姚 榮

(華東師范大學(xué) 高等教育研究所，上海 200062)

一、問(wèn)題的提出

公立高校辦學(xué)自主權(quán)的保障與規(guī)范，本質(zhì)上關(guān)涉公立高校與政府的分權(quán)議題。分權(quán)邏輯的考察是這一議題的核心。分權(quán)邏輯總體上包括分權(quán)的理念、依據(jù)、方式以及目的等。在公法的視野下，分權(quán)邏輯可以分為合法性邏輯與最佳性邏輯兩種。前者根植于憲政法治國(guó)的理念，將公權(quán)力控制與私權(quán)利保障視為分權(quán)的目的導(dǎo)向。與此不同的是，在最佳性的分權(quán)邏輯下，分權(quán)的目的在于實(shí)現(xiàn)公立高校法人自治與績(jī)效責(zé)任的聯(lián)合，分權(quán)的“效率導(dǎo)向”與競(jìng)爭(zhēng)驅(qū)動(dòng)特征較為鮮明。透過(guò)公立高校與政府之間分權(quán)邏輯的嬗變，能夠管窺高等教育治理中國(guó)家角色的演變乃至公法學(xué)的演進(jìn)趨勢(shì)。

正如日本學(xué)者大橋洋一教授所言：“一直以來(lái)，公法學(xué)的基本性視角是通過(guò)法院以及法官的眼睛來(lái)思考如何處理既已發(fā)生的糾紛，即它有著將法作為病理學(xué)而予以把握的特點(diǎn)。而相反地，我們今天所論及的要求則是著眼于現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中的行政活動(dòng)以及對(duì)其加以實(shí)際規(guī)制的法律?！盵1]概言之，傳統(tǒng)公法學(xué)更加關(guān)注法對(duì)行政的支配，堅(jiān)持法治主義的基本原理。與此不同，現(xiàn)代公法學(xué)更加聚焦于行政活動(dòng)本身的特征及其運(yùn)行狀況，行政的自主性、適切性乃至最佳性備受重視。以德國(guó)為例，“自20世紀(jì)90年代以來(lái)，在德國(guó)行政法學(xué)界掀起了一股反思傳統(tǒng)行政法釋義學(xué)的浪潮，主要由阿斯曼教授、赫敏教授和舒伯特教授領(lǐng)銜引導(dǎo)對(duì)行政法的革新進(jìn)行討論，并主張建立‘新行政法學(xué)’”[2]。這股新行政法學(xué)的浪潮，被視為一種“效率導(dǎo)向”的調(diào)控科學(xué)。某種意義上，最佳性的分權(quán)邏輯正是在新行政法蓬勃興起的背景下生成的。最佳性分權(quán)邏輯的產(chǎn)生，開(kāi)始引發(fā)一系列新命題，例如：高等教育評(píng)估權(quán)的合憲性與合法性問(wèn)題；治理的興起是否意味著法治的衰落等。

當(dāng)前，在“放管服”改革的背景下，我國(guó)公立高校自主權(quán)的行政監(jiān)督正在從“顯性”走向“隱性”，從“高權(quán)管制”模式走向“監(jiān)管式治理”模式[3]。但是，這種轉(zhuǎn)變依舊受到傳統(tǒng)的行政化體制的束縛。所謂的“監(jiān)管型治理”仍被嵌在“高權(quán)管制”的傳統(tǒng)體制約束之中，具有較強(qiáng)的行政化、科層化與非法治化的特征。具體而言，我國(guó)公立高校與政府分權(quán)依舊總體上遵循“行政化分權(quán)”的路徑，二者之間的行政法律關(guān)系更多地表現(xiàn)為一種客觀存在的“特別權(quán)力關(guān)系”。它突出表現(xiàn)為行政主體(主要是教育主管部門(mén))可以根據(jù)規(guī)范性文件設(shè)定懲戒權(quán)、行政相對(duì)人(高校)的義務(wù)具有不確定性以及行政相對(duì)人(高校)的權(quán)利無(wú)法獲得法律救濟(jì)等特征。事實(shí)上，受“政策思維”與“高權(quán)管制”模式的支配，我國(guó)公立高校與政府分權(quán)，通常表現(xiàn)為政府“漸進(jìn)放權(quán)”的政策行動(dòng)和有限度的“自我革命”，與法治意義上的分權(quán)即“法律授權(quán)”或“法律確權(quán)”路徑仍存在較大距離。

為此，本研究從分權(quán)邏輯嬗變的切入點(diǎn)出發(fā)，考察大陸法系國(guó)家與地區(qū)在公立高校與政府分權(quán)議題上的學(xué)說(shuō)、立法與判例，反思我國(guó)公立高校與政府分權(quán)的缺陷和不足，并提出相應(yīng)的改進(jìn)策略。

二、以合法性為價(jià)值旨?xì)w的分權(quán)邏輯：公立高校與政府分權(quán)的經(jīng)典思維

“行政法的學(xué)科旨趣，在于檢討行政應(yīng)如何受到法的拘束，以確保人民的基本權(quán)利。因此，行政機(jī)關(guān)的行為中，凡涉及人民權(quán)利或義務(wù)者，均應(yīng)成為行政法學(xué)科的討論課題?！盵4]在經(jīng)典的行政法治思維與傳統(tǒng)公法視野下，公立高校與政府分權(quán)主要關(guān)涉大學(xué)自治的公法規(guī)制議題，強(qiáng)調(diào)對(duì)政府公權(quán)力的控制與大學(xué)自治權(quán)的法律保障和救濟(jì)。政府公權(quán)力對(duì)大學(xué)自治的干預(yù)與監(jiān)督，都必須置于法律的框架與范圍之內(nèi)。進(jìn)而言之，增強(qiáng)教育行政規(guī)制的合憲性與合法性，是傳統(tǒng)公法視野下公立高校與政府分權(quán)的內(nèi)在要求。

1. 教育行政規(guī)制的合憲性：作為學(xué)術(shù)自由制度性保障的大學(xué)自治與國(guó)家監(jiān)督的界限

對(duì)教育行政規(guī)制合憲性的考察，主要根植于對(duì)大學(xué)自治憲法位階的考量。大學(xué)自治作為功能自治行政的類型之一，屬于學(xué)術(shù)自由的制度性保障。從基本權(quán)利釋義學(xué)的角度而言，當(dāng)學(xué)術(shù)自由作為客觀價(jià)值秩序時(shí)，要求形塑與建構(gòu)一套制度，以維系與保障學(xué)術(shù)自由。據(jù)此，大學(xué)自治是實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)自由的手段與工具。與此同時(shí)，“學(xué)術(shù)體系具有特殊的封閉性，依據(jù)德國(guó)《基本法》第5條第3項(xiàng)之傳統(tǒng)理解，學(xué)術(shù)有其自己的規(guī)范，基于此項(xiàng)理解，學(xué)術(shù)體系的封閉性在法規(guī)范上獲得確保。在該領(lǐng)域中，國(guó)家在管制及執(zhí)行面向上的管制要求，常立刻碰觸到學(xué)術(shù)的界限，因此在此領(lǐng)域行政法的發(fā)展有限”[5]。換言之，國(guó)家監(jiān)督介入大學(xué)自治，始終需要考量學(xué)術(shù)自由的內(nèi)在規(guī)定性，其對(duì)大學(xué)自治所施加的影響始終受到合憲性的控制。進(jìn)而言之，國(guó)家監(jiān)督與大學(xué)自治的動(dòng)態(tài)平衡，是保障學(xué)術(shù)自由的關(guān)鍵。唯有二者之間良性互動(dòng)，方能實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)法領(lǐng)域總體成效的最大化。單方的國(guó)家管制抑或“封閉化”的大學(xué)自治均不可取。正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者黃舒芃所言，國(guó)家與大學(xué)的關(guān)系不應(yīng)該被理解為公權(quán)力與學(xué)術(shù)專業(yè)之間的對(duì)立，而反倒必須從國(guó)家與大學(xué)之間，如何基于學(xué)術(shù)自由的共同目標(biāo)而相互合作的面向加以厘清[6]。

