■ 安夢杰

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南 250199）

一、問題的提出

訴訟承繼是指在訴訟系屬中由于實體法律關(guān)系的變動，權(quán)利義務(wù)從當(dāng)事人轉(zhuǎn)移至第三人，進而由該第三人替代當(dāng)事人進行訴訟，并承受其訴訟狀態(tài)的制度[1]。依據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，訴訟承繼的發(fā)生主要基于兩種事實，一則當(dāng)事人死亡、喪失訴訟行為能力以及法人或其他組織終止的情形，二則訴訟中爭議的民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的例外情形。對于后一種情形，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）第249條、250條進行了規(guī)定。依據(jù)立法者的理解，該條文確立了系爭標的轉(zhuǎn)讓時“以當(dāng)事人恒定原則為基礎(chǔ)，以訴訟承繼為例外”的混合應(yīng)對模式[2]。雖然我國立法對于訴訟承繼已經(jīng)有了初步規(guī)定，但規(guī)定較為粗陋，對訴訟承繼人之程序保障尤為薄弱。這集中體現(xiàn)為三點，一則程序參與方面，訴訟承繼人申請承擔(dān)訴訟的程序不完善，裁判標準不一；二則程序權(quán)利方面，部分訴訟權(quán)利的行使存在爭議，如變更訴訟請求的權(quán)利；三則程序救濟方面，救濟體系有待完善，如承擔(dān)訴訟的申請被駁回后，受讓人無有效救濟渠道。本文擬從訴訟承繼的一般原理入手，從程序參與、程序權(quán)利、程序救濟三方面，針對我國司法實務(wù)中出現(xiàn)的問題，為訴訟承繼人程序保障體系的完善提出具有針對性的建議。

二、理論基石：訴訟承繼的一般原理

通過梳理域內(nèi)外的立法狀況，筆者發(fā)現(xiàn)訴訟承繼主義的立法以日本為典型。對于訴訟承繼制度之正當(dāng)性，日本學(xué)者認為，如果在訴訟系屬中，作為實體關(guān)系變動的結(jié)果，當(dāng)事人喪失了糾紛主體地位，那么即便繼續(xù)展開與該主體間的訴訟，糾紛也無法獲得解決，于是有必要在成為糾紛主體的新人之間進行訴訟。此外，當(dāng)訴訟系屬中的糾紛進一步發(fā)展，進而將第三人卷入在內(nèi)時,為了徹底實現(xiàn)最初的訴訟目的，也有必要在該第三人之間展開訴訟。在這些情形下，如果在新成為糾紛主體的第三人之間展開一個與系屬中訴訟相獨立的訴訟，那么不但有違訴訟經(jīng)濟原則，而且也無視此前訴訟進行的努力，進而在對方當(dāng)事人與第三人之間產(chǎn)生不公平。因此，讓在該中間階段的訴訟系屬中承繼糾紛主體地位之人來繼承此前的訴訟狀態(tài),是較為合理的處理。而訴訟承繼制度，正是一項讓新當(dāng)事人繼承這種新訴訟狀態(tài)的制度[3]。另，我國《民事訴訟法》及我國臺灣地區(qū)新民事訴訟法兼采當(dāng)事人恒定主義與訴訟承繼主義之混合模式。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第254條規(guī)定，訴訟系屬中為訴訟標的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響。（第一項）前項情形，第三人經(jīng)兩造同意，得聲請代移轉(zhuǎn)之當(dāng)事人承當(dāng)訴訟；僅他造不同意者，移轉(zhuǎn)之當(dāng)事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當(dāng)訴訟，該條采當(dāng)事人恒定主義兼采部分訴訟承繼主義之精神之立法原則。而依據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，在兩種情形下將涉及訴訟承繼，一則當(dāng)事人死亡、喪失訴訟行為能力以及法人或其他組織終止的情形，二則訴訟中爭議的民事權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移的例外情形。學(xué)理上將訴訟承繼分為兩種情況：一為當(dāng)然承繼，即當(dāng)事人死亡及法人或其他組織終止時，權(quán)利義務(wù)繼受者當(dāng)然成為訴訟承繼人；二為“系爭標的”轉(zhuǎn)讓之時的訴訟承繼，其若想承擔(dān)訴訟需由受讓人或?qū)Ψ疆?dāng)事人提出申請后由法院進行裁定，對此，日本《民事訴訟法》上又有參加承繼與引受承繼之分。

