒年間的官員，也是一位相當(dāng)有成就的藏書家和管理家。尤其他對規(guī)范管理格外重視，縱在今天中國，也頗值得借鑒。其在管理中除親自制定前述規(guī)約外，還訂有《藏書規(guī)約》《詒善試館規(guī)約》《詒善祠公產(chǎn)規(guī)約》等，皆流傳至今。

從如上兩則引證資料均見，無論是官方化的“鄉(xiāng)約”，還是民間性的“社約”，都明顯地以承載和維系中國文化傳統(tǒng)為使命，或者自覺地遵循“文化中國”的使命。

先看前引官方化的“鄉(xiāng)約”對“文化中國”作用。“自古治道，必使風(fēng)俗醇和，地方寧謐”，以官家手段，自覺貫徹古代中國官民共守的文化理念。其所開列的16條具體規(guī)范(30)參見牛銘實：《中國歷代鄉(xiāng)規(guī)民約》，中國社會出版社2014年版，第173-186頁。特別是其中第七條，至今看來，仍意義非凡：“禁魚肉富翁。富是一方元氣……此外富民，無論大小，原皆經(jīng)營勞苦之所致……有司不許因事苛索，地方不許生端陷害。若彼果自犯法，則有應(yīng)得之告，應(yīng)得之罪，夫復(fù)何辭。然鄉(xiāng)約長、保甲長諸人，還要為彼調(diào)停，責(zé)其不是而止其告者，毋使入于罪苦。這才是保全富翁……”(前引書第178-179頁)古今兩相對照，仔細讀來，真令人唏噓慨嘆，不能抑止！，其內(nèi)容皆為仔細貫徹前述鄉(xiāng)約宗旨，進而也是在基層通過“鄉(xiāng)約長”等半官半民的人物，以踐行“文化中國”的職志。這一職志，還進一步體現(xiàn)在其有關(guān)撫恤貧弱，建倉濟民的“鄉(xiāng)約”——《社倉條約十六條》中。該“鄉(xiāng)約”明令在諸鄉(xiāng)合設(shè)一倉時，總統(tǒng)事務(wù)者必須是在各鄉(xiāng)“社正、社副中，舉德性優(yōu)異，公正明廉者”。[10]186如果按照陸世儀“治鄉(xiāng)三約”的說法，“鄉(xiāng)約”及其“約正的職責(zé)，就是掌管治鄉(xiāng)的三個約。一個是教約，用來教化鄉(xiāng)民。一個是恤約，用來給鄉(xiāng)民實際好處。一個是保約，用來保護鄉(xiāng)民?！盵10]159這三個方面，線條雖粗，但結(jié)合具體的鄉(xiāng)約實施起來，卻使所有治鄉(xiāng)的舉措都既獲得了道德價值上的肯定，也具體入微地在制度層面彰顯“文化中國”的精神內(nèi)核和行為取向。

再看后引民間性的“社約”對“文化中國”的作用。有清一代，雖然國家越來越走向?qū)Ｖ疲贫仍絹碓斤@得機械，但就民間結(jié)社的情形而言，無論是經(jīng)常游離于官方法之外的、具有反政府色彩的一些宗教社團，還是官方法或認(rèn)可保護，或放任自流的文化社團，都可謂發(fā)達。特別是士大夫和商人們，并不滿足于錦衣玉食的生活，更懷“兼濟天下”的雄心壯志，因此有關(guān)文化方面的“約書”，特別是諸如因藏書制定的“書約”(31)參見梁?。骸睹髑迕耖g法律規(guī)則考析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5期。，因教育制定的“教約”，因經(jīng)商制定的“行規(guī)”等尤為發(fā)達。前文所引，屬于教約范疇。其字里行間，既在宏觀上典型地表達著中國“禮法傳統(tǒng)”的內(nèi)在精神，如“在塾子弟以恂恂有禮為貴”，更在微觀上具體入微地落實“禮法精神”。使得“禮法傳統(tǒng)”這一精神文化不僅是懸置墻壁的響亮口號，而且成為私塾里人們喜聞樂見的交往實踐。中國固有的道德精神價值，就是通過這種具體而微的“禮法”規(guī)范，從精神層面，轉(zhuǎn)化為行為層面的；同時，作為一種載體和工具，它們又在人們生動的交往行為中保存并發(fā)揚了“文化中國”固有的精髓。俞榮根曾言：

