王 俊

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

一、問題的提出

隨著電影《我不是藥神》的熱播，關(guān)于銷售假藥罪的具體判斷，再次成為一個全民熱議的問題。影片故事并非虛構(gòu)，而是源自陸勇代購抗癌藥一案。之所以類似問題會引起大家的普遍關(guān)注，是因為該案如同“天津大媽氣槍案”一樣，顯現(xiàn)出了法律規(guī)定與公民對法律認(rèn)知間的巨大裂縫，嚴(yán)重影響了人們對刑法規(guī)范的信仰。在這樣的背景下，2019年修改的《藥品管理法》刪除了按假藥論處的相關(guān)規(guī)定，意圖將類似行為排除在銷售假藥罪的規(guī)制范圍之外。新通過的《刑法修正案(十一)》也隨之刪除了原假藥概念的援引條款，即本條所稱假藥，是指按照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。并新設(shè)妨害藥品管理罪來規(guī)制上述違反藥品管理法規(guī)的行為。

修訂前的《藥品管理法》規(guī)定，依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的，這樣的藥品按假藥處理。這種做法容易引起的質(zhì)疑是，以是否得到行政審批作為假藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，會“過分強(qiáng)調(diào)刑法對秩序的保護(hù)，是將刑法作為社會管理法看待，導(dǎo)致刑法適用的活性化和行政化，引起刑法根本屬性的變異，存在推動政策導(dǎo)向型工具刑罰觀形成的巨大風(fēng)險”[1]。

新修訂的《藥品管理法》則將這一規(guī)定刪除，同時在第98條下單列，禁止未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品。為了配合《藥品管理法》新的禁止條款，《刑法修正案(十一)》增設(shè)了妨害藥品管理罪，將未取得藥品批準(zhǔn)證明文件進(jìn)口藥品或者明知道是上述藥品而銷售的，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑。這一立法增加了具體危險的要素，看似對“藥神案”予以了回應(yīng)。但是，根據(jù)新《藥品管理法》的規(guī)定，藥品所含成分與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的，仍為假藥。同時該法明確《中華人民共和國藥典》和藥品標(biāo)準(zhǔn)為國家藥品標(biāo)準(zhǔn)?？梢姌?gòu)成假藥的標(biāo)準(zhǔn)完全在藥典委員會手中，而非取決于藥品的實際療效。而陸勇進(jìn)口的屬于印度公司生產(chǎn)的仿制藥，雖然功效與瑞士格列寧相似，但其成分始終存在一些差異。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展仿制藥質(zhì)量和療效一致性評價的意見》的規(guī)定，仿制藥必須經(jīng)過一致性的評價?！秶宜幈O(jiān)局關(guān)于仿制藥質(zhì)量和療效一致性評價工作中藥品標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行有關(guān)事宜的公告》則明確了仿制藥注冊標(biāo)準(zhǔn)與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，規(guī)定由于溶出度、釋放度等項目在質(zhì)量控制中的特殊性，按仿制藥質(zhì)量和療效一致性評價要求核準(zhǔn)的仿制藥注冊標(biāo)準(zhǔn)中有別于《中國藥典》等國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的，國家藥品監(jiān)督管理局藥品審評中心在審評結(jié)論中予以說明，申請人在產(chǎn)品獲批后三個月之內(nèi)向國家藥典委員會提出修訂國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的建議。因此，境外未經(jīng)批準(zhǔn)的仿制藥由于并沒有經(jīng)過一致性評價，缺少其特殊的標(biāo)準(zhǔn)，容易與現(xiàn)行的國家標(biāo)準(zhǔn)不符，可能仍然難以脫離被認(rèn)定為假藥的“命運(yùn)”。在這種情況下，上述行為將首先符合《刑法》第141條銷售假藥罪的構(gòu)成要件，此時新增規(guī)定的立法目的恐怕在一定程度上會落空。

因此《藥品管理法》與《刑法修正案(十一)》并沒有解決問題，刑法理論仍然需要討論類似行為的出罪機(jī)制?？偨Y(jié)現(xiàn)有觀點，學(xué)者提出了以下三種出罪途徑：對“銷售行為”的構(gòu)成要件解釋、對抽象危險的理解以及對成立緊急避險可能性的思考。在本文看來，上述三種做法均存在不妥之處，現(xiàn)有理論所提出的方案只聚焦于客觀不法層面，忽略了案件中存在的違法性認(rèn)識問題。一方面使得類似案件的行為人失去從主觀要件出罪的“機(jī)會”；另一方面也不利于對違法性認(rèn)識的相關(guān)理論進(jìn)行深入研究與反思。因此，本文將在批判現(xiàn)有觀點的基礎(chǔ)上，以銷售假藥案為契機(jī)，重新厘清違法性認(rèn)識的基礎(chǔ)問題，以尋求相關(guān)的解決路徑。以下先介紹本文所涉的兩個案例。