訴訟承繼制度下，受讓人替代轉(zhuǎn)讓人成為當(dāng)事人。通說認為，訴訟承繼將帶來以下法律后果：在訴訟承繼后，新當(dāng)事人原封不動地承繼被承繼人在訴訟狀態(tài)上的地位，并以此為前提來進行對方當(dāng)事人與承繼人之間的審判。具體來說，原來的辯論、證據(jù)調(diào)查、裁判、訴訟時效中斷及期間遵守等也全部對新當(dāng)事人的訴訟產(chǎn)生效力[3]592-593。據(jù)此，訴訟承繼人之訴訟地位基本等同于當(dāng)事人，但由于訴訟承繼人之訴訟地位和訴訟權(quán)利取得之特殊性，其程序保障仍應(yīng)有所區(qū)分，下文試詳述之。

三、訴訟承繼人程序保障之完善路徑

程序保障是一項動態(tài)的、發(fā)展的制度建構(gòu)過程，應(yīng)當(dāng)覆蓋程序啟動、程序推進和程序終結(jié)各個訴訟階段[4]。通說認為，程序保障原則要求可能受裁判結(jié)論直接或間接影響的人應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)參與程序的機會，并能夠?qū)Σ门薪Y(jié)論的形成施加積極的影響[5]。據(jù)此，程序保障的核心為保障當(dāng)事人參與程序的權(quán)利，于訴訟承繼人而言，這集中表現(xiàn)為受讓人申請承擔(dān)訴訟的權(quán)利保障。此外，現(xiàn)代程序保障理論認為，辯論與審理的狀況以及證據(jù)提出義務(wù)分配規(guī)則、訴訟權(quán)利的保障以及異議和救濟渠道都構(gòu)成了程序保障的內(nèi)容。下文擬從程序參與、訴訟權(quán)利、程序救濟三方面對訴訟承繼人的程序保障體系進行重點分析。

（一）程序參與：完善訴訟承繼人申請承擔(dān)訴訟程序

于當(dāng)事人死亡、法人終結(jié)的情形，依據(jù)《民事訴訟法》第150條，只要存在愿意參加訴訟的繼承人和權(quán)利義務(wù)的承受人，訴訟就自然為繼承人或權(quán)利義務(wù)承受人承繼，這也是日本民事訴訟法中所稱當(dāng)然承繼之所在。一般承繼往往伴隨著訴訟中止之情形，具體程序表現(xiàn)為，法定情形出現(xiàn)時人民法院依法作出裁定中止訴訟，訴訟中止后，除已經(jīng)依法作出的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的裁定仍需繼續(xù)執(zhí)行外，人民法院應(yīng)停止對本案的審理。中止訴訟的原因消除后，可以由當(dāng)事人申請，或者人民法院依職權(quán)恢復(fù)訴訟程序。原已實施的訴訟行為仍然有效，訴訟程序繼續(xù)進行[6]。而于系爭標的轉(zhuǎn)讓之情形，依據(jù)《民訴法司法解釋》第249條，受讓人有權(quán)向法院申請承擔(dān)訴訟，法院根據(jù)具體情況決定是否準許受讓人替代出讓人參加訴訟。據(jù)此，申請承擔(dān)訴訟的權(quán)利，只存在于特定承繼人，一般承繼人無需為之。

當(dāng)前我國法律對于申請承擔(dān)訴訟的程序，只做了概括性規(guī)定，并未涉及申請方式、申請期間、審查標準等細節(jié)性規(guī)定。然而于受讓人而言，申請承擔(dān)訴訟將關(guān)乎其程序參與的實現(xiàn)，關(guān)乎其能否作為當(dāng)事人在訴訟程序中行使攻擊防御權(quán)利。這表明當(dāng)前法律規(guī)定的粗陋與受讓人權(quán)利的重要性不相匹配。因此，筆者認為，有必要對訴訟承繼人申請承擔(dān)訴訟的程序予以細化和完善。

于申請主體，我國申請權(quán)利的行使者過于狹窄，僅受讓人有權(quán)申請法院以當(dāng)事人身份參與訴訟。而域外法，往往同時賦予出讓人和對方當(dāng)事人申請權(quán)。以臺灣地區(qū)為例，新民事訴訟法擴大了聲請承當(dāng)訴訟之主體：新修正的第254條第二項后段規(guī)定：僅他造不同意者，移轉(zhuǎn)之當(dāng)事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當(dāng)訴訟[7]。對此，有學(xué)者建議，可以吸收借鑒域外規(guī)定，將讓與人以及對方當(dāng)事人納入可以申請承擔(dān)訴訟的主體[8]。

