文/徐 笑

一、我國金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)信義義務(wù)規(guī)則的立法闕如

近年來，由于我國社會資產(chǎn)積累的提速，人們對于金融產(chǎn)品的消費需求迅速提升，尤其是高凈值人群，對于多樣化資產(chǎn)管理需求的不斷升級掀起我國金融產(chǎn)品消費市場一波熱潮。由于金融產(chǎn)品本身具有一定的專業(yè)性以及復(fù)雜性，加之高凈值人群對于資產(chǎn)管理的多樣化需求，金融產(chǎn)品種類不斷增多，經(jīng)營資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)及其銷售人員和金融產(chǎn)品消費者之間的矛盾也日益升級。關(guān)于金融機構(gòu)信義義務(wù)和金融消費者權(quán)益的保護(hù)并未見于我國當(dāng)前立法統(tǒng)一規(guī)定之中，包括《信托法》、《銀行法》、《證券法》、《保險法》等。金融消費者權(quán)益的保護(hù)亟待確定與歸位。

2018年4月27日，中國人民銀行、銀保監(jiān)會、證監(jiān)會以及國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“資管新規(guī)”）。資管新規(guī)的發(fā)布打破了我國一直以來的分業(yè)監(jiān)管之束閣，并規(guī)定按照資管產(chǎn)品種類的不同、按照各自的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)管，同時首次于規(guī)范性文件中確立了金融機構(gòu)在資管業(yè)務(wù)中必須遵守的信義義務(wù)，但是對于投資者（金融產(chǎn)品消費者）權(quán)益的保護(hù)規(guī)定卻少之甚少，對于消費者可能遭受到的各類風(fēng)險及損失的規(guī)定尚不明確。同時由于資管新規(guī)的出現(xiàn)打破了剛性兌付金融市場的傳統(tǒng)，因此資管產(chǎn)品銷售者實際上擁有更多的“自由處分權(quán)”，更容易導(dǎo)致受托人權(quán)力濫用之現(xiàn)象頻發(fā)，相對應(yīng)卻少有具有實質(zhì)可操作性的預(yù)防和補救措施。因此該資管新規(guī)的實際可操作性可見一斑，同時其對于《信托法》、《銀行法》等法律的補充說明作用也不具備統(tǒng)一性。

2019年11月14日 最 高 法 發(fā) 布 的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“九民紀(jì)要”）明確提出了金融產(chǎn)品消費相關(guān)案件必須堅持“賣者盡責(zé)、買者自負(fù)”原則，同時規(guī)定了賣方機構(gòu)的適當(dāng)性義務(wù)和告知說明義務(wù)，以及當(dāng)金融消費者權(quán)利受損時按照其實際損失進(jìn)行賠付。誠然，不可否認(rèn)九民紀(jì)要關(guān)于信義義務(wù)規(guī)定又邁出了一大步，但其又指出，對于信托公司以外的金融機構(gòu)開展資管業(yè)務(wù)構(gòu)成信托關(guān)系的，當(dāng)事人之間的糾紛適用信托法及其他有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。此處，又一次將金融產(chǎn)品消費者與開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)之間的關(guān)系認(rèn)定置于真空之中，在現(xiàn)實訴訟案例中，法院關(guān)于此類關(guān)系的確定又一次陷入掣肘，沒有法律的明文規(guī)定可循，金融消費者的現(xiàn)實權(quán)益沒有統(tǒng)一的保護(hù)路徑，對于我國金融產(chǎn)品消費市場以及社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定較為不利。

二、完善金融機構(gòu)資管業(yè)務(wù)信義義務(wù)規(guī)則的必要性

（一）資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)信義義務(wù)規(guī)則確立的意義

我國于2018年新出臺的資管新規(guī)所規(guī)定的一系列防范措施著眼于防范系統(tǒng)性的金融風(fēng)險，而非金融消費者的權(quán)益，金融消費者只能依循傳統(tǒng)的民法體系（現(xiàn)行民法典為主）以及《消費者權(quán)益保護(hù)法》（下稱《消保法》）來尋求法律保障途徑，往往以落敗而終。