為了更好地保障學(xué)術(shù)自由，德國(guó)、法國(guó)與日本等大陸法系國(guó)家均先后賦予公立高校以相對(duì)獨(dú)立的法人地位。在德國(guó)，公立高校的法人組織形態(tài)甚至被視為大學(xué)自治法律內(nèi)涵的重要構(gòu)成。據(jù)此，學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治與國(guó)家監(jiān)督之間的關(guān)系，往往借由公立高等學(xué)校的公法人身份實(shí)現(xiàn)。一方面，賦予公立高校以公法人的法律地位，有利于其拒斥國(guó)家的不當(dāng)乃至違法干預(yù)，亦有利于實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的司法救濟(jì)。另一方面，公立高校作為特殊的公法人的法律身份能夠確保學(xué)術(shù)自治的獨(dú)立性和中立性，進(jìn)而保障學(xué)術(shù)自由。當(dāng)然，圍繞公立高校公法人身份與學(xué)術(shù)自由關(guān)系的討論，也存在較多爭(zhēng)議。首先，學(xué)術(shù)自由的保障是否必然需要賦予公立高校以公法人的法律地位，值得商榷。其次，推進(jìn)公立大學(xué)的法人化改革，是否必然能夠增進(jìn)與保障學(xué)術(shù)自由，亦存在疑問(wèn)。例如，在日本，《國(guó)立大學(xué)法人法》的頒布實(shí)施及其最新的修訂動(dòng)向，引發(fā)了學(xué)界，尤其是憲法學(xué)界的責(zé)難。學(xué)者們紛紛對(duì)國(guó)立大學(xué)法人內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中管理自治(尤其是校長(zhǎng)權(quán)力)的強(qiáng)化表示反對(duì)，認(rèn)為國(guó)立大學(xué)法人化改革使得傳統(tǒng)上教授的權(quán)利受到侵犯，而這客觀上存在違憲疑義。在德國(guó)，自1998年《高等學(xué)?？偩V法》修訂以來(lái)，關(guān)于公立高等學(xué)?！敖M織法”變革的合憲性爭(zhēng)議就未曾停歇過(guò)。例如，有學(xué)者指出：“對(duì)于公立大學(xué)成員因此喪失的，此前其借由參與大學(xué)議事機(jī)構(gòu)，得以分享的學(xué)術(shù)性事務(wù)的決定權(quán)，應(yīng)提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。例如，咨詢、監(jiān)督與罷免權(quán)限?！盵7]而德國(guó)學(xué)者申科正是基于布蘭登堡州大學(xué)法未能提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償機(jī)制，而認(rèn)定其存在違憲疑義[7]。類似的，一些評(píng)論員質(zhì)疑大學(xué)核心管理權(quán)的強(qiáng)化在憲法上站不住腳，除非學(xué)術(shù)群體能夠控制這種權(quán)力的行使,例如，學(xué)術(shù)群體能夠罷免濫用這些權(quán)力的校長(zhǎng)。

除了對(duì)公立高等學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)或“組織法”層面變革的責(zé)難以外，憲法學(xué)者們亦紛紛考慮高等教育評(píng)估權(quán)的合憲性議題。例如，日本學(xué)者佐分晴夫就曾旗幟鮮明地指出：“國(guó)立大學(xué)法人法中個(gè)別之干預(yù)手段，如校長(zhǎng)任免權(quán)、中期目標(biāo)之核定，中期計(jì)劃之認(rèn)可權(quán)、大學(xué)評(píng)價(jià)權(quán)、財(cái)政權(quán)等，如此高密度干預(yù)方式，能否保證大學(xué)之學(xué)術(shù)自由，非無(wú)疑慮?！盵8]對(duì)于這種憲法上的疑義，鹽野宏教授指出，“通過(guò)國(guó)立大學(xué)評(píng)價(jià)委員會(huì)、獨(dú)立行政法人大學(xué)評(píng)價(jià)與學(xué)位授予機(jī)構(gòu)實(shí)施的大學(xué)評(píng)價(jià)，屬于國(guó)立大學(xué)法人化改革后被廣泛使用的國(guó)家干預(yù)手段。由于評(píng)價(jià)活動(dòng)左右著今后大學(xué)的發(fā)展方向，應(yīng)重視對(duì)評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)的評(píng)價(jià)。換言之，評(píng)價(jià)機(jī)關(guān)應(yīng)該履行充分的說(shuō)明責(zé)任”[9]。

因此，公立高校的法人地位確立，并不天然地能夠保障學(xué)術(shù)自由。相反，績(jī)效導(dǎo)向的改革議程，在超越傳統(tǒng)高等教育治理理念和結(jié)構(gòu)的同時(shí)，也引起了諸多合憲性疑義。也正因?yàn)槿绱耍逃姓?guī)制的合憲性議題，在學(xué)術(shù)法領(lǐng)域顯得尤為重要?？疾旃⒏咝Ｅc政府分權(quán)的合法性邏輯，必須首先對(duì)其合憲性予以審視。當(dāng)法律的修訂涉嫌違憲時(shí)，即便是符合法律規(guī)定所作出的教育行政規(guī)制亦構(gòu)成違憲。進(jìn)而言之，借由法律修訂進(jìn)行高等教育改革的舉措，必須接受合憲性的考量與檢視。據(jù)此，基于最佳性邏輯展開(kāi)的一系列分權(quán)改革(例如，高等教育評(píng)估權(quán)的實(shí)施)，必須遵循憲法的框架秩序。正如德國(guó)公法學(xué)者Reinhart Mu?gung所言：“德國(guó)政府所推行的任何大學(xué)改革措施，都應(yīng)依循著大學(xué)綱要法的規(guī)定，而大學(xué)綱要法的所有修訂，皆必須符合德國(guó)基本法的憲法規(guī)定?！盵10]

2. 教育行政規(guī)制的合法性：借由公法釋義學(xué)厘清大學(xué)任務(wù)的基本類型且差別化地適用公法基本原則

經(jīng)典公法學(xué)視野下的公立高校與政府分權(quán)，除了關(guān)注合憲性議題以外，亦主要考察教育行政規(guī)制的合法性。根據(jù)德國(guó)公法釋義學(xué)的思路，涉及國(guó)家與大學(xué)關(guān)系的事務(wù)被劃分為純粹學(xué)術(shù)事項(xiàng)、國(guó)家與大學(xué)協(xié)辦事項(xiàng)、國(guó)家委辦事項(xiàng)三類。在事務(wù)類型劃分的基礎(chǔ)上，根據(jù)所涉及事務(wù)領(lǐng)域的屬性，來(lái)界定大學(xué)自治的強(qiáng)度，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，界定大學(xué)被容許獨(dú)立于國(guó)家干預(yù)的程度。一方面，當(dāng)大學(xué)履行國(guó)家“委辦事項(xiàng)”(包括人事、預(yù)算、醫(yī)療等)時(shí)，國(guó)家不僅可對(duì)其進(jìn)行法律監(jiān)督，亦可對(duì)大學(xué)實(shí)施專業(yè)監(jiān)督(又稱合目的性或合理性監(jiān)督)。此時(shí)，大學(xué)實(shí)際上被視為公營(yíng)造物，缺乏完整的法人權(quán)利能力。另一方面，當(dāng)大學(xué)作為自治性行政主體，完成自治固有事項(xiàng)時(shí)，國(guó)家則僅能對(duì)其進(jìn)行合法性監(jiān)督[6]。