于申請期間，當(dāng)前，實務(wù)中允許在上訴期間和二審期間提出申請。此外，基于訴訟承繼制度的固有缺陷，應(yīng)當(dāng)為申請的提出設(shè)置期間。通常訴訟承繼與訴訟中止相關(guān)聯(lián)，易發(fā)生訴訟遲延是訴訟承繼制度的固有矛盾。正如有學(xué)者指出，在訴訟進行過程中，爭議民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移時，如果不實行當(dāng)事人恒定原則而實行訴訟承繼原則，訴訟就必須中止，等待權(quán)利義務(wù)的承受人作為當(dāng)事人參加訴訟，從而導(dǎo)致訴訟延遲[9]。對此，規(guī)范層面和實務(wù)層面都缺乏有效應(yīng)對措施。筆者認為，應(yīng)當(dāng)為受讓人行使申請承擔(dān)訴訟的權(quán)利設(shè)置期間，期間經(jīng)過即發(fā)生失權(quán)的法律效果。這樣既能保障受讓人的程序參與，又能防止訴訟過分遲延。結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀，這種規(guī)定可以通過司法解釋的形式作出。

（二）訴訟權(quán)利：訴訟承繼人當(dāng)事人地位和權(quán)利的證成

訴訟權(quán)利是指當(dāng)事人正式進入訴訟程序之后，基于其身份在訴訟中享有的各項權(quán)利，其基礎(chǔ)和前提是訴權(quán)。以當(dāng)事人參與訴訟的過程要素及訴訟程序階段特征為基點，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利主要表現(xiàn)為訴訟程序的啟動、訴訟準備及其保障，庭審對抗、判決外終結(jié)訴訟方式的尋求以及對法院各種事項裁決的再救濟[10]。訴訟權(quán)利是一種程序性權(quán)利。這種程序性權(quán)利支撐著當(dāng)事人的訴訟行為，擁有一定數(shù)量的訴訟權(quán)利并獲得相稱的保障，是當(dāng)事人成為程序主體的基本條件。訴訟權(quán)利是當(dāng)事人行為的前提，當(dāng)事人訴訟權(quán)利的救濟就是當(dāng)事人訴訟行為主體資格之保障[11]。因此，訴訟權(quán)利的行使和救濟，是訴訟承繼人程序保障體系的重要一環(huán)。

依訴訟承繼的一般原理，在訴訟承繼后，受讓人原封不動地承繼出讓人在訴訟狀態(tài)上的地位，并以此為前提來進行對方當(dāng)事人與受讓人之間的審判。訴訟承繼人在訴訟中實際上與當(dāng)事人處于同一的法律地位。其享有作為當(dāng)事人的所有訴訟權(quán)利，自不待言。然訴訟承繼人所加入的為原當(dāng)事人已然開始的訴訟程序，承繼人是否有權(quán)變更原當(dāng)事人的訴訟請求，新舊訴訟請求應(yīng)當(dāng)有何關(guān)聯(lián)，多數(shù)當(dāng)事人在變更訴訟請求上出現(xiàn)分歧當(dāng)如何，仍有爭論。

訴訟承繼人有權(quán)變更訴訟請求。首先，受讓人替代出讓人成為訴訟當(dāng)事人，即享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。依據(jù)我國當(dāng)前法律規(guī)定，當(dāng)事人在口頭辯論終結(jié)前，有變更訴訟請求的權(quán)利。受讓人替代出讓方參加訴訟之后，可以變更訴訟請求，這是訴訟承繼的應(yīng)有之義。這在實務(wù)中也有所體現(xiàn)。在(2015)東商初字第155號判決書中，受讓人向法院申請承擔(dān)訴訟并變更訴訟請求，法院后裁定準許。其次，受讓人取得爭議的權(quán)利義務(wù)之后，通過訴訟承繼進入訴訟程序，為了自己的利益進行訴訟。出于維護承繼人利益的需要，應(yīng)當(dāng)允許其變更訴訟請求，表達自己的訴求。

但權(quán)利的行使并不是毫無界限的。通說認為，出于訴訟效率和訴訟經(jīng)濟原則的要求，變更后的訴訟請求應(yīng)當(dāng)與舊請求存在一定的關(guān)聯(lián)。而這種關(guān)聯(lián)應(yīng)當(dāng)如何界定呢？首先應(yīng)當(dāng)考慮的是，新訴訟請求的提出應(yīng)當(dāng)以程序的穩(wěn)定為前提，新請求的提出應(yīng)不致引起程序的混亂；另外，基于訴訟經(jīng)濟原則，新舊請求之間應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)關(guān)聯(lián)性，以便最大程度地利用先前的訴訟成果。據(jù)此，新舊請求在主要爭議點以及證據(jù)利用方面應(yīng)當(dāng)有共通點，兩相滿足“最大限度利用既已形成的訴訟狀態(tài)”之要求與“不將關(guān)聯(lián)性較弱的新糾紛納人其中，以避免引發(fā)程序的混亂”之要求。另外，日本民事訴訟法還要求作為協(xié)調(diào)引受申請人與引受人之間利益的方法而言，與引繼人之間的糾紛,在社會一般觀念上屬于從舊當(dāng)事人之間的糾紛中派生或發(fā)展出來的糾紛[3]599。