在古代中國，‘禮法’是秉承天道人情的根本大法。它既是最高法、正義法，統(tǒng)率各種國家法律、地方法規(guī)和家族規(guī)范，也是具體法、有效法、實施中的法……是主要的行為規(guī)范。‘禮法’意識就是法律意識、規(guī)矩意識。[11]296

這一論述提醒我們，有清一代，無論其“鄉(xiāng)約”“社約”“教約”，都不背離“文化中國”道德精神的規(guī)范要求——“禮法傳統(tǒng)”；反之，它是古老的“禮法傳統(tǒng)”在清朝基層社會的延續(xù)，是“文化中國”在基層社會中動的踐行和靜的沉淀。不得不說，“文化中國”的流動、脈延、廣播和開枝散葉，與它通過“家法”“鄉(xiāng)約”一類的基層制度而日復(fù)一日地實行密不可分。這也是當(dāng)代中國關(guān)注基層治理，并在諸如“鄉(xiāng)賢文化”中尋求治理靈感、回味“文化中國”，并進一步藉此發(fā)揚光大，甚至重建“文化中國”的緣由吧。

(三)行業(yè)自治背景下的“行規(guī)”及其對“文化中國”的表達和擔(dān)當(dāng)

古代中國到清代時，仍主要是一個以農(nóng)立國的大國。雖然從秦漢一直到明清，商業(yè)貿(mào)易源遠流長，不絕如縷，特別是在唐代，還產(chǎn)生了影響深遠的陸上“絲綢之路”，在宋明時代，又產(chǎn)生了同樣意義非凡的海上“陶瓷之路”，乃至事實上呈現(xiàn)著農(nóng)商并重的格局。但當(dāng)局農(nóng)本商末的統(tǒng)治理念，一直延宕在整個帝國兩千多年的行程中。從秦朝開始的“獎勵耕戰(zhàn)，重農(nóng)抑商”，到清代仍然堅守的“無許片帆入海，違者立置重典”，使得以分工生產(chǎn)為前提的(32)《大清會典事例》卷629《兵部》。商業(yè)活動受到嚴(yán)重抑制，從而行業(yè)與“行規(guī)”的發(fā)展、健全自然也受牽連，對內(nèi)抑制了經(jīng)濟的活力，對外，則無論是在陸上，還是在海上，都嚴(yán)重影響了“文化中國”的拓展(33)這種舉措所導(dǎo)致的中國明清時期之海上力量衰落，參見陳尚勝：《“懷夷”與“抑商”：明代海洋力量興衰研究》，山東人民出版社1997年版，第198-221頁。，反而使中國日漸受制于另一種文化——所謂藍色文明和海洋文化的強大影響。

不過盡管如此，在一個幅員如此廣袤、人民這般眾多、地區(qū)千差萬別、需求紛呈各異的國度，尋求人們之間能夠互補余缺、交流共濟，乃是天經(jīng)地義的，也是任何人為的力量所無法全然扼斷的。早在司馬遷的《史記》中，就專門辟有“貨殖列傳”，為大商巨賈樹碑立傳。有清一代，行跡遍布中國乃至蒙古(彼時屬于中國領(lǐng)土)、俄羅斯，以經(jīng)營毛皮、茶葉、銀票、錢莊而叱咤風(fēng)云、左右全國商業(yè)經(jīng)濟，并在四處開設(shè)“山陜會館”，號稱“凡有麻雀飛過的地方，就有山西商人”的“晉商(廣義上包括陜西，甚至甘肅商人)”(34)參見黃鑒暉：《山西票號史》，山西經(jīng)濟出版社2002年版。；壟斷大半個中國之鹽業(yè)、茶葉、糧食、木材貿(mào)易而彪炳史冊的“徽商(廣義上包括彼時安徽、江西、浙江商人)”(35)參見葉坦：《宋代浙東實學(xué)經(jīng)濟思想研究——以葉適為中心》，載《中國經(jīng)濟史研究》2000年第4期；吳光：《儒學(xué)在衰落時期的變革——論清代實學(xué)》，載《浙江學(xué)刊》1991年第5期；吳傳友：《清代實學(xué)美學(xué)研究》，上海交通大學(xué)出版社2012年版；等等。等，儼然使中國展現(xiàn)出一幅“重商”的畫卷。不但如此，從南宋葉適奠其基的“實學(xué)”學(xué)派，在儒學(xué)衰落期的清代有了更進的發(fā)展，在理論上支持者“重商”行為。(36)參見張海鵬：《徽商研究》，安徽人民出版社1995年版。