如圖1所示，借由公法釋義學(xué)的思路，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳文政將大學(xué)自治事項(xiàng)區(qū)分為自治內(nèi)涵、自治行政與自治權(quán)限事項(xiàng)，并區(qū)分這三種不同類型自治事項(xiàng)的國(guó)家監(jiān)督方式與監(jiān)督密度。顯然，這種思路源于德國(guó)立法與學(xué)說(shuō)的見(jiàn)解。1976年頒布實(shí)施的聯(lián)邦《高等學(xué)?？偩V法》第58條第1項(xiàng)規(guī)定，“高等學(xué)校為公法社團(tuán)同時(shí)為國(guó)家機(jī)構(gòu)。它有權(quán)在本法規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)本校事務(wù)進(jìn)行管理”；第59條第2項(xiàng)規(guī)定，“國(guó)家就其委任給大學(xué)的任務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，例如，人事行政、預(yù)算與財(cái)政行政、學(xué)生容納量、招生名額等，即為前述之專業(yè)監(jiān)督”。當(dāng)大學(xué)履行學(xué)術(shù)任務(wù)時(shí)，基于學(xué)術(shù)自由保障的理念，大學(xué)成員依據(jù)其自治權(quán)限，可以直接參與相關(guān)事務(wù)的決策。然而，當(dāng)大學(xué)執(zhí)行國(guó)家委辦任務(wù)時(shí)，大學(xué)屬于各州政府的隸屬機(jī)關(guān)，是不具有獨(dú)立權(quán)利能力的公營(yíng)造物[11]。

圖1 公法釋義學(xué)視角下國(guó)家監(jiān)督與大學(xué)自治的互動(dòng)關(guān)系[10]

應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，法律監(jiān)督與專業(yè)監(jiān)督(或行政監(jiān)督)的區(qū)分，僅是一種原則性、基礎(chǔ)性的區(qū)分。申言之，應(yīng)根據(jù)不同類型任務(wù)的屬性，差別化地適用公法基本原則，進(jìn)而對(duì)教育行政規(guī)制的合法性予以控制。一方面，對(duì)于大學(xué)固有事項(xiàng)，國(guó)家監(jiān)督的密度必須降低，僅能作法律監(jiān)督或合法性監(jiān)督。此時(shí)，國(guó)家立法一般也僅作框架性規(guī)定，而不應(yīng)作過(guò)于綿密具體的詳細(xì)規(guī)定，以免掏空學(xué)術(shù)自治。此時(shí)，教育行政規(guī)制顯然不具有介入大學(xué)自治的制度空間,否則，將構(gòu)成違憲。另一方面，對(duì)于國(guó)家委辦事項(xiàng)，專業(yè)監(jiān)督亦必須在法律的框架下實(shí)施，堅(jiān)持“干預(yù)法定”的基本原則。同時(shí)，通過(guò)行政自我拘束，保障教育行政的裁量正義。實(shí)際上，教育行政機(jī)關(guān)對(duì)大學(xué)委辦事項(xiàng)的專業(yè)監(jiān)督，本質(zhì)上屬于公行政的范疇?；诖?，它必須受正當(dāng)程序原則、比例原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則及信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則等公法基本原則的約束。例如，教育行政機(jī)關(guān)對(duì)公立高校履行國(guó)家委辦事項(xiàng)(醫(yī)療、預(yù)算、人事行政等)狀況所進(jìn)行的評(píng)估，也必須符合法定的程序，滿足最低限度的程序正義。

值得關(guān)注的是，公立高校與政府之間因分權(quán)所產(chǎn)生的糾紛，長(zhǎng)期以來(lái)并不被法院受理。例如，在日本法學(xué)界及實(shí)務(wù)界，傳統(tǒng)上傾向于將特殊法人(獨(dú)立行政法人)與國(guó)家之間的關(guān)系視為“內(nèi)部關(guān)系”，關(guān)于兩者之間的爭(zhēng)議不具有法律上爭(zhēng)訟性的觀念根深蒂固。在日本，“以前的國(guó)立大學(xué)具有國(guó)家行政機(jī)關(guān)的地位(嚴(yán)格講是《國(guó)家行政組織法》第8條之2規(guī)定的設(shè)施等機(jī)關(guān))。所以，在因國(guó)家對(duì)大學(xué)業(yè)務(wù)所作干預(yù)而生糾紛時(shí)，大學(xué)通過(guò)法院尋求救濟(jì)的道路被封閉”[12]。但是，由于“國(guó)立大學(xué)法人在法人法中明確獲得了法人資格，故相關(guān)問(wèn)題的前提條件發(fā)生了巨大變化”。對(duì)此，鹽野宏教授指出：“具有行政主體性的獨(dú)立法人與國(guó)家的關(guān)系，原則上應(yīng)作為法律關(guān)系來(lái)把握?！薄霸凇秶?guó)立大學(xué)法人法》之下，這個(gè)問(wèn)題將以對(duì)于國(guó)家的干預(yù)，國(guó)立大學(xué)法人是否具備起訴可能性這種形式出現(xiàn)。”[12]換言之，作為特殊行政主體的國(guó)立大學(xué)法人，因其行政主體性的存在和獨(dú)立的法人資格，也使其具有對(duì)政府違法或不當(dāng)干預(yù)行為提起訴訟的可能性。進(jìn)而言之，即便不考慮國(guó)立大學(xué)法人資格獲得后，所產(chǎn)生的行政訴訟上的“起訴可能性”，基于學(xué)問(wèn)自由與大學(xué)自治的考量，“在國(guó)家的干預(yù)對(duì)受到憲法保障的大學(xué)自治權(quán)構(gòu)成侵害的情況下，國(guó)立大學(xué)法人不必返回一般論，便可以認(rèn)為該爭(zhēng)議屬于法律上的爭(zhēng)訟性的爭(zhēng)議”[12]。

對(duì)于學(xué)界傳統(tǒng)上所持有的將國(guó)家與特殊法人(獨(dú)立行政法人)等“特殊行政體” 之間的關(guān)系視為“內(nèi)部關(guān)系”的觀點(diǎn)，鹽野宏教授持反對(duì)意見(jiàn)。他認(rèn)為：“將獨(dú)立行政法人與國(guó)家的關(guān)系理解為內(nèi)部法關(guān)系，否定它們之間糾紛的法律上的爭(zhēng)訟性，這一學(xué)說(shuō)原本來(lái)源于德國(guó)法理，但作為母法的德國(guó)法理就該區(qū)別及其適用范圍展現(xiàn)出了靈活性，而作為進(jìn)口國(guó)的我國(guó)學(xué)說(shuō)卻對(duì)應(yīng)遲緩。”[12]對(duì)此，日本學(xué)者德本廣孝在《對(duì)于大學(xué)的國(guó)家干預(yù)的法律問(wèn)題》一文中，細(xì)致地梳理與考察了德國(guó)公立大學(xué)與國(guó)家監(jiān)督之間公法爭(zhēng)議的訴訟狀況。他認(rèn)為：“在德國(guó)，對(duì)國(guó)立大學(xué)的國(guó)家監(jiān)督(法監(jiān)督)，大學(xué)可以提起抗告訴訟，已沒(méi)有異議。”此外，山本隆司在《行政上的主觀法和法關(guān)系》一書(shū)中，圍繞德國(guó)國(guó)家對(duì)公法人監(jiān)督及其糾紛救濟(jì)等議題，對(duì)德國(guó)最近的學(xué)說(shuō)、判例的展開(kāi)進(jìn)行了具體的分析研究。他們的研究都表明，在德國(guó)，“國(guó)立大學(xué)(公法上的社團(tuán)法人)可以通過(guò)訴訟來(lái)爭(zhēng)議國(guó)家監(jiān)督措施”[12]。當(dāng)前，受新公共管理的影響，德國(guó)公立高等學(xué)校作為“授權(quán)性行政主體”所承擔(dān)的國(guó)家委辦事項(xiàng)正在持續(xù)減少，傳統(tǒng)上作為“公法設(shè)施”或“國(guó)家機(jī)構(gòu)”的身份日益淡化。隨著高權(quán)行政的瓦解，作為公法人的公立高等學(xué)校已不適用絕對(duì)的不許救濟(jì)的特別權(quán)力關(guān)系。作為獨(dú)立的法人，公立高等學(xué)校能夠以其名義提起訴訟或應(yīng)訴。