1.在近來頻頻出現(xiàn)的金融產(chǎn)品交易案例中，消費者基于其在購買金融產(chǎn)品的過程中，金融產(chǎn)品銷售者對于所售產(chǎn)品的收益、風(fēng)險進(jìn)行了虛假陳述，以金融機構(gòu)觸犯合同法上的欺詐為由，向法院訴請撤銷金融產(chǎn)品交易合同，往往得不到法院的支持。原因包括以下幾點：首先，構(gòu)成欺詐需要有行為人存在欺詐之主觀故意，即行為人主觀上希望相對人陷入錯誤的認(rèn)識中，而后相對人由于陷入該種認(rèn)識錯誤中而產(chǎn)生相應(yīng)的因果關(guān)系認(rèn)識錯誤而為一定的錯誤意思表示。由于金融產(chǎn)品本身的專業(yè)性與復(fù)雜性，非專業(yè)金融產(chǎn)品消費者往往對于金融機構(gòu)所宣傳的“預(yù)期高收益、“風(fēng)險小”、“追求本金安全”等標(biāo)語幾乎沒有分辨能力，導(dǎo)致最終為其交易行為所產(chǎn)生的后果“買單”。其次，即使從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)銷售人員在推介產(chǎn)品過程中進(jìn)行了一定程度的虛假描述，金融產(chǎn)品消費者往往也不會刻意留存證據(jù)，而最終的書面交易文件中一般都具備風(fēng)險提示字樣，處于弱勢地位的消費者一般難以發(fā)現(xiàn)其與銷售辭令之間的差異。在于法官看來，金融產(chǎn)品消費者往往屬于自甘風(fēng)險，而不存在受金融機構(gòu)銷售人員故意欺詐的事實。

2.金融產(chǎn)品消費者依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法請求金融機構(gòu)對金融產(chǎn)品交易所產(chǎn)生的損害進(jìn)行賠償。依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法，當(dāng)金融消費者認(rèn)為金融機構(gòu)的銷售行為存在一定的誤導(dǎo)性，導(dǎo)致自己由此作出了錯誤的購買行為并導(dǎo)致了一系列的損失，便可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法要求從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)對相應(yīng)的損害進(jìn)行賠償。但是在正式的交易過程中，金融機構(gòu)出具的書面合同材料往往包含較為具體、殷實的產(chǎn)品資料和風(fēng)險提示，消費者一旦簽字便可視為金融機構(gòu)銷售人員已經(jīng)履行了相應(yīng)的說明義務(wù)。因此法院難以據(jù)消費者的一面之詞認(rèn)定金融機構(gòu)存在過錯導(dǎo)致侵權(quán)。

3.根據(jù)現(xiàn)行《消保法》的規(guī)定，金融機構(gòu)承擔(dān)向消費者進(jìn)行安全注意事項以及風(fēng)險事項警示的法定義務(wù)。但是消保法所規(guī)定的消費者涵義僅限于為生活消費目的進(jìn)行購買，而金融產(chǎn)品消費者的交易目的更多可擴列為保值與增值之需。綜觀當(dāng)前可視的司法實踐案例，尚未出現(xiàn)依循消保法進(jìn)行判決的金融產(chǎn)品交易案例。

此外，資管新規(guī)的出臺亦進(jìn)一步凸顯出舊有關(guān)于金融機構(gòu)信義義務(wù)規(guī)則的法律規(guī)范存在立法與實踐的掣肘。具言之，資管新規(guī)的出臺開啟了金融監(jiān)管的新業(yè)態(tài)，但是分業(yè)監(jiān)管的轉(zhuǎn)變尚需對整個金融法律體系進(jìn)行修整。目前棘手之處在于以下三點：首先，撤銷分業(yè)監(jiān)管，而允許金融機構(gòu)進(jìn)行跨業(yè)別經(jīng)營，對于目前信托體系尚不完善、存在多重規(guī)范重疊、甚至是遺漏的情形而言，難免無從下手。其次，對于日新月異的資管產(chǎn)品按照某個業(yè)別進(jìn)行區(qū)分存在不小的難度，若要在現(xiàn)行法律規(guī)范體系中尋求相應(yīng)的法律規(guī)范對其進(jìn)行充分監(jiān)管，不可避免會出現(xiàn)規(guī)范“漏洞”。再次，由于分業(yè)監(jiān)管規(guī)則的制定主體不同以及各個業(yè)別的屬性差異，監(jiān)管強度有所出入，對于不同業(yè)別的金融機構(gòu)所經(jīng)營相同或者是類似的金融產(chǎn)品而言，可能適用的信義義務(wù)規(guī)范相去甚遠(yuǎn)，在司法實踐中，難免會導(dǎo)致金融消費市場發(fā)展不均衡的局面。由此，筆者認(rèn)為有必要按照金融機構(gòu)所掌握的資管產(chǎn)品類別進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，同時附以兜底條款，以彌補現(xiàn)有法律規(guī)范在于實踐應(yīng)用中的不足，同時得以應(yīng)對相當(dāng)長一段時間內(nèi)金融產(chǎn)品新型市場的發(fā)展與變化，不斷激勵對于金融機構(gòu)資管業(yè)務(wù)的監(jiān)管水平。