這些商幫，本身就秉有特定的文化理念而經(jīng)商，并把這種理念展開為人們經(jīng)商的規(guī)則。有人在比較“晉商”和“徽商”的區(qū)別時指出：

在文化理念上，晉商突出尊奉鄉(xiāng)人關(guān)公……晉商把關(guān)公作為他們最尊奉的神明，以關(guān)公的‘誠信仁義’來規(guī)范他們的行為和經(jīng)商活動……徽商突出尊奉鄉(xiāng)人朱熹……朱熹所制定的‘家典’‘族規(guī)’，為徽商所遵循。[12]2

由此可見，彼時中國的商人及其信念和規(guī)則，與“文化中國”的神脈關(guān)聯(lián)何其緊密！具體而言，以商事領(lǐng)域及其衍生的慈善領(lǐng)域的“行規(guī)”“善書”等為代表的各類規(guī)范明晰、預(yù)期準(zhǔn)確，操作方便的“行規(guī)”，被不斷地制定刊行——不僅在商業(yè)發(fā)達的東南及江南是如此，即使在商業(yè)活動相對落后的西北(如甘肅、新疆)、西南(如貴州、云南、西藏)等偏僻之所，也是如此。(37)特別是著名的南、北“茶馬古道”，更有代表性。參見鄧啟耀：《靈性高原——茶馬古道尋訪》，浙江人民出版社2010年版；北茶馬古道研究會：《中國北茶馬古道研究》，世界知識出版社2011年版。值得一提的是，位于甘肅南部的康縣，出土了迄今僅見的茶馬古道石碑——“察院明文”。雖然其可辨認(rèn)的字跡有限，但它作為規(guī)范性碑文，庶幾可判。僅楊一凡、劉篤才在《中國古代民間規(guī)約(全4冊)》中所收錄的兩湖一帶的商業(yè)行規(guī)，就達260余種。所涉及的行業(yè)種類五花八門，包括特許、鹽業(yè)、茶葉、礦業(yè)、糧食、竹木、文具、鞋業(yè)、造紙、匯票、錢行、藥業(yè)、魚蝦、山貨等，真可謂琳瑯滿目、令人眼花繚亂。其中大量的“行規(guī)”，就是制定于清代而存留至今的。這足以表明官方壓制商業(yè)的措施，雖然在宏觀層面抑制了中國商業(yè)發(fā)展的大格局，但并未從根基上消除商業(yè)在中國的發(fā)展。不但如此，商業(yè)發(fā)展及其帶動衍生的其他社會各業(yè)的發(fā)展所孕育的“行規(guī)”，與前述“家法”“鄉(xiāng)約”一樣，在規(guī)范、進而在人們行為層面構(gòu)織、圓潤和促進“文化中國”之發(fā)展。下面我借用一例完整的清代重慶的“靚行行規(guī)”，以作說明。

嘉慶六年靚行行規(guī)

一議，一客之貨，或一舡之貨，分起三兩行者，無論字號各別，務(wù)□□□酌驗貨作價。如一人作價，一人過秤，其貨完善，通知兌銀，違者公罰。

一議，凡九河來靛，務(wù)須留神查看邊底，分別真?zhèn)危\恐有昧良之輩偽造來渝魯混。一經(jīng)看出，必須經(jīng)眾，以杜弊端。若知弊隱匿，違者公罰。