三、以最佳性為功能導(dǎo)向的分權(quán)邏輯：公立高校與政府分權(quán)的現(xiàn)代詮釋

20世紀(jì)80年代以來(lái)，隨著新公共管理運(yùn)動(dòng)的制度擴(kuò)散及行政現(xiàn)代化改革的開(kāi)展，以德國(guó)、日本、法國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家與地區(qū)開(kāi)始反思傳統(tǒng)公法學(xué)的弊病和不足，以最佳性為功能導(dǎo)向的“新行政法”應(yīng)運(yùn)而生。在最佳性原則的分析框架下，新興的各種行政手法和政策工具，為具有“命令—控制型”屬性的傳統(tǒng)手法(包括事先許可、事后制裁、行政強(qiáng)制等)注入了新鮮血液。這些新興的行政手法包括建議、警告、協(xié)商、推薦等非正式行政活動(dòng)，包括以私法形式完成公法任務(wù)(民營(yíng)化)，還包括激勵(lì)、誘導(dǎo)等方式。

1. 教育行政規(guī)制的有效性：公立高校與政府分權(quán)中“調(diào)控科學(xué)”的興起

為了增強(qiáng)教育行政規(guī)制的有效性，實(shí)現(xiàn)“精明”的高等教育監(jiān)管，大陸法系國(guó)家和地區(qū)普遍采取了誘導(dǎo)式的監(jiān)督方法，重視大學(xué)自治與績(jī)效責(zé)任的統(tǒng)一。例如，自20世紀(jì)90年代以來(lái)，目標(biāo)協(xié)議制度已經(jīng)逐漸出現(xiàn)在德國(guó)各州《高等學(xué)校法》的規(guī)定中，成為重塑政府監(jiān)督與大學(xué)自治關(guān)系的調(diào)適工具；而在2008年《高等學(xué)校總綱法》廢除以后，聯(lián)邦政府與大學(xué)之間借由《2020年高等學(xué)校協(xié)定》確立了戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，多層級(jí)的目標(biāo)協(xié)議制度開(kāi)始嵌入聯(lián)邦與州、大學(xué)、學(xué)院，乃至系所之間互動(dòng)模式之中。依據(jù)目標(biāo)協(xié)議獲得國(guó)家財(cái)政補(bǔ)助，是一種“任務(wù)導(dǎo)向型”的經(jīng)費(fèi)配備模式。當(dāng)然，為了保障大學(xué)研究和辦學(xué)的正常開(kāi)展，德國(guó)學(xué)者乃至聯(lián)邦憲法法院的見(jiàn)解普遍認(rèn)為，國(guó)家至少應(yīng)該提供最低限度的配備(Mindestausstattung)。通過(guò)目標(biāo)協(xié)議制度的引入，德國(guó)大學(xué)自治的“績(jī)效責(zé)任邏輯”被喚醒，大學(xué)的辦學(xué)質(zhì)量與績(jī)效開(kāi)始受到普遍關(guān)注[13]。

當(dāng)然，除德國(guó)以外，法國(guó)、日本等國(guó)家和地區(qū)也都在20世紀(jì)80年代以來(lái)，逐步強(qiáng)化公立高校與政府分權(quán)的有效性。教育行政部門(mén)對(duì)公立高校的監(jiān)督，更多的是基于國(guó)家與大學(xué)之間訂立的公法合同而展開(kāi)的。在此類合同中，政府與高校雙方的權(quán)利義務(wù)獲得了更為明確的界定。例如，在法國(guó)，“政府與大學(xué)之間關(guān)系的轉(zhuǎn)變，通過(guò)‘總經(jīng)費(fèi)預(yù)算’和‘多年度合同制’等建立契約的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)，評(píng)估成為檢驗(yàn)合同履行程度的手段”[14]。通過(guò)契約治理模式的建立，國(guó)家與大學(xué)之間傳統(tǒng)上的高權(quán)關(guān)系被基于協(xié)商合作的平權(quán)關(guān)系取代。類似的，日本《國(guó)立大學(xué)法人法》頒布實(shí)施后，文部科學(xué)省等公共機(jī)構(gòu)也開(kāi)始通過(guò)中期目標(biāo)協(xié)議，對(duì)國(guó)立大學(xué)的辦學(xué)質(zhì)量和績(jī)效進(jìn)行間接監(jiān)管[15]。

2. 教育行政規(guī)制的適切性：公立高校與政府分權(quán)中“合作規(guī)制”結(jié)構(gòu)的形塑

公立高校與政府分權(quán)的最佳性邏輯，不僅關(guān)注效率的價(jià)值訴求，亦強(qiáng)調(diào)教育行政規(guī)制的適切性。傳統(tǒng)上，根據(jù)公法釋義學(xué)的觀點(diǎn)，對(duì)于大學(xué)委辦事項(xiàng)，國(guó)家可進(jìn)行合理性監(jiān)督或?qū)I(yè)監(jiān)督；而對(duì)于大學(xué)固有事項(xiàng)，國(guó)家僅能進(jìn)行法律監(jiān)督，通過(guò)“框架性立法”對(duì)其開(kāi)展規(guī)制。當(dāng)前，在國(guó)家解制和“柔性管制”的原則指引下，行政監(jiān)督和法律監(jiān)督的角色都正在發(fā)生變化。一方面，當(dāng)學(xué)術(shù)自治與自律機(jī)制不健全時(shí)，立法規(guī)制開(kāi)始被賦予更加積極的“元規(guī)制”(Meta regulation)角色，以避免學(xué)術(shù)自治與自律機(jī)制不健全時(shí)，學(xué)術(shù)自由遭到威脅。此時(shí)，立法規(guī)制的功能在于填補(bǔ)因?qū)W術(shù)自我規(guī)制不足所產(chǎn)生的“規(guī)制漏洞”。另一方面，國(guó)家委辦事項(xiàng)的范圍正在逐漸縮小。與此同時(shí)，對(duì)委辦事項(xiàng)的行政監(jiān)督方式也正在發(fā)生變化。與德國(guó)1976年《高等學(xué)?？偩V法》頒布實(shí)施時(shí)相比，1998年《高等學(xué)?？偩V法》的第四次修訂已經(jīng)刪除了大量關(guān)于國(guó)家“委辦事項(xiàng)”的法律條款，賦予高等學(xué)校以更大的自由度。根據(jù)德國(guó)學(xué)者的觀察，1998年修訂的德國(guó)《高等學(xué)?？偩V法》“朝向三個(gè)原則：自由化，即大學(xué)須享有更多自由；多元性，自由化激勵(lì)更多變化與創(chuàng)新；競(jìng)爭(zhēng)力提升，因多元自由可創(chuàng)造大學(xué)教學(xué)研究之特色”[16]。在1998年修訂的《高等學(xué)?？偩V法》頒布后，聯(lián)邦各州相應(yīng)調(diào)整了各州《高等學(xué)校法》。例如：“巴伐利亞州1998年10月頒布了新的《巴伐利亞高等學(xué)校法》。聯(lián)邦與各州開(kāi)展了對(duì)相關(guān)法律條文的‘清理整頓’。薩克森州科學(xué)與文化部長(zhǎng)托馬斯·奧珀曼(T.Oppermann)認(rèn)為‘這是一件德國(guó)法律史上絕無(wú)僅有的事件’?！盵16]實(shí)際上，法律的修訂已經(jīng)給予高等學(xué)校自治規(guī)章制定以更大的權(quán)限和空間。傳統(tǒng)上，因聯(lián)邦與州層面的高等教育立法巨細(xì)靡遺，所導(dǎo)致的高等學(xué)校自治規(guī)章“復(fù)制”和照搬國(guó)家法律條款的狀況，已經(jīng)得到改變。