（二）構(gòu)建金融機構(gòu)信義義務(wù)規(guī)則的必要性

資產(chǎn)管理產(chǎn)品以具備一定流通性的金融資本為基礎(chǔ)，資產(chǎn)管理受托人根據(jù)委托人的實際需求、按照金融資本市場本身的變化趨勢進(jìn)行靈活性投資組合管理，以實現(xiàn)委托人利益的最大化。在此關(guān)系項下，金融產(chǎn)品投資者作為委托人，授予其資產(chǎn)管理受托人以足夠?qū)挿旱臋?quán)利去管理其財產(chǎn)，藉此依托受托人的專業(yè)知識技能去進(jìn)行資產(chǎn)的搭配組合投資，由此可以實現(xiàn)資產(chǎn)收益最大化。但是與此同時，便伴隨而生資產(chǎn)管理受托人濫用其從委托人處所獲權(quán)利以謀己之私。對于金融機構(gòu)資管業(yè)務(wù)而言，施行信義義務(wù)規(guī)則的在于尋求金融經(jīng)營者以及金融消費者雙方之間的帕累托收益最優(yōu)方面當(dāng)屬最優(yōu)解。

我國目前關(guān)于金融產(chǎn)品消費者（委托人）和開展資管業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)（受托人）之間的關(guān)系界定尚不明確，關(guān)于開展資管業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)信義義務(wù)的法律界定也尚待明晰。筆者認(rèn)為，在當(dāng)今散見于我國《銀行法》、《證券法》、《信托法》等法律中所體現(xiàn)的信義義務(wù)當(dāng)屬于法定義務(wù)，而非簡單的合同義務(wù)。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，設(shè)立信托，建立信托關(guān)系，應(yīng)當(dāng)采用包括合同在內(nèi)的書面形式進(jìn)行確認(rèn)。由此可推知，信義關(guān)系以及相應(yīng)信義義務(wù)的設(shè)立并不僅限于信義關(guān)系合同的設(shè)立。于我國信托法律體系中，最妥善的處理方式當(dāng)屬于委托人與受托人之間以書面合同訂立信義關(guān)系，由受托人秉著“使得委托人利益最大化”的原則，為委托人進(jìn)行資產(chǎn)管理配置，并為之取得相應(yīng)的收益，同時索取相應(yīng)的報酬。就我國目前的相關(guān)法律規(guī)范而言，尚需在立法方面作出進(jìn)一步的努力以確保信義義務(wù)規(guī)則得以統(tǒng)一適用。

三、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)信義義務(wù)內(nèi)容的完善

信義義務(wù)包含兩個部分基本內(nèi)涵：其一為受信人的忠實義務(wù)，其二為受信人的注意義務(wù)。法律配套出臺一系列的法律規(guī)范以適配信義義務(wù)規(guī)則的監(jiān)督，對于金融經(jīng)營者的在于金融產(chǎn)品推介與銷售過程中的不義行為進(jìn)行監(jiān)管與防范，以確保金融機構(gòu)始終秉著忠實、勤勉、謹(jǐn)慎的態(tài)度為消費的利益保駕護(hù)航。

（一）忠實義務(wù)

忠實義務(wù)是指受信人（也稱受托人）在接受委托之后，應(yīng)當(dāng)基于“實現(xiàn)委托人的最大化利益”這一宗旨而為一定的行為，同時該受信人不得與委托人存在利益沖突，更不得藉此謀取私利。對于從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)而言，忠實義務(wù)規(guī)則主要包括以下三方面涵義：