訴訟承繼人為數(shù)人時，在變更訴訟請求時意見不一致當(dāng)如何？首先需要判斷，多數(shù)訴訟承繼人參與訴訟的類型，為必要共同訴訟，對此論證如下：我國《民事訴訟法》第52條規(guī)定，當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，為必要共同訴訟。期間所涉訴訟標的之概念，于學(xué)界仍有爭論。在我國，舊實體說，即訴訟標的指當(dāng)事人爭議之民事法律關(guān)系，為主流學(xué)說。而一般承繼抑或特定承繼，都只關(guān)乎當(dāng)事人變更，而與對方當(dāng)事人爭議之民事法律關(guān)系仍為同一。因此，訴訟承繼人為多數(shù)，且訴訟標的同一，屬必要共同訴訟之情形。接下來需探討，當(dāng)訴訟承繼人為多數(shù)時，多數(shù)當(dāng)事人之間在變更訴訟請求時無法達成一致當(dāng)如何？這涉及必要共同訴訟人的內(nèi)部關(guān)系問題。

通說認為，在民事訴訟中，各共同訴訟人之單獨所為，原則上效力不及于他人，這是共同訴訟人之間獨立性的體現(xiàn)。然而由于必要共同訴訟人之間有極強的關(guān)聯(lián)性，為避免矛盾判決的產(chǎn)生，每一當(dāng)事人的獨立性和處分權(quán)被適當(dāng)縮減，這是共同訴訟人間牽連性的體現(xiàn)。在處理共同訴訟人內(nèi)部關(guān)系時，一旦案件有合一確定的要求，各共同訴訟人自由實施訴訟的權(quán)利，即受到嚴格的限制。

傳統(tǒng)規(guī)定主要著眼于共同訴訟人之間的牽連性，而忽視其內(nèi)部的沖突和獨立性。多數(shù)訴訟承繼人在承擔(dān)訴訟后訴求不一致導(dǎo)致無法在變更訴訟請求上達成一致，即為一例。呂太郎在《對立的共同訴訟人》中將共同訴訟人內(nèi)部關(guān)系的對立分為因程序之同時進行而生的對立和因?qū)嶓w法上利害對立而生的對立兩種，多數(shù)訴訟承繼人之間的對立屬于與實體法有關(guān)的權(quán)利行使型對立，即“就訴之聲明外觀，共同訴訟人間有共同的權(quán)利或義務(wù)，但就共同訴訟人的內(nèi)部關(guān)系，則有不同立場者?！崩?，共同訴訟人因權(quán)利被侵害時尋求何種救濟手段而發(fā)生分歧[12]。當(dāng)前，對于如何應(yīng)對共同訴訟人間的對立關(guān)系，理論界尚無共識。筆者認為，引入有獨立請求權(quán)的第三人或為可行。共同訴訟人間有對立關(guān)系時，訴訟中實則出現(xiàn)了對立的共同訴訟人與對方當(dāng)事人之間的三角訴訟關(guān)系，符合有獨立請求權(quán)的第三人制度的特征。具體到訴訟承繼中，若多數(shù)訴訟承繼人之間就變更訴訟請求未能達成共識，則法院向欲變更訴訟請求之訴訟承繼人釋明，允許以有獨立請求權(quán)的第三人身份提起訴訟，其仍享有當(dāng)事人的訴訟地位和訴訟權(quán)利，如此既有利于在一個訴訟中解決當(dāng)事人之間的糾紛，又不損害當(dāng)事人的程序權(quán)利。

