■郝中銀，蘭 夢

（西南科技大學，四川 綿陽 621010）

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的日新月異，在國家管理與民眾生活日益便利的同時，潛藏在互聯(lián)網(wǎng)背后的相關問題越趨凸顯，其所具有的法律不法性、道德不適性給現(xiàn)存有效的法律體系和社會管理秩序帶來了挑戰(zhàn)，亟需法律對其作出回應。代搶車票行為作為一種在互聯(lián)網(wǎng)時代興起的獲利行為，在給部分人帶來搶取車票的機會的同時，也使大部分人失去了公平地參與搶票的機會。因此應當對代搶車票行為的屬性加以界定，并針對其帶來的不公平的社會現(xiàn)象提供相應的配套技術。

一、問題的引出

2020年1月9日，南昌鐵路運輸中級法院對劉某福倒賣車票一案公開作出二審判決，被告人劉某福因犯倒賣車票罪被判處有期徒刑11個月，并處罰金；非法獲利342420元上繳國庫。

簡要梳理該案案情如下：本案行為人劉某福專職從事為他人搶購車票，2017年7月，其在網(wǎng)上購買了搶票軟件、“打碼”以及在中國鐵路客戶服務中心網(wǎng)站（以下簡稱12306網(wǎng)站）實名注冊賬號，購買二手手機用于發(fā)布代為搶購車票的廣告，同時在手機和電腦上安裝遠程操作軟件。與此同時，劉某福通過QQ、微信等社交網(wǎng)絡平臺以“星星工作室”的名義發(fā)布廣告，聲稱可以在收取傭金后幫忙代搶全國各地火車票。在收到他人求購車票的信息后，劉某福利用搶票軟件，配合多個12306網(wǎng)站實名注冊賬號同時進行搶票。劉某福代搶車票收取的傭金在50元到200元之間不等，具體的費用會根據(jù)所代搶的火車票的車次、乘車時間、終點站等相關因素具體確定。2018年4月至2019年2月期間，劉某福共倒賣車票3749張，車票票面數(shù)額達123萬元，非法獲利31萬余元。2019年3月，劉某福因涉嫌倒賣車票、船票罪被批準逮捕，并于同年9月被南昌鐵路運輸中級法院一審宣判。法院判決劉某福犯倒賣車票、船票罪，判處有期徒刑一年半，并處罰金124萬元，沒收非法獲利的31萬元和作案工具。

該案自行為人劉某福被批準逮捕起即引發(fā)社會輿論與法學界廣泛關注。普通民眾對此觀點不一，部分民眾認為劉某福的行為屬于正常的社會生活行為，既滿足了他人緊急出行需求，同時自己也通過消耗時間而有所獲利，此屬于一方提供有償服務滿足另一方特定需求的正常交易行為。也有民眾認為，劉某福的行為破壞了正常的交易秩序，侵害了其他旅客平等的購票權(quán)，應受到道德的否定。

對此，存在不同的觀點。一是認為劉某福所涉有償搶票服務在日常生活中很常見，諸多互聯(lián)網(wǎng)平臺都推出了類似有償服務且未被予以刑法規(guī)制，基于主體平等性原則，那么個人的開發(fā)行為也不宜以犯罪論處；二是指出有償搶票屬于民事代理行為，代購收費是一種正常的民事交易行為，應該由民法而非刑法予以規(guī)制；第三種觀點則是提出代搶火車票破壞了正常購票秩序，存在較大的社會危害性與法益侵害性，應該由刑法對其進行約束。

在互聯(lián)網(wǎng)時代，購票行為已經(jīng)基本上轉(zhuǎn)為線上購票，這必然導致一部分人購票后又因故取消購票，同時另一部分人在緊急情況下因網(wǎng)上車票售罄而無法購得車票。在這種情況下，一部分人在收取他人一定費用后利用搶票軟件、多賬號同時搶票等手段為他人代搶車票。這種行為對社會公眾有益還是有害？是否構(gòu)成倒賣車票、船票罪？應該利用什么樣的配套技術對此加以規(guī)制？