1.規(guī)制信托利益沖突：在金融機構(gòu)作為受托人，從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)之時，不得與金融消費者（委托人）存在相悖的利益沖突，更不得從中謀取不當(dāng)?shù)乃嚼?。與之相對應(yīng)的防范性措施包括：法律規(guī)定對于存在利益沖突的事項，金融機構(gòu)必須主動向金融產(chǎn)品消費者主動進(jìn)行充分披露，以保證金融消費者在作出金融產(chǎn)品交易決策之時處于相對公平的地位，以避免處于信息不對稱以及專業(yè)技能的欠缺所導(dǎo)致的絕對劣勢處境。

2.禁止牟獲過高報酬：在金融產(chǎn)品交易市場中，從事資管業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)由于其自身的專業(yè)技能優(yōu)勢以及信息獲取優(yōu)渥性，往往處于絕對的優(yōu)勢地位，由此可能導(dǎo)致金融機構(gòu)從交易的前期就向金融消費者索取過高的報酬。法律有必要對于金融機構(gòu)的報酬標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，以充分保障金融消費者的合法權(quán)益，同時得以穩(wěn)固金融機構(gòu)開展資管業(yè)務(wù)的秩序。

3.充分說明義務(wù)：要促進(jìn)金融產(chǎn)品消費者的理性消費，必須充分保障金融消費者的知情權(quán)，即從事資管業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)必須向金融消費者充分說明金融產(chǎn)品本身的特性、收益以及風(fēng)險等具體信息。對于非專業(yè)的金融產(chǎn)品消費者而言，金融機構(gòu)及其銷售人員本身具備絕對的專業(yè)優(yōu)勢以及信息獲取優(yōu)勢，因此在于金融產(chǎn)品的選購方面，金融消費者往往處于嚴(yán)重信息不對稱的劣勢地位。若要充分保障金融產(chǎn)品消費者的知情權(quán)，同時基于促進(jìn)理性消費的理念，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)從締約前期階段就充分闡明金融產(chǎn)品自身的特性、收益及其風(fēng)險；在締約過程中如實回答消費者關(guān)于產(chǎn)品以及合同相關(guān)的疑問；在交易后期，實時監(jiān)管交易風(fēng)險，及時終止明顯不合理的交易。

（二）注意義務(wù)

注意義務(wù)又稱謹(jǐn)慎義務(wù)、善管義務(wù)或者勤勉義務(wù)，是指受信人（從事資產(chǎn)管理義務(wù)的金融機構(gòu)）為委托人（金融產(chǎn)品消費者）管理信托事務(wù)時，必須符合勤勉、謹(jǐn)慎義務(wù)，謹(jǐn)慎評估金融產(chǎn)品消費者的實際經(jīng)濟情況，依據(jù)金融產(chǎn)品銷售者的專業(yè)素養(yǎng)與專業(yè)技能為委托人進(jìn)行相應(yīng)的資產(chǎn)管理行為。注意義務(wù)規(guī)則包含以下三部分內(nèi)容：

1.最佳資管執(zhí)行規(guī)則：即金融機構(gòu)及其金融產(chǎn)品銷售者必須對于所售金融產(chǎn)品進(jìn)行全面、合理、充分的調(diào)查，對于金融產(chǎn)品的收益預(yù)期和潛藏的風(fēng)險進(jìn)行充分掌握，在此基礎(chǔ)之上針對消費者提出針對性投資建議。

2.謹(jǐn)慎資管調(diào)查規(guī)則：金融機構(gòu)及其金融產(chǎn)品銷售者在正式向公眾或者特定消費者進(jìn)行產(chǎn)品推介之前，除了把握產(chǎn)品本身的特性之外，還需要持續(xù)追蹤相關(guān)法律規(guī)范的實時動態(tài)。對金融產(chǎn)品及其所處資本市場進(jìn)行全面了解、謹(jǐn)慎運用，對于一個金融產(chǎn)品的發(fā)展、金融機構(gòu)在資本市場環(huán)境中的影響、廣大消費者的金融安全以及金融市場交易秩序的穩(wěn)固舉足輕重。

3.產(chǎn)品推薦適當(dāng)性規(guī)則：金融產(chǎn)品經(jīng)營者為消費者推介的金融產(chǎn)品種類、數(shù)量必須合理、適當(dāng)。具體而言，金融產(chǎn)品銷售者在接受客戶委托之后，應(yīng)該全面查明該金融產(chǎn)品交易對方的資料（包括該消費者的年齡、職業(yè)、收入狀況和風(fēng)險承擔(dān)能力、投資經(jīng)驗及專業(yè)程度的高低以及對于金融產(chǎn)品的收益實際需求等相關(guān)信息），以追求消費者和其投資的金融產(chǎn)品之間的高度匹配性。