以職稱評(píng)審事項(xiàng)為例，在德國(guó)，經(jīng)由大學(xué)專業(yè)領(lǐng)域發(fā)布的教授升等資格規(guī)則，在通知前都必須得到主管部門(mén)的批準(zhǔn)(《高等學(xué)?？偩V法》第16條第1項(xiàng)第1句規(guī)定)。教授升等資格規(guī)則規(guī)定了升等前提、主管機(jī)關(guān)、審查程序，以及具備大學(xué)講課資格者的部分義務(wù)。此外，取消教授升等資格中產(chǎn)生的權(quán)利，也常常被規(guī)定在此規(guī)則中。值得關(guān)注的是，在《高等學(xué)校總綱法》于2008年失效后，德國(guó)各州《大學(xué)法》均未致力于教授升等資格的立法。在各州《大學(xué)法》的法律規(guī)定中，教授升等資格被視為專屬于大學(xué)自治行政的事項(xiàng)。當(dāng)前，教授升等資格的規(guī)定，在一定程度上，已經(jīng)漸漸不被納入法律規(guī)定中[9]。

毋庸置疑，包括教育行政規(guī)制在內(nèi)的國(guó)家規(guī)制，均須考量學(xué)術(shù)的自主性，盡可能地采用“柔性管制”的原則，降低行政規(guī)制的范圍、密度和強(qiáng)度。學(xué)術(shù)自由作為一種溝通自由，客觀上要求政府通過(guò)與大學(xué)的協(xié)商溝通，以實(shí)施更為適切與正當(dāng)?shù)囊?guī)制。此外，當(dāng)特定的事項(xiàng)涉及專業(yè)領(lǐng)域(如教授升等資格的制定、研究成果的評(píng)價(jià)、學(xué)位授予與撤銷規(guī)則中學(xué)術(shù)性要件的設(shè)定)時(shí)，應(yīng)更多交由大學(xué)進(jìn)行自我規(guī)制，而不應(yīng)通過(guò)立法乃至行政規(guī)制予以過(guò)多的干涉。例如，學(xué)術(shù)共同體可以“采用專家討論以及獨(dú)立報(bào)告的方式，對(duì)特定研究成果進(jìn)行評(píng)價(jià)”[17]。基于此，德國(guó)學(xué)術(shù)法領(lǐng)域的管制結(jié)構(gòu)，正在向國(guó)家法規(guī)范與學(xué)術(shù)自我規(guī)制合作的方向發(fā)展，各類法規(guī)范良性互動(dòng)、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、彼此制衡的“合作規(guī)制”的結(jié)構(gòu)逐漸形成。一方面，高等教育立法的“框架性格”逐漸凸顯；另一方面，學(xué)術(shù)自我規(guī)制的功能逐漸強(qiáng)化?？茖W(xué)研究指南、同行評(píng)議規(guī)范與學(xué)術(shù)行為準(zhǔn)則等軟法的價(jià)值，備受關(guān)注。

值得指出的是，在學(xué)術(shù)自我規(guī)制的功能凸顯的同時(shí)，國(guó)家并未退場(chǎng)且依舊發(fā)揮著重要作用[18]。當(dāng)前，在包括高等教育在內(nèi)的公共領(lǐng)域的治理中，“國(guó)家仍然是關(guān)鍵的行動(dòng)者，發(fā)揮著守門(mén)者的角色，承擔(dān)著網(wǎng)絡(luò)編織的功能。Botzem將國(guó)家的地位總結(jié)為，無(wú)論網(wǎng)絡(luò)是不是逃避政府權(quán)威的方式，或者是否能通過(guò)整合私人行動(dòng)者確保政治行政控制的運(yùn)行，仍然是一個(gè)懸而未決的問(wèn)題，至少民族國(guó)家的行動(dòng)空間受到了關(guān)注。在許多方面政府承擔(dān)著促進(jìn)行動(dòng)者活動(dòng)的組織任務(wù)，這種守門(mén)者的功能包括公共物品的提供和司法系統(tǒng)的運(yùn)作。國(guó)家權(quán)威也通過(guò)決策過(guò)程中的其他一些機(jī)制進(jìn)行更廣泛的干預(yù)，例如通過(guò)法定條件實(shí)施財(cái)政激勵(lì)、發(fā)放國(guó)家補(bǔ)助及發(fā)布廣義的命令”[19]。概言之，在新行政法的脈絡(luò)下，國(guó)家作為合作伙伴關(guān)系的促進(jìn)者扮演著獨(dú)特的角色。它將高等教育治理中的各個(gè)行動(dòng)者聯(lián)系在一起，建立信任并且對(duì)各行動(dòng)者之間的互動(dòng)進(jìn)行仲裁和監(jiān)督[20]。

四、作為理想類型的兩種分權(quán)邏輯及其互動(dòng)關(guān)系考察

在公法變遷尤其是行政法總論變革的語(yǔ)境下，公立高校與政府的分權(quán)邏輯也經(jīng)歷了從合法性邏輯向最佳性邏輯的更迭。當(dāng)然，這兩種分權(quán)邏輯的提法，更多的是一種理想類型的表達(dá)。實(shí)際上，二者之間并非那么涇渭分明，它們之間也存在相互交疊與混合的可能。理想類型法作為社會(huì)科學(xué)研究的基礎(chǔ)方法，其目的在于概括出兩種事務(wù)之間的差異和彼此的特質(zhì)。如表1所示，合法性邏輯與最佳性邏輯的比較，可以從多個(gè)方面展開(kāi)。

表1 兩種分權(quán)邏輯的辨析與比較

通過(guò)理想類型分析法可以發(fā)現(xiàn)，合法性與最佳性作為兩種分權(quán)邏輯，二者均存在不可否認(rèn)的內(nèi)在缺陷；而彼此所特有的優(yōu)勢(shì)，又構(gòu)成二者之間沖突形成的根源。在強(qiáng)調(diào)合法性的分權(quán)邏輯下，法律主義傳統(tǒng)的影響尤其深刻。受此影響，大學(xué)的“研究與教學(xué)程序于不知不覺(jué)中被行政科層化，國(guó)家對(duì)此頒布大量規(guī)則、擴(kuò)充法制，以致更深刻地在法律上、財(cái)政上限制學(xué)術(shù)自治”[21]。以德國(guó)為例，1976年頒布實(shí)施的《高等學(xué)?？偩V法》作為一部“框架性”法律，其規(guī)定卻顯得巨細(xì)靡遺。該法律“很大程度上包括了學(xué)生課程和考試行為、大學(xué)招生標(biāo)準(zhǔn)和教授任命及任期的基本規(guī)則。例如，規(guī)定了教授必須在獲得院系同意的情況下才能跳槽到另一所大學(xué)，如果他們所在的院系撤并了則另當(dāng)別論”[22]。

除此之外，德國(guó)各州的法律也對(duì)大學(xué)自治產(chǎn)生了較大的限縮效應(yīng)。對(duì)此，有學(xué)者指出，盡管德國(guó)《高等學(xué)?？偩V法》規(guī)定“大學(xué)有權(quán)在州法律的限制范圍內(nèi)、在得到州準(zhǔn)許的前提下進(jìn)行自我管理，制定校內(nèi)基本規(guī)章制度，但我們明顯能看到，州法律明顯限制了大學(xué)自我規(guī)制的實(shí)質(zhì)自由。因此，尚不確定這一規(guī)定，是否更多是用來(lái)裝點(diǎn)門(mén)面的”[22]。而依據(jù)尼弗(Neave)的理論，“法律一致性的核心原則”[23]是幫助處于規(guī)范化道路上的國(guó)家保證公平、公正的原則，但這卻使得高等教育系統(tǒng)的變革變得異常艱難，這是因?yàn)檫@種變革需要公平、系統(tǒng)地貫穿整個(gè)體系。這可能是許多歐洲國(guó)家解除對(duì)高等教育系統(tǒng)管制的主要原因之一。質(zhì)言之，合法性分權(quán)邏輯的內(nèi)在缺陷，為最佳性分權(quán)邏輯的興起提供了正當(dāng)性與可能。