二、代搶車票行為及所獲利潤的屬性界定

（一）相關法律法規(guī)認定

關于服務費，國家工商總局、公安部、國家發(fā)改委和鐵道部于2006年聯(lián)合發(fā)布的《關于依法查處代售代辦鐵路客票非法加價和倒賣鐵路客票違法犯罪活動的通知》明確規(guī)定，鐵路運輸企業(yè)和鐵路客票銷售代理點提供送票服務和訂票服務收費不得超過5元，且在客票預訂和銷售環(huán)節(jié)不得以任何名義、理由或形式加收其他任何費用。此《通知》的發(fā)布主體為國家工商總局、公安部、國家發(fā)改委和鐵道部，因此其法律性質(zhì)屬于部委行政規(guī)章。其對所規(guī)定的、與法律法規(guī)無沖突的事項有合法約束力。當服務費收取超過5元時，根據(jù)《通知》的規(guī)定，由各級價格主管部門和鐵路主管部門通過加強對鐵路客票訂票或代理銷售環(huán)節(jié)收費的監(jiān)督檢查予以規(guī)制。若違反上述規(guī)定，將由主管部門根據(jù)相關法律法規(guī)查處。

雖然本文所討論的代為搶票主體并非上述規(guī)章所規(guī)定的鐵路客票銷售代理點，但是從其規(guī)范制定目的出發(fā)，可將其適用于本文的代為搶票主體。因此，當每張車票的服務費收取未超過5元時，可將代搶車票行為定性為合法民事行為，將“利潤”定性為合法勞動報酬。

同時，《最高人民法院關于審理倒賣車票刑事案件有關問題的解釋》（下稱《解釋》）也對“服務費”做出了相關規(guī)定。其第一條將高價、變價、變相加價倒賣票面數(shù)額5000元以上的車票或因此獲利2000元以上的行為定為符合《刑法》關于倒賣車票罪的“倒賣車票情節(jié)嚴重”的行為，因此構(gòu)成倒賣車票罪。在當前的搶票軟件中，加速包、會員費等另類收費早已超過了《通知》中對購票手續(xù)費的限額要求，屬于“高價、變價、變相加價倒賣車票”，構(gòu)成倒賣車票、船票罪，而因觸犯倒賣車票、船票罪所獲得的“利潤”則屬于違法犯罪所得的贓款。

（二）學界觀點

第一種觀點認為代搶車票行為的合法與否需要通過其“利潤高低”，即該行為的收費高低，給予認定[1]。若費用收取合理，則可將該代搶行為定性為合法民事行為，將該“利潤”認定為勞動報酬；若收費不合理則涉及不當?shù)美?、行政違法乃至刑事犯罪[2]。

第二種觀點認為，首先，代搶車票者受購票人委托，運用搶票軟件代為搶票，系民事代理法律行為；其次，代搶車票者收取的費用是屬于服務費，是其犧牲時間為委托者成功搶購車票的對價利益；再次，在代為購票過程中，代搶者自始至終使用的是購票者的真實身份信息，最后使用該車票乘坐列車的也是該委托人，車票屬于購票者所有，而不屬于代搶車票者所有。因此，代搶車票者并不存在先通過購買行為囤積車票后再加價倒賣車票的行為，不構(gòu)成倒賣車票罪，因而通過代搶車票所獲得的利潤不屬于因違法犯罪所得的贓款。