陸勇案:陸勇因患慢粒性白血病，需要長期服用瑞士進(jìn)口的“格列寧”抗癌藥品，但由于價格昂貴，陸勇便改服由印度生產(chǎn)的同類藥品，其效果和進(jìn)口藥相同。隨后，陸勇通過網(wǎng)絡(luò)QQ群等方式向病友推薦，并翻譯病友與印度公司的往來電子郵件等資料。為了方便給印度公司匯款，陸勇還網(wǎng)購了3張信用卡，用于幫病人代購藥品，其中1張卡給印度公司作收款賬戶。2014年7月22日，沅江市人民檢察院以“銷售假藥罪”和“妨害信用卡管理罪”提起公訴，2015年1月27日，沅江市人民檢察院向沅江市人民法院撤回起訴并作出不起訴決定。

郭雨橋案：上海美華門診部在2015年7月至2016年11月間，通過非官方渠道采購了來自新加坡的兒童用疫苗，其中數(shù)量最多的是輝瑞公司生產(chǎn)的肺炎球菌疫苗。而這種疫苗自2013年起即在中國市場斷供三年，由此引起了巨大的社會需求。2016年12月，上海市食藥監(jiān)局出具意見，認(rèn)定該疫苗未經(jīng)批準(zhǔn)而進(jìn)口，按假藥論處。隨后作為法定代表人的郭雨橋，被上海市第三中級人民法院以銷售假藥罪定罪，判處有期徒刑7年。

二、現(xiàn)有觀點的反思與批判

(一)銷售行為的構(gòu)成要件解釋

在客觀構(gòu)成要件行為層面，銷售假藥罪主要表現(xiàn)為銷售行為。在陸勇案中，檢察機(jī)關(guān)作出的不起訴決定即是建立在否定銷售行為的基礎(chǔ)之上，“全面系統(tǒng)分析該案的全部事實，陸勇的行為是買方行為，并且是白血病患者群體購買藥品整體行為中的組成行為，尋求的是印度賽諾公司抗癌藥品的使用價值”[2]。

可見，該種觀點立足于區(qū)分買方行為與賣方行為，并將陸勇的行為整體歸屬于買方行為。但這種區(qū)分受到了一些質(zhì)疑，學(xué)者指出，“這種媒介行為具有功能上的雙重性：從購買方而言，它對購買行為的完成具有促進(jìn)作用，可以認(rèn)定為購買方的幫助行為；從銷售方而言，它對銷售行為的完成具有促進(jìn)作用，可以認(rèn)定為銷售行為”[3]。換言之，買方行為與賣方行為的區(qū)分是相對的，任一買方行為都可以同時評價為賣方行為，從而陸勇代購抗癌藥的行為也可以認(rèn)定為銷售行為。

上述質(zhì)疑值得商榷，因為倘若按照這樣的解釋邏輯，所有的幫助購買行為都勢必被定性為銷售行為，這顯然是違背罪刑法定原則的。因為立法對購買假藥的行為不予處罰，按照舉重以明輕的解釋規(guī)則，幫助購買行為作為比購買行為性質(zhì)更輕的行為，也應(yīng)予以出罪，不予處罰。所以，從整體上區(qū)分買方行為與賣方行為的框架還是可取的，但問題的關(guān)鍵在于該如何確定兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)？以及陸勇的行為究竟是屬于買方行為還是賣方行為？

持買方行為說的學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)群體性購買某一種商品時，在買方中出現(xiàn)數(shù)名與賣方溝通較為便利的買方成員作為買方代表與賣方溝通，通常是合情合理的……在這個行為中，買方代表實際上的確是為賣方與每一名買方提供信息媒介的作用，但仍然沒有丟失的是買方身份”[4]。就解釋一般的居間幫助行為而言，該觀點具有合理性。比如，陸勇通過網(wǎng)絡(luò)QQ群等方式向病友推薦，并翻譯病友與印度公司往來電子郵件等資料的行為，雖然在客觀上促進(jìn)了賣方的銷售行為，但其僅僅提供了信息媒介，使得買賣雙方的溝通更為便利，代表的仍然還是買方利益，應(yīng)被理解為是一種買方行為。但對于陸勇提供賬號的行為則不適宜作出相同的評價。