而對(duì)于最佳性分權(quán)邏輯的缺陷，學(xué)界的批判大多集中于對(duì)高等教育評(píng)估權(quán)行使的合憲性疑義。有學(xué)者指出，高等教育評(píng)估權(quán)作為一種行政監(jiān)督方式，可能導(dǎo)致行政監(jiān)督與法律監(jiān)督之間的界限日趨模糊，進(jìn)而對(duì)學(xué)術(shù)自由基本權(quán)利構(gòu)成威脅[24]。正如德國(guó)行政法學(xué)者沃爾夫所言，“新調(diào)控模式”部分引入高等教育領(lǐng)域，涉及憲法規(guī)定的外部法律關(guān)系[25]。具體而言，公立高校與政府之間訂立的公法契約，因其將傳統(tǒng)上被視為大學(xué)固有事項(xiàng)的教學(xué)、科研任務(wù)納入質(zhì)量監(jiān)管范疇，進(jìn)而對(duì)作為憲法基本權(quán)利的學(xué)術(shù)自由構(gòu)成侵害，其合憲性存在疑義。有別于行政審批、行政命令等行政監(jiān)督方式，高等教育評(píng)估作為教育行政規(guī)制的新興途徑，其對(duì)象不僅包括國(guó)家委辦事項(xiàng)，還包括教學(xué)科研等大學(xué)固有事項(xiàng)。例如，在德國(guó)，聯(lián)邦、州、大學(xué)、學(xué)院、系之間經(jīng)由協(xié)商建立的多層級(jí)目標(biāo)協(xié)議，使得基層學(xué)術(shù)組織等傳統(tǒng)上學(xué)術(shù)自治的特有領(lǐng)地，亦被納入國(guó)家監(jiān)管的視野之中。

除合憲性的問(wèn)題以外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的高等教育評(píng)估權(quán)行使，也存在明顯的合法性疑義?！案鶕?jù)‘大學(xué)法’的規(guī)定，‘教育部’似僅能依其所訂之標(biāo)準(zhǔn)，審核大學(xué)招生之總量規(guī)模，核定其招生數(shù)額，而不應(yīng)干預(yù)大學(xué)內(nèi)部在總量范圍內(nèi)依自主組織權(quán)所為之增設(shè)及調(diào)整院、系、所、對(duì)外招生之學(xué)位學(xué)程之組織變更。然而，目前‘大學(xué)法施行細(xì)則’第11條規(guī)定：‘大學(xué)依本法第12條增設(shè)及調(diào)整院、系、所、對(duì)外招生之學(xué)位學(xué)程與招生名額，應(yīng)報(bào)‘教育部’核定；其規(guī)劃及執(zhí)行結(jié)果，由本部進(jìn)行追蹤考核，并作為核定之依據(jù)?！盵26]對(duì)此，周志宏指出：“施行細(xì)則第11條之規(guī)定似有逾越母法而違反法律保留原則之嫌。”[26]申言之，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“大學(xué)法”原本只規(guī)定大學(xué)評(píng)鑒結(jié)果作為大學(xué)的參考，但在“大學(xué)法施行細(xì)則”及“大學(xué)評(píng)鑒辦法”中卻變成了“教育部”核定、調(diào)整大學(xué)發(fā)展規(guī)模的依據(jù)。除“總量管制”以外，“教育部”通過(guò)評(píng)估權(quán)的行使，進(jìn)一步介入大學(xué)增設(shè)，調(diào)整院、系、所、學(xué)程、招生名額及停止招生等“大學(xué)內(nèi)部事項(xiàng)”[26]。概言之，作為教育行政監(jiān)督方式的高等教育評(píng)估，已經(jīng)成為大學(xué)或系所退場(chǎng)的機(jī)制，對(duì)學(xué)術(shù)自由、大學(xué)自治及組織自主等構(gòu)成威脅，且有違反法律保留原則之嫌。

類似的，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者吳志光也對(duì)教育主管部門(mén)實(shí)施的大學(xué)評(píng)鑒進(jìn)行了深刻的反思與批判。他認(rèn)為：“各種評(píng)鑒或獎(jiǎng)補(bǔ)助指標(biāo)往往未‘因校(系所)制宜’，且巨細(xì)靡遺的瑣碎程度，實(shí)有違‘學(xué)術(shù)自由之保障及大學(xué)自治之尊重，不得增加法律所未規(guī)定之限制’(參見(jiàn)‘司法院’大法官釋字第380號(hào)解釋)，而已逾適法監(jiān)督之界限，與合目的之適當(dāng)監(jiān)督無(wú)異，導(dǎo)致大學(xué)‘自’治成了‘教育部’的‘他’治?！盵24]顯然，作為分權(quán)邏輯的兩種理想類型，合法性邏輯與最佳性邏輯之間，存在著諸多矛盾與抵牾之處。當(dāng)然，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，這兩種分權(quán)邏輯之間的沖突關(guān)系并非絕對(duì)的，而是相對(duì)的。借由兩種分權(quán)邏輯的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，可以消解二者之間的沖突關(guān)系，并實(shí)現(xiàn)合法性與最佳性邏輯的整合。

1. 將最佳性的分權(quán)邏輯納入公法基本原則及基本權(quán)利釋義學(xué)的法秩序拘束

如何消解和回應(yīng)由最佳性的分權(quán)邏輯所引發(fā)的合憲性疑義與法治悖論，已經(jīng)構(gòu)成公法學(xué)者們重點(diǎn)關(guān)注的議題。總體而言，可以通過(guò)公法基本原則和基本權(quán)利釋義學(xué)的法秩序拘束，對(duì)基于最佳性分權(quán)邏輯而產(chǎn)生的一系列規(guī)制與治理活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范。

一方面，高等教育評(píng)估權(quán)的行使，應(yīng)適用比例原則、正當(dāng)程序原則、法律保留原則、信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則等公法基本原則。具體而言，高等教育評(píng)估委員會(huì)等機(jī)構(gòu)組織實(shí)施的評(píng)估，必須在國(guó)家監(jiān)督與大學(xué)自治、師生權(quán)利之間尋求動(dòng)態(tài)平衡，必須建立說(shuō)明理由制度與聽(tīng)證制度等程序控權(quán)機(jī)制，健全高等教育評(píng)估權(quán)行使的裁量基準(zhǔn)[27]，完善高等教育評(píng)估權(quán)行使的組織裝置，以強(qiáng)化對(duì)高等教育評(píng)估權(quán)的公法規(guī)制。關(guān)于高等教育評(píng)估行為的法律性質(zhì)，學(xué)界存在行政處分說(shuō)[28]、行政指導(dǎo)說(shuō)與行政確認(rèn)說(shuō)[29]等多種觀點(diǎn)。本研究認(rèn)為，高等教育評(píng)估行為本身，對(duì)公立高校的公法權(quán)力和利益產(chǎn)生了客觀且直接的影響，具有明顯的法效性。與此同時(shí)，作出高等教育評(píng)估行為的機(jī)構(gòu)，與教育主管部門(mén)之間存在行政委托關(guān)系。在履行行政委托事項(xiàng)時(shí)，高等教育評(píng)估機(jī)構(gòu)應(yīng)被視為公法機(jī)構(gòu)或行政主體。

另一方面，高等教育評(píng)估權(quán)的行使，面臨著憲法的界限，須強(qiáng)化學(xué)術(shù)自治機(jī)制在契約治理機(jī)制實(shí)施中的作用。實(shí)際上，在新調(diào)控模式部分引入德國(guó)高等教育治理的背景下，學(xué)術(shù)自治與契約治理機(jī)制之間實(shí)現(xiàn)了融合，以保障學(xué)術(shù)自由這一憲法基本權(quán)利免受結(jié)構(gòu)性的威脅。基于此，高等教育領(lǐng)域內(nèi)任何一項(xiàng)績(jī)效協(xié)議的達(dá)成，都必須建立在專業(yè)共同體或行業(yè)領(lǐng)域達(dá)成一致的績(jī)效標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上。例如，歐洲國(guó)家的高等教育質(zhì)量保障體系，大多強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)自我管制的重要性。在這些國(guó)家的高等教育評(píng)估或認(rèn)證中，教育機(jī)構(gòu)內(nèi)部的自我評(píng)價(jià)和來(lái)自機(jī)構(gòu)外部的同行評(píng)價(jià)，具有較強(qiáng)的控制權(quán)。