另一種觀點認為，代搶車票者在未取得車票代售的資質(zhì)的情況下幫別人代搶車票，本質(zhì)上屬于代售車票的行為，違反了《通知》第三條第二款之規(guī)定，屬于倒賣鐵路客票的違法犯罪行為；其次，在搶票過程中，代搶車票行為人使用搶票軟件實施搶票行為，并收取高昂費用牟取經(jīng)濟利益，主觀上具有倒賣車票的故意與營利目的；此外，代搶車票者本無購買車票之需要，而是在高于正常票價的基礎上加價幫別人訂購車票，這已經(jīng)超出基于好意施惠的幫忙訂購車票行為，客觀上屬于倒賣車票行為。做出此認定的核心基礎便在于：盡管代搶車票者本身并無不妥，但其通過加價代搶車票，并以此營利，已經(jīng)構(gòu)成倒賣車票。并且，該罪的法益保護側(cè)重點就在于處罰倒賣行為。因此代搶車票所得利潤屬于因違反倒賣車票、船票罪的違法犯罪所得。

第三種觀點則認為代搶車票行為是一種民事代理行為，不應受刑法之規(guī)制。代搶車票所收取的費用是其合法合理且符合法益保護目的的勞動價值，不僅不具有社會危害性與法益侵害性，而且還通過此種方式真正實現(xiàn)了按需分配火車票，使得物盡其用，也符合民法典中債法設立的初心，同時推進了鐵路客運資源的最佳配置，是值得被肯定的行為。

（三）筆者觀點

對該案，就筆者看來，代搶車票行為構(gòu)成倒賣車票、船票罪。主觀上：行為人并無因乘車而購買車票之需，其真正目的在于通過收取高額費用并利用不合理的手段為他人搶購車票，本質(zhì)上可以定為“加價倒賣，非法牟利”的故意；客觀上：行為人實施了倒賣車票的行為，盡管代搶車票者是利用他人信息購買車票，并未利用自己個人信息購得車票，但在信息網(wǎng)絡化的今天，由于乘客實名化的要求，車票要求用實際乘坐者的個人信息進行購買，這在本質(zhì)上與過去不要求購票實名制的情況下的倒賣者先購得車票，隨后再加價倒賣并無區(qū)別；結(jié)果上：盡管代搶車票在行為方式上與倒賣車票罪的實行行為有一定區(qū)別，但與倒賣車票罪侵犯的是同樣的法益，即社會公平秩序。

代搶車票者主觀上具有加價倒賣、非法牟利的故意，客觀上實施了倒賣車票的行為，破壞了鐵路購票系統(tǒng)的良好秩序，侵犯了倒賣車票罪所欲保護之法益，符合此罪的構(gòu)成要件[3]。其代搶車票行為侵害了特定法益，破壞了社會公平秩序。雖然其行為與傳統(tǒng)的“黃?！庇兴鶇^(qū)別，但本質(zhì)上都是控制了“購票可能性”于自己手中，然后以高價售出[4]，實現(xiàn)盈利目的，破壞了社會極力營造的公平交易的可能性。因此，其行為具有強烈的“道德不適性”與“法律不法性”，應以刑法予以規(guī)制。代搶車票行為通常作為一種非法的營利行為，屬于明知不法仍多次為之，具有嚴重的法益侵害性與社會危害性，應受到道德否定與法律制裁。

需要指出的是，代搶車票行為雖然屬于在無證情況下提供代搶車票等服務，但其行為并未觸犯非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件有三：第一，違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營；第二，擾亂市場秩序；第三，情節(jié)嚴重?！斑`反國家規(guī)定”作為非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件之一，是指違反由全國人民代表大會及其常務委員會指定的法律、國務院制定的行政法規(guī)以及由以上主體發(fā)布的命令和決定。而《通知》由鐵道部、國家發(fā)展改革委、公安部、工商總局四部門聯(lián)合發(fā)布。四部門不能代表國務院，而是國務院的下屬部委，不屬于法律規(guī)定的國家規(guī)定的發(fā)布主體。因此，上述通知并不屬于刑法意義上“國家規(guī)定”的范疇，在刑事審判上并不具有適用效力。因此，代搶車票雖然屬于非法經(jīng)營的行為，但是并未構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