沅江市人民檢察院作出的釋法說理文書指出，“印度賽諾公司就設(shè)立賬號與陸某某的商談是賣方與買方之間的洽談，陸某某作為買方的代表自始至終都在為買方提供服務(wù)。當(dāng)買賣成交時，買方的行為自然在客觀結(jié)果上為賣方提供了幫助，這是買賣雙方成交的必然的交易形態(tài)，但絕對不能因此而認(rèn)為買方就變?yōu)楣餐u方了”[2]。這一說理值得推敲。陸勇設(shè)立賬號雖然在主觀上是出于便利買方的意思，客觀上也確實方便了買方的付款。但這一行為已從實質(zhì)上逾越了買方行為的界限，極大地促進(jìn)了銷售方利益的實現(xiàn)，應(yīng)被評價為是一種賣方行為。2014年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條也明確規(guī)定，提供資金、貸款、賬號、發(fā)票、證明、許可證件的，以銷售假藥的共同犯罪論處。如果仍然堅持將提供賬號視為買方行為的，不僅違反了司法解釋的規(guī)定，也會使得任何幫助銷售的行為，只要行為人辯稱是為了買方利益，便無法進(jìn)行處罰，從而不利于保護(hù)法益。因此，陸勇的行為完全符合銷售假藥罪的客觀行為要件。

另一方面，倘若堅持將銷售行為的缺乏作為出罪理由的話，雖然在行為人僅作為買賣雙方的媒介時，尚能區(qū)分買方行為和賣方行為。但如果行為人已經(jīng)符合“先買進(jìn)后出售”的典型銷售行為時，便再難有出罪的可能。例如在郭雨橋案中，由于門診部已經(jīng)購入了疫苗，并且著手銷售的行為，這種情況下就只能認(rèn)定其成立銷售假藥罪，可是這一結(jié)論恐怕有違國民的處罰感情，難以為公眾所接受。因此，對銷售行為進(jìn)行解釋的處理方案，可能僅對個別案件具有意義，而對于多數(shù)的此類案件則缺失了普遍性價值。

(二)抽象危險反證的疑問

采用抽象危險的反證方法予以出罪的背景是，2011年刑法修正案八將銷售假藥罪的“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一要素予以刪除，導(dǎo)致銷售假藥罪由具體危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄笪ｋU犯。①(1)①我國學(xué)界一直在爭論修改之后的銷售假藥罪，究竟是屬于行為犯還是抽象危險犯。其實行為犯和抽象危險犯的劃分并不處于同一層面，問題的關(guān)鍵在于是否允許抽象危險的反證。所以，無論是陸勇還是郭雨橋都不能以其銷售的藥品沒有危害人體健康為由，而主張行為沒有觸犯銷售假藥罪。我國學(xué)者主張，抽象危險犯的危險雖然不需要具體判斷，但如果因為某些特殊情況，“導(dǎo)致抽象的危險并不存在時，應(yīng)否定犯罪的成立”[5]。而為了與具體危險犯進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為危險不存在應(yīng)當(dāng)由被告進(jìn)行反證。對此本文認(rèn)為，抽象危險反證的觀點雖然觸及了本案核心，即藥品的有效性是否能夠阻卻犯罪成立的問題，但仍然存在可商榷之處。具體如下：

其一，無論是我國的刑事立法還是刑事司法解釋均沒有表明“抽象危險可以反證”的立場。立法機(jī)關(guān)在其修訂理由中明確指出，“在修改后的規(guī)定中，本罪為行為犯，只要實施生產(chǎn)、銷售假藥的行為就構(gòu)成犯罪”[6]183。而兩高《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題》的司法解釋，也嚴(yán)格遵循了同樣的立法原意，“第一條之所以沒有進(jìn)一步明確規(guī)定，主要是考慮到刑法第一百四十一條已經(jīng)規(guī)定得很明確，生產(chǎn)、銷售假藥罪是行為犯……因此，只要實施了生產(chǎn)、銷售假藥的行為，無論數(shù)量多少，包括假藥數(shù)量、銷售金額、違法所得的多少，均依法構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪”[7]?？梢?，允許抽象危險可以反證的觀點，至少在本罪意義上沒有現(xiàn)行法的依據(jù)。

其二，堅持抽象危險可以反證的觀點勢必會模糊抽象危險犯與具體危險犯之間的界限?！霸试S抽象危險反證，實質(zhì)上是以法益保護(hù)為核心的結(jié)果無價值論的體現(xiàn)?！盵8]因此，這里的抽象危險與其說是一種行為的危險，不如說是一種結(jié)果的危險，既然如此，在方法論上便難以明確其與具體危險的關(guān)系。對此周光權(quán)教授正確地指出：“抽象危險如果在司法上還要判斷和限定，不管怎么判斷，用什么方法判斷，只要一判斷和限定，抽象危險犯就無限接近具體危險犯了?！盵9]411