四、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)信義義務(wù)規(guī)則內(nèi)部的協(xié)調(diào)適用

（一）確立侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的適用

針對金融機構(gòu)違反信義義務(wù)的情形，我國在于司法實踐案例中并未統(tǒng)一適用的規(guī)范：一部分法院以“合同糾紛”為案由進(jìn)行審理，一部分法院以“財產(chǎn)損害賠償糾紛”為案由進(jìn)行審理，還有一部分法院并未對于適用的案由進(jìn)行明確界別，而簡單以籠統(tǒng)的“與公司、證券、保險、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛”為案由進(jìn)行處理，或者僅僅將其認(rèn)定為“特殊金融交易糾紛”案件。信義關(guān)系并不簡單等同于合同關(guān)系，資管新規(guī)也已經(jīng)取消了金融機構(gòu)以往的“剛性兌付”規(guī)則，因此以侵權(quán)責(zé)任追究金融產(chǎn)品經(jīng)營者的過錯，而取代司法實踐中依據(jù)“合同糾紛”而界定的違約責(zé)任，比較符合當(dāng)前的立法目的與法律適用趨勢。

（二）當(dāng)金融產(chǎn)品消費發(fā)生矛盾時，按照金融消費者的實際損失進(jìn)行賠償

由于金融產(chǎn)品消費過程中的風(fēng)險無法為當(dāng)事人（包括賣方和買方）所準(zhǔn)確控制，只能預(yù)估。同時，由于金融產(chǎn)品消費者的交易目往往是為了產(chǎn)品保值、升值，獲取額外的經(jīng)濟利益，金融機構(gòu)在于金融產(chǎn)品方面的專業(yè)性并不代表其對于交易對方有扶持的義務(wù)。交易雙方在金融交易過程中始終處于法律上的平等地位，即使消費者對于金融產(chǎn)品的期待利益最終落空，并不會普遍導(dǎo)致消費者的生活因此而陷入窘境。因此按照實際損失進(jìn)行賠償有利于維護(hù)金融產(chǎn)品消費領(lǐng)域的金融秩序安全，既保障金融產(chǎn)品消費者的合法權(quán)益，又保證了金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的有序運行。

（三）按照信義義務(wù)規(guī)則內(nèi)涵，以侵權(quán)責(zé)任追究金融機構(gòu)的責(zé)任

按照信義義務(wù)規(guī)則內(nèi)涵，以侵權(quán)責(zé)任追究金融機構(gòu)的責(zé)任更有利于踐行“實際損失賠付”規(guī)則。如此，既有利于維護(hù)金融產(chǎn)品消費領(lǐng)域的金融秩序安全，又保障金融產(chǎn)品消費者的合法權(quán)益，長遠(yuǎn)來看，更有利于保障金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的有序運行。

五、信義義務(wù)規(guī)則與其他消費者權(quán)益保護(hù)規(guī)則的協(xié)調(diào)適用

從法律角度保障金融產(chǎn)品消費者的知情權(quán)。實踐中，盡管正式交易合同文書對于產(chǎn)品介紹、金融產(chǎn)品交易風(fēng)險有所詳實的表述，但是鑒于消費者普遍不具備專業(yè)性，對于金融產(chǎn)品的風(fēng)險甄別往往容易有所疏漏。因此建議從法律規(guī)范的角度確立金融產(chǎn)品經(jīng)營者的售前交易風(fēng)險提示義務(wù)，首先，充分保障了金融消費者的知情權(quán)，敦促經(jīng)營者主動向消費者承擔(dān)全面、準(zhǔn)確、真實的交易信息；其次，從保障金融產(chǎn)品經(jīng)營者的角度來看，由于《九民紀(jì)要》94條明確規(guī)定了資管產(chǎn)品經(jīng)營者的舉證責(zé)任倒置規(guī)則，因此在經(jīng)營者充分依法履行了適當(dāng)性義務(wù)和注意義務(wù)的情況下，經(jīng)營者經(jīng)過依法舉證可以自證清白。從這一角度來看，保障消費者對于金融產(chǎn)品的知情權(quán)，不僅有利于保護(hù)消費者的交易安全，同時由于消費者在于金融產(chǎn)品信息獲取方面存在天然的劣勢，也有利于發(fā)生糾紛時平衡交易主體雙方之間的舉證差異。BR