一議。作價務(wù)須公平，過秤亦當(dāng)公正，如價之漲跌，應(yīng)聽時市之變換。至于過秤當(dāng)念天良，切不可損人利己，如買者猜疑不信，彼即三面復(fù)秤，以免后患。原買者販往下游楚吳，上至蜀北，路隔數(shù)千里之遙，遠近不一，難免無盜竊之弊，若以回信始言少秤，不足為憑。倘若彼即復(fù)出秤斤，果有一行少秤作弊，則闔行公逐，永不許入幫生理，各宜守勿違。

一議，凡收各買客銀兩，仍照舊規(guī)，以九一色足兌，勿得每封現(xiàn)扣一二錢者，私行濫收。若徇情濫收，違者公罰。

一議，凡兌賣客銀兩，務(wù)須斟酌，盡以收回之銀兌給。勿得貪圖小利，以高換低，摻入酌兌，若違公罰。

一議，凡兌賣客之秤，仍舊校準(zhǔn)常制砝碼給兌，出入一體，以免爭論。勿得添扣，以紊舊規(guī)，違者公罰。

一議，凡來行買靛之客，不拘多寡，其秤與價仍然一體方為公平交易，童叟無欺。倘有從中作弊，或暗地分肥，加倍重罰。[13]237-238

在如上共7條“靚行行規(guī)”中，仔細閱讀，每條之中，不僅涉及貨物度量、銀兩兌換的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而且此種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)本身含有極強的道德價值示范。如其中反對作弊、謹(jǐn)守天良，公平交易、童叟無欺，奉公絕私、斟酌裁量，等等，都借著技術(shù)規(guī)程得以展現(xiàn)。因此，素來人說“無商不奸”，這種情況在一朝一代的個別時期，特別在商貿(mào)及其他社會自治行業(yè)初起之時自難避免，但一當(dāng)其漸行發(fā)展而被體制化，通過彰顯傳統(tǒng)道德精神的規(guī)范體系和人們的交往行為體系，就必然意味著相關(guān)活動不是游離于傳統(tǒng)文化之外的“異端”，反而一方面，它必然是被傳統(tǒng)文化所結(jié)構(gòu)的存在；另一方面，它又通過其具體的體現(xiàn)傳統(tǒng)文化精神的規(guī)范，在社會底層——人們?nèi)粘５纳藤Q(mào)及其他社會交往中，夯實了傳統(tǒng)文化通行的路基，以至商貿(mào)活動百業(yè)競爭，社會交往千姿百態(tài)，也不違“文化中國”之大道，反而在上述“規(guī)范事實”中，人們看到的是“文化中國”在商貿(mào)活動和人們?nèi)粘Ｉ鐣煌斜粓远ǚ钚校瑖?yán)謹(jǐn)落實。在一定意義上，這些規(guī)則既是商人們?nèi)粘＝煌臏?zhǔn)則，也是其公平交易的良心準(zhǔn)據(jù)——把規(guī)則放在心上，也就踐行了經(jīng)商、舉事的基本良心，這就是所謂“儆戒無虞，罔失法度”(38)《尚書·大禹謨》。。

三、結(jié)語：用規(guī)范塑造“文化中國”

“文化中國”的重建，在注重科學(xué)、歷史、文學(xué)、藝術(shù)、學(xué)術(shù)、道德等的同時，更應(yīng)自覺地、堅定地把這些內(nèi)容搭架在制度(規(guī)范)之平臺上。這涉及對“文化中國”與“法治(規(guī)范)中國”關(guān)系的理解問題。一直以來，人們即便不是站在對立的立場上，也是站在兩分的立場上來看待這一問題。在我看來，如果說“文化中國”乃主要指向中國人的道德精神世界，以及和此相關(guān)的文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)技術(shù)、學(xué)術(shù)思想、歷史文化、宗教信仰等的話，那么這一切，都必須被置于“法治(規(guī)范)文化”的框架中，才既是長久的、可預(yù)期的，從而也是有效的。在此意義上，“文化中國”和“法治(規(guī)范)中國”乃是同一事物的兩個方面，它們構(gòu)成互為表里的關(guān)系?！拔幕袊笔抢铮胺ㄖ?規(guī)范)中國”是表。并且兩者之間也相互依存，沒有“文化中國”，法治中國就缺乏基礎(chǔ)、底色暗淡；而沒有“法治(規(guī)范)中國”，“文化中國”就不成形狀、難以日常?？梢姡胺ㄖ?規(guī)范)中國”需要“文化中國”厚實基礎(chǔ)、鋪墊底色；而“文化中國”也需要“法治(規(guī)范)中國”構(gòu)劃藍圖、推行實踐。