2. 對(duì)建基于傳統(tǒng)公法秩序之上的合法性分權(quán)邏輯進(jìn)行更新、調(diào)適與反思

公立高校與政府分權(quán)的合法性邏輯，不可避免地存在著僵化、機(jī)械與保守的缺陷。為了矯正這種缺陷，合法性邏輯開(kāi)始引入最佳性邏輯的有益成分，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其自我更新、調(diào)適與反思。

一方面，通過(guò)公法與私法秩序的交融，促進(jìn)高等學(xué)校法人制度的變革，并將公法契約制度引入高等教育治理。在傳統(tǒng)的公法學(xué)體系中，公立高校與政府分權(quán)往往更多地基于二者之間對(duì)立沖突的關(guān)系假設(shè)，忽視了二者之間協(xié)商、合作與溝通的可能。與此不同，新行政法則重視公法與私法秩序的“相互援助”，傾向于將公立高校與政府雙方的關(guān)系界定為“合作伙伴關(guān)系”。在“公法私法化”的進(jìn)程中，私法的“契約要素”開(kāi)始嵌入公法秩序之中，行政合同制度應(yīng)運(yùn)而生且被引入高等教育治理之中，績(jī)效責(zé)任導(dǎo)向的“規(guī)制型自治”[30]逐漸興起。據(jù)此，公立高校與政府分權(quán)的有效性與適切性得到增強(qiáng)。此外，高等學(xué)校的法律地位也正在發(fā)生一定程度的變化。在德國(guó)，它集中表現(xiàn)為1998年《高等學(xué)?？偩V法》中，關(guān)于高校被允許以公法社團(tuán)與公法設(shè)施以外的其他法律身份存在的法律規(guī)定。而在日本，國(guó)立大學(xué)與公立大學(xué)都正在擺脫國(guó)家行政機(jī)關(guān)的法律身份束縛，并分別獲得國(guó)立大學(xué)法人及地方獨(dú)立行政法人的法律地位。

另一方面，借由基本權(quán)利法釋義學(xué)的更新，促進(jìn)作為基本權(quán)利的學(xué)術(shù)自由在“主觀法”與“客觀法”面向之間的良性互動(dòng)[31]。在德國(guó)，“此前，聯(lián)邦憲法法院考量的核心是治理機(jī)構(gòu)的成員及其權(quán)力。而現(xiàn)在則是學(xué)術(shù)自治、國(guó)家規(guī)制、利益相關(guān)者引導(dǎo)等不同的治理模式在組織程序中的互動(dòng)。這導(dǎo)致合憲性——學(xué)術(shù)自由所表達(dá)的核心觀點(diǎn)——不再被視為單獨(dú)的要素，但從根本上來(lái)說(shuō)，法院要求具體情況下制度化的互動(dòng)結(jié)構(gòu)不能對(duì)學(xué)術(shù)自由構(gòu)成威脅”[19]。例如，州政府與公立大學(xué)之間訂立的目標(biāo)協(xié)議，只要履行說(shuō)明理由的義務(wù)且充分尊重同行評(píng)議等學(xué)術(shù)自治機(jī)制的功能，就將通過(guò)合憲性檢驗(yàn)，而不被認(rèn)定為違憲。

五、從漸進(jìn)放權(quán)走向法治：我國(guó)公立高校與政府分權(quán)的思維轉(zhuǎn)換與邏輯整合

自1985年《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》發(fā)布以來(lái)，我國(guó)高等教育領(lǐng)域的簡(jiǎn)政放權(quán)持續(xù)推進(jìn)，政府對(duì)公立高校的管制強(qiáng)度逐漸弱化，指令式、審批式的高權(quán)管制模式已經(jīng)式微。與此相應(yīng)，諸如辦學(xué)質(zhì)量問(wèn)責(zé)(例如，學(xué)科評(píng)估、專業(yè)評(píng)估、學(xué)位授權(quán)點(diǎn)合格評(píng)估與本科教學(xué)質(zhì)量評(píng)估、專業(yè)碩士學(xué)位水平評(píng)估等)，以及辦學(xué)自主權(quán)的動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制(例如，“學(xué)位授權(quán)點(diǎn)”的動(dòng)態(tài)調(diào)整機(jī)制以及職稱評(píng)審權(quán)下放的“退出機(jī)制”等)等“監(jiān)管式治理”機(jī)制被廣泛使用。基于此，我國(guó)公立高校正在逐漸成為面向社會(huì)獨(dú)立自主辦學(xué)的法人實(shí)體。當(dāng)然，“監(jiān)管式治理”作為一種相對(duì)更為“隱蔽”的行政規(guī)制模式，使得公立高校辦學(xué)自主權(quán)只能是一種有限的、受控的自主權(quán)。此外，這種以“最佳性”為功能與目的導(dǎo)向的放權(quán)方式，往往因其不受法律規(guī)制，而具有較大程度的隨意性和恣意空間，其合憲性與合法性的疑義較多。據(jù)此，如何對(duì)此種更加“隱蔽”的行政規(guī)制(包括各類具有軟法屬性的規(guī)制行為)進(jìn)行合憲性與合法性監(jiān)控，具有重要且緊迫的現(xiàn)實(shí)意義。

申言之，當(dāng)前我國(guó)高等教育領(lǐng)域“管辦評(píng)分離”與“放管服”新政等一系列簡(jiǎn)政放權(quán)政策的實(shí)施，在削弱和放緩教育行政規(guī)制強(qiáng)度的同時(shí)，并沒(méi)有真正破解公立高校的辦學(xué)自主權(quán)難題。在借由“政策”途徑而非“法律”途徑實(shí)現(xiàn)放權(quán)后，政府依舊可以基于其部門(mén)利益與政策意圖，“收回”此前下放給公立高校的辦學(xué)自主權(quán)。從根本上而言，“政策思維”支配下的公立高校辦學(xué)自主權(quán)，實(shí)質(zhì)是一種特權(quán)甚或是政府改革的工具乃至“獎(jiǎng)品”?？傮w而言，在“政策思維”的宰制下，我國(guó)公立高校與政府分權(quán)，還更多地表現(xiàn)為政府“漸進(jìn)放權(quán)”的政策行動(dòng)和有限度的“自我革命”，與法治意義上的分權(quán)仍存在較大距離[32]。

為此，亟待促進(jìn)我國(guó)公立高校與政府分權(quán)，跳出傳統(tǒng)的“政策思維”并向“法治思維”轉(zhuǎn)變。正如德國(guó)行政法學(xué)者施密特·阿斯曼教授所言：“大學(xué)等學(xué)術(shù)組織是傳遞行政責(zé)任以及自由基本權(quán)利保障的媒介，而不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)用以貫徹其實(shí)質(zhì)決定的工具。”[17]西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)表明，公立高校與政府分權(quán)必須置于公法的規(guī)制之下；與此同時(shí)，引入法政策學(xué)與規(guī)制法學(xué)的思維和理論，以實(shí)現(xiàn)法釋義學(xué)體系下的裁量正義與有效規(guī)制。

1.高校辦學(xué)自主權(quán)的立法保障

為了從根本上增強(qiáng)公立高校與政府之間分權(quán)的合法性，應(yīng)徹底改變與矯正現(xiàn)行教育法律中普遍采取的列舉高校辦學(xué)自主權(quán)事項(xiàng)的立法思路?；凇柏?fù)面清單管理”的理念，保障高等學(xué)校根據(jù)“法不禁止即自由”的基本原則，依法自主辦學(xué)。除此之外，應(yīng)刪除諸如“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”之類的不確定性表述，以避免政府對(duì)法律規(guī)定作“限縮性”的解釋[33]，并通過(guò)行政規(guī)范性文件設(shè)置各類“強(qiáng)制性規(guī)定”，限制乃至侵害公立高校的辦學(xué)自主權(quán)[34]。