綜上所述，筆者認為，代搶車票行為盡管形式上與傳統(tǒng)的倒賣車票、船票行為有所不同，但其實質(zhì)上代搶車票行為侵犯的正是該罪所欲保護的法益，因此代搶車票行為應當為倒賣車票、船票罪所包含。因此，代搶車票所獲得的利潤應當認定為違法犯罪所得，應當根據(jù)相關程序予以沒收。

三、當前現(xiàn)狀的配套解決技術

總結(jié)前文，“代理搶票行為”在民事行為層面，當其無償提供“代搶”和“收費”合理時，該行為可被定性為合法民事代理行為。在刑事法律行為層面，當其未侵入計算機信息系統(tǒng)內(nèi)部、未以營利為目的高價或變相加價賣出時，其不構(gòu)成犯罪?！按頁屍毙袨椤睆钠浔举|(zhì)上來分析，無論是搶票平臺還是個人實施“搶票軟件”的存在都擾亂了正常的購票秩序，給社會秩序的穩(wěn)定和法律秩序的安定帶來大量不確定因素。但是就目前法律規(guī)定而言，“搶票軟件”并無明確的法律定性，只有該“代為搶票行為”達到情節(jié)嚴重的程度才予以刑事處罰[5]。然而，僅靠《刑法》第二百二十七條與二百八十五條等規(guī)定并不足以解決網(wǎng)絡購票現(xiàn)存問題。

在官方軟件“12306”中有為公眾開放的免費搶票通道，同時在諸如“攜程”“飛豬”等互聯(lián)網(wǎng)軟件中也存在免費和收費的搶票通道。針對上文提到的部分人取消購得車票、部分人求票而不得的情況，搶票通道是一種合理且正當?shù)能嚻痹俜峙溥^程，具有正當性。但各大互聯(lián)網(wǎng)軟件提供的搶票服務的收費搶票行為因涉及到上文提到的5元限額，可能違反相關法律法規(guī)；同時，部分行為人利用自寫的非法搶票軟件、多個賬號同時搶票等方法代他人搶票，因破壞了公平的搶票環(huán)境，應當認定為倒賣車票、船票罪。針對以上問題，筆者認為有必要利用以下解決技術加以解決：

第一，出臺相關文件，對各大互聯(lián)網(wǎng)軟件的收費代搶車票行為加以規(guī)制。各大互聯(lián)網(wǎng)的代搶車票通道因獲得了相關機構(gòu)的授權(quán)，在一定程度上具有車票代理點的性質(zhì)，因此在其為廣大用戶提供收費搶票服務的過程中應當對其收費加以限定。

第二，針對個人的非法代搶票行為應當加以嚴厲打擊。代搶票的個人并無合法的車票代售資質(zhì)，且其搶票手段也多為利用網(wǎng)絡漏洞或利用多個賬號搶票，具有極大的不公平性。個人的非法代搶票行為因其極大的不公平性已經(jīng)觸犯了《刑法》所規(guī)定的的倒賣車票、船票罪，應當加以嚴厲禁止。

第三，加強網(wǎng)絡信息系統(tǒng)的安全保護。因為非法的代搶車票行為多為利用網(wǎng)絡漏洞而造成不公平的搶票優(yōu)勢，因此有必要加強各大合法搶票通道的網(wǎng)絡安全監(jiān)管程序，實時監(jiān)測和防御漏洞攻擊并監(jiān)測異常的賬號活動等。

四、結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，網(wǎng)絡購票作為鐵路客票代售點線下購票的替代物，本是科技為人類生活創(chuàng)造新意與便捷的體現(xiàn)，然在市場化、商品化和社會分工日益精細化的環(huán)境下，其也為違法犯罪的發(fā)展提供了載體。本文對搶票行為及其利潤的性質(zhì)進行了界定，明確出其所具有的道德不法性和法律不適性，并對代為搶票類案件進行了分析，既充實了理論，也為實務操作提供了指引。通過此文也引發(fā)出，在當前網(wǎng)絡犯罪案件日益增多的情形下，需要加大對“互聯(lián)網(wǎng)+”犯罪的研究。