進一步說，“法治(規(guī)范)中國”，絕非對“文化中國”的亦步亦趨，而且是型構(gòu)“文化中國”的能動因素。這是由于一方面，法治(規(guī)范)本身是一種升華了的文化，即建立在其他文化內(nèi)容基礎(chǔ)上的規(guī)范文化，是其他文化的規(guī)范濃縮和提升；另一方面，法治(規(guī)范)的穩(wěn)定性、規(guī)范性、可預(yù)期性和實踐性，在持續(xù)不斷地規(guī)范人們的交往行為的同時，必然會影響、改造甚至型塑文化，哪怕一種文化再持久堅固，規(guī)范的運行也會漸漸風(fēng)化之，并使規(guī)范融入既有的文化體系中。所以，“文化中國”的重建，自然離不開規(guī)范塑造。

說以規(guī)范塑造文化，幫助“文化中國”的重建，自然離不開官方法，甚至在國家主導(dǎo)的時代，官方法的風(fēng)化還是主要因素。但也離不開民間法，至少民間法能夠配合官方法更好地通過規(guī)范塑造文化，助益于“文化中國”的重建事業(yè)——如果說當(dāng)代中國官方法主要是外域文化在中國的規(guī)范表達的話，那么，民間法，無論是作為習(xí)慣的傳統(tǒng)民間法，還是在當(dāng)代中國迅速變革的實踐中新生的民間法，更可謂是本土文化的規(guī)范表達。這兩者的相互作用，更能表現(xiàn)當(dāng)代中國多元文化互動的使命，有力地襄助“文化中國”的重建。

在“文化中國”重建中民間法對文化的型塑，既須關(guān)注當(dāng)代中國實踐中“自然長成”的民間法，亦須關(guān)注古代中國，特別是清代中國留存至今且現(xiàn)實有效的民間法。這是因為：其一，這些民間法不但是現(xiàn)實存留的，而且對人們?nèi)粘＝煌袨橛鞋F(xiàn)實的規(guī)范作用。特別是在孝道、撫養(yǎng)、繼承、婚喪嫁娶等最日常的交往行為領(lǐng)域，更是如此。其二，曾經(jīng)的殖民、半殖民統(tǒng)治，對“法治國家”和“文化中國”的建設(shè)而言，紊亂了其社會基礎(chǔ)。強調(diào)傳統(tǒng)且有效的民間法，可以重新理順這種被紊亂了的社會基礎(chǔ)，并藉由民間法和官方法的合作實現(xiàn)多元文化互動，進而支持“文化中國”的重建。其三，當(dāng)代中國的官方法或正式制度，基本上是移植的、外來的，它在中國的開花結(jié)果，需要嫁接在碩健的砧木之上。在一定意義上，本土的民間法就是移植的官方法得以嫁接的碩健砧木。因此，兩者的相互作用，一定會型塑“文化中國”的高次提升，防止“文化中國”重建中的顧此失彼。其四，在一個大國，無論古今，文化-社會交往都具有多樣性，只有這樣，人民對規(guī)則才有一定的選擇性，并最終引致人們對規(guī)范的接受。因此，規(guī)范剛性和規(guī)范包容必須兼顧。官方法對古、今民間法的認(rèn)可或“放任”，既是官方法規(guī)范包容性的體現(xiàn)，又有助于人們在接受的同時，也鞏固官方法的規(guī)范剛性，還有益于在民間法和官方法的相互合作中，實現(xiàn)規(guī)范誘導(dǎo)的多元文化互動，以升華了的規(guī)范文化的力量，襄助“文化中國”之重建。

可見，包括民間法在內(nèi)的“法治不僅是多元文化化育之結(jié)果，同時也是塑造、培育多元文化，增進憲政團結(jié)力量，促進多元文化互動實現(xiàn)的一般制度基礎(chǔ)”[14]，是“文化中國”重建中的型塑力量，而不僅僅是被動的適應(yīng)者。