值得指出的是，我國(guó)現(xiàn)行的《高等教育法》未對(duì)辦學(xué)自主權(quán)事項(xiàng)的屬性和類型，進(jìn)行精細(xì)的區(qū)分，這使得政府公權(quán)力介入大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)獲得了廣闊的乃至不受拘束的裁量空間。在實(shí)踐中，政府習(xí)慣于采用“命令服從式”的“威懾式執(zhí)法策略”。為增強(qiáng)教育行政規(guī)制的合憲性與合法性，可以在《高等教育法》修訂時(shí)，增加如下表述：“大學(xué)應(yīng)受學(xué)術(shù)自由的保障，并在法律規(guī)定范圍內(nèi)，享有自治權(quán)。”根據(jù)這一條款，促進(jìn)我國(guó)公立高校辦學(xué)自主權(quán)從“政策思維”下的“自主權(quán)”，轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ㄖ嗡季S”下的“自治權(quán)”。鑒于高等學(xué)校自治屬于功能自治行政的特殊類型，其與國(guó)家監(jiān)督之間的關(guān)系，應(yīng)被界定為以學(xué)術(shù)自由為旨?xì)w的合作伙伴關(guān)系[17]。顯然，《高等教育法》中有關(guān)高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)法律條款的修訂，有利于從根本上為國(guó)家與高校之間關(guān)系的重構(gòu)奠定法律基礎(chǔ)。

2.政府新型監(jiān)管權(quán)的公法規(guī)制

修訂后的《高等教育法》第44條規(guī)定：“教育行政部門(mén)負(fù)責(zé)組織專家或者委托第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)對(duì)高等學(xué)校的辦學(xué)水平、效益和教育質(zhì)量進(jìn)行評(píng)估。評(píng)估結(jié)果應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開(kāi)?！憋@然，《高等教育法》的修訂已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，構(gòu)建多元化的高等教育質(zhì)量保障體系的重要性。但是，法律的修訂并未厘清不同類型高等教育質(zhì)量評(píng)估組織之間法律地位的區(qū)別，更未能對(duì)其予以精細(xì)化的“分類規(guī)制”[35]。在實(shí)踐中，“學(xué)位中心”等事業(yè)單位，往往以其經(jīng)費(fèi)的獨(dú)立性以及服務(wù)的中立性為名，將其自身定位為獨(dú)立的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)。顯然，法律的模糊使得“學(xué)位中心”等政府下屬的高等教育評(píng)估機(jī)構(gòu)，游離于法律規(guī)制之外。它們往往宣稱其身份的獨(dú)立性，進(jìn)而拒絕公法的規(guī)制。與此同時(shí)，這些機(jī)構(gòu)又憑借其與政府之間的特殊連帶關(guān)系，進(jìn)而逃脫私法的規(guī)制。對(duì)此，我國(guó)未來(lái)《高等教育法》的修訂，應(yīng)明確兩類高等教育評(píng)估機(jī)構(gòu)在法律地位上差異，進(jìn)而有差別地適用相應(yīng)的民事或行政法律規(guī)范[36]。一方面，可以借鑒英美法系的經(jīng)驗(yàn)，將獨(dú)立的第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)定位為非營(yíng)利法人，適用非營(yíng)利性法人的相關(guān)法律規(guī)范。值得指出的是，這類機(jī)構(gòu)盡管不具有公法上的身份，不需要遵守“正當(dāng)法律程序原則”等公法基本原則，但仍需滿足“最低限度的程序正義”(meet minimum due process standards)[37]。另一方面，應(yīng)在《高等教育法》中明確教育部“學(xué)位中心”與“評(píng)估中心”作為“公行政”機(jī)構(gòu)的法律地位，其評(píng)估權(quán)的行使應(yīng)被視為教育主管部門(mén)的行政委托。這類公法機(jī)構(gòu)對(duì)公立高校作出的各類評(píng)估及其評(píng)估結(jié)果的使用，應(yīng)被視為具有法效性的具體行政行為(行政處分或行政指導(dǎo)等)，被納入公法的規(guī)制范疇。當(dāng)公立高校與“學(xué)位中心”等事業(yè)單位發(fā)生公法糾紛時(shí)，應(yīng)能夠通過(guò)行政申訴、行政復(fù)議、行政訴訟等權(quán)利救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行救濟(jì)，以保障公立高校在公法上的權(quán)利與利益免受侵害或威脅。

3.建立健全高校自治與自律機(jī)制

當(dāng)前，我國(guó)《高等教育法》尚未對(duì)大學(xué)章程與校規(guī)的法律性質(zhì)、法律效力及法律規(guī)制路徑予以明晰。在實(shí)踐中，公立高等學(xué)校的章程和校規(guī)，總體上僅被視為“規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件”[38]。過(guò)低的法律效力，使其難以獲得行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的尊重。誠(chéng)如朱芒教授所言：“判例的走向表現(xiàn)為由個(gè)案導(dǎo)致相關(guān)高校制度整體國(guó)家行政權(quán)化并提供了法律理由，司法審查也因此自我限縮了范圍。這樣的結(jié)果無(wú)疑與高校改革方向相向而行。”[39]當(dāng)前，受立法、行政與司法等多重規(guī)制因素的復(fù)雜影響，我國(guó)公立高校自治與自律的機(jī)制發(fā)育滯緩，獨(dú)立行使辦學(xué)自主權(quán)的制度能力堪憂。不可否認(rèn)，這種狀況的存在，客觀上導(dǎo)致我國(guó)公立高校辦學(xué)自主權(quán)長(zhǎng)期處于“放亂收死”的惡性循環(huán)之中。

為破解這一難題，應(yīng)從以下兩方面，進(jìn)一步改進(jìn)高等教育立法。一方面，應(yīng)在《高等教育法》的規(guī)定中，明確大學(xué)章程與校規(guī)作為大學(xué)自治規(guī)章的法律性質(zhì)。例如，德國(guó)《高等學(xué)校總綱法》第58條第1項(xiàng)就規(guī)定，“大學(xué)在法律范圍內(nèi)享有自治權(quán)”。此處的“法律”，不僅包括形式意義上的法律，也包括實(shí)質(zhì)意義上的法律，如憲法、法規(guī)命令、大學(xué)依法授權(quán)制定頒布的自治規(guī)章等。值得指出的是，盡管自治規(guī)章與法規(guī)命令同屬于“法律之下的法規(guī)范”，但是，作為大學(xué)自治規(guī)章的大學(xué)章程與校規(guī)，屬于具有“自我目的”的規(guī)范(自律規(guī)范)，與行政機(jī)關(guān)為行使法律所賦予的行政權(quán)限而訂定的行政命令，存在著本質(zhì)上的差異[40]。

另一方面，應(yīng)在《高等教育法》的規(guī)定中厘清大學(xué)“自治法”與“國(guó)家法”的關(guān)系，明確其不得與“國(guó)家法”相抵觸且必須經(jīng)由公開(kāi)而生效[25]。與此同時(shí)，須在法律中明確國(guó)家對(duì)大學(xué)“自治法”進(jìn)行監(jiān)督的方式和界限，以實(shí)現(xiàn)“國(guó)家法”與“自治法”的良性互動(dòng)；應(yīng)借鑒德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，仔細(xì)區(qū)分和辨識(shí)公立高校章程與校規(guī)所規(guī)范事項(xiàng)的類型(學(xué)術(shù)性抑或行政性事項(xiàng))，進(jìn)而選擇不同的立法規(guī)制強(qiáng)度。具體而言，“法律保留原則之于大學(xué)自治，是以學(xué)術(shù)自治權(quán)為起點(diǎn)，呈現(xiàn)逐漸增強(qiáng)的適用格局。相應(yīng)的，大學(xué)自治規(guī)章則應(yīng)以相反的方向強(qiáng)化著自己的規(guī)范密度”[41]。