（三）程序救濟：拓寬訴訟承繼人程序救濟渠道

人類的權(quán)利自始就與救濟相聯(lián)系的。當(dāng)人類脫離了盲動或依附而獲得了一定的權(quán)利時，也必有與之相適應(yīng)的救濟手段相隨。沒有救濟可依的權(quán)利是虛假的，猶如花朵戴在人的發(fā)端是虛飾?；ǘ淇蔀槿颂砻?，但虛假的權(quán)利只能是偽善[13]。程序法中尤為如此。案件進入訴訟階段之后，法官不可避免地要運用審判權(quán)，對訴訟程序中的某些程序和實體上的事項作出決定。客觀上，在這些決定、裁定及判決當(dāng)中，有的將對當(dāng)事人的程序和實體利益產(chǎn)生重大影響。由此，為了最大限度地謀求法院裁判的公正性，各國民事訴訟法當(dāng)中都規(guī)定了各種再救濟制度，通過賦予相關(guān)當(dāng)事人相應(yīng)的申訴和異議權(quán)，來保證其獲得這方面的再救濟的機會和手段[14]。在民事訴訟領(lǐng)域，形成了兼具訴中救濟和終局救濟的權(quán)利救濟體系，前者包括異議、復(fù)議等，后者包括上訴、提起再審等。下文對訴訟承繼人程序救濟體系的分析，將圍繞這兩方面展開。

于訴中救濟，應(yīng)尤為關(guān)注受讓人申請承擔(dān)訴訟權(quán)利的救濟。受讓人申請承擔(dān)訴訟的權(quán)利，我國當(dāng)前法律卻并未規(guī)定救濟方式，當(dāng)受讓人的提出申請的權(quán)利被侵害時，其并無有效救濟途徑。在(2015)濰商初字第212號裁定書中明確載明，裁定書送達即生效。而受讓人的申請承當(dāng)訴訟的權(quán)利受侵害表現(xiàn)有二，申請被駁回以及法院未就申請進行審查。筆者認為，受讓人申請被駁回，本著救濟手段與權(quán)利的重要性相匹配的原則，在當(dāng)前的民事訴訟體系下，采取復(fù)議的手段，或可兼顧訴訟成本與程序保障的平衡。值得一提的是，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第254條規(guī)定，系爭標的轉(zhuǎn)移，第三人經(jīng)兩造同意，得聲請代移轉(zhuǎn)之當(dāng)事人承當(dāng)訴訟；僅他造不同意者，移轉(zhuǎn)之當(dāng)事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當(dāng)訴訟。前項裁定，得為抗告[15-16]。即，受讓人的申請被駁回后，可通過抗告的手段予以救濟。一則鑒于我國立法并無上告與抗告之分，而是形成了包括異議、復(fù)議、上訴、再審在內(nèi)的民事訴訟權(quán)利救濟體系。其中，復(fù)議屬于初級救濟手段，其所需時間短，既為當(dāng)事人提供一個表達不滿的救濟渠道，又不致使程序過于拖沓。通過上級復(fù)議，既可保障受讓人之程序權(quán)利，又能兼顧訴訟效率。二則應(yīng)當(dāng)明確，若受讓人提出申請后法院并未審查，是否可以通過再審予以救濟。我國《民事訴訟法》第200條規(guī)定了當(dāng)事人申請再審的情形，后《民訴法司法解釋》第390條、391條予以了細化。對上述情形進行梳理后，筆者發(fā)現(xiàn)法院未審查受讓人承擔(dān)訴訟之申請，將導(dǎo)致受讓人無法親自參與訴訟程序，可擴大解釋為，違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利。（2020）最高法民申3105號裁定書在裁定山西高院依法再審的同時指出，本案二審期間，百善源公司以債權(quán)受讓人身份提出參加訴訟申請，潘華也以債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓為由請求退出本案訴訟，根據(jù)《司法民訴法司法解釋》第249條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況予以處理，但二審法院對百善源公司、潘華的申請并未審查，程序不當(dāng)。由此，最高人民法院在裁定再審時，將未審查受讓人參加訴訟的申請作為依據(jù)之一。因此，若法院未審查受讓人的申請，屬程序不當(dāng)，受讓人有權(quán)提起再審，法院應(yīng)當(dāng)依法予以再審。

于終局救濟，訴訟承繼人有權(quán)提起上訴和申請再審。此處，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分訴訟承繼與生效判決確定的權(quán)利轉(zhuǎn)讓。訴訟承繼人有權(quán)申請再審，《民訴法司法解釋》第375條第一款規(guī)定，當(dāng)事人死亡或者終止的，其權(quán)利義務(wù)承繼者可依法申請再審。即，一般承繼人有權(quán)申請再審。然特定承繼人當(dāng)如何？筆者認為，訴訟承繼人替代出讓人作為當(dāng)事人參加訴訟，其享有完全的當(dāng)事人權(quán)利。申請再審的權(quán)利自不待言。一般承繼人和特定繼承人皆同。但《民訴法司法解釋》第375條第二款則否認了生效判決確定的權(quán)利受讓人之再審申請權(quán)。對此，相反的意見認為，應(yīng)當(dāng)承認民事判決權(quán)利受讓人的再審申請主體資格[17]。