其三，該觀點明顯違反了無罪推定的基本原則。無論是將抽象危險作為不成文的構(gòu)成要件要素，還是認(rèn)為其本身即是內(nèi)含于實行行為的一個要素，都會認(rèn)為在抽象危險實際不存在的情況下，阻卻抽象危險犯的成立。但根據(jù)無罪推定原則，只要是屬于構(gòu)成犯罪的要素，均應(yīng)當(dāng)由控方承擔(dān)舉證責(zé)任。細(xì)言之，不成文的構(gòu)成要件要素抑或是實行行為本身要素的存在與否，都不能要求由被告進(jìn)行反證。因為，“不允許控方將不構(gòu)成犯罪的證明責(zé)任推給被告方，這是法治國家在人權(quán)保障和法益保護(hù)的沖突之間應(yīng)該做出的有擔(dān)當(dāng)?shù)倪x擇”[10]。

其四，主張抽象危險可以反證的觀點，違背了抽象危險犯的基本法理。理論上一般認(rèn)為，符合構(gòu)成要件的抽象行為，不是因為損害或者威脅到了特定法益，而是因為其對法益存在較高概率的侵害性。[11]230也正是抽象危險犯具備了此機(jī)能，立法者才在行為危險或者損害結(jié)果難以確定時，進(jìn)行立法擬制，簡化對危險的證明程序，以期對抽象危險犯進(jìn)行源頭控制。[12]倘若允許抽象危險可以反證，則會完全破壞抽象危險犯建構(gòu)的教義學(xué)基礎(chǔ)，也會使得立法者所欲達(dá)至的立法目的難以實現(xiàn)。

關(guān)于銷售假藥罪的保護(hù)法益，理論上一般會認(rèn)為本罪需要同時保護(hù)不特定多數(shù)公民的生命健康權(quán)以及藥品的監(jiān)管秩序兩個法益，其中前者是更為核心的利益①(2)①這種觀點在實踐上的表現(xiàn)就是主張區(qū)分行政法上的假藥標(biāo)準(zhǔn)和刑法上的假藥標(biāo)準(zhǔn)。參見楊興培：《刑法實踐應(yīng)學(xué)會并做好“減法”功課》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2019年第4期，第39頁。。但是這樣的觀點，如有學(xué)者批判的那樣，“在僅僅違反藥品管理秩序，但并未對公眾健康、生命造成實質(zhì)損害的場合，目的具有對手段絕對優(yōu)越性，工具理性被完全消弭在目的理性的關(guān)照之中。這種論證邏輯在整體上忽略了藥品管理秩序自在的正當(dāng)化價值，可能使其變得名存實亡”[13]?？梢娺@兩個法益之間不可能被理解為對立關(guān)系，否則雙重法益論實質(zhì)上將變?yōu)閱我环ㄒ嬲?。那么究竟?yīng)如何解釋這一難題？本文認(rèn)為，銷售假藥罪作為行政犯，必然以藥品管理秩序的維護(hù)作為其規(guī)范目的，而藥品管理秩序的設(shè)立雖然最終仍是保護(hù)國民的身體健康與生命安全，只不過這種保護(hù)是一種事前的預(yù)防性保護(hù)。換言之，即便藥品最終查明對人體是真實有效的，但這只是事后的判斷，僅此并不能消除事前的危險性。國家不可能以一個偶然出現(xiàn)的有益結(jié)果，便認(rèn)為挑戰(zhàn)規(guī)范的行為是合法的，如此勢必造成藥品管理制度的虛設(shè)，最終也不利于個人法益的維護(hù)。兩者在這一層面上才是一致的。因此，只要行為符合構(gòu)成要件，立法者即擬制危險的成立，這與其說刑法片面保護(hù)秩序，毋寧說是更為關(guān)注通過行為規(guī)范來實現(xiàn)積極一般預(yù)防的機(jī)能。

(三)緊急避險之否定

在法益與構(gòu)成要件層面均無法得出出罪結(jié)論的情況下，有學(xué)者便認(rèn)為，類似案例的行為人可以構(gòu)成緊急避險，“即使陸勇的行為客觀上損害了藥品買賣的監(jiān)管秩序與相關(guān)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，也應(yīng)考慮通過適用緊急避險而將其行為去罪化”[14]150-151。對此本文認(rèn)為，本案并不符合緊急避險的危險性要件。雖然通說認(rèn)為，疾病同樣是緊急避險的危險源之一，但刑法理論應(yīng)當(dāng)區(qū)分慢性病與急性病，對于白血病而言，雖然也會導(dǎo)致一種死亡的危險，但其缺乏急迫性，故而難以符合緊急避險的要求。

在德日刑法上，緊急避險的適用要求存在現(xiàn)實性的危險，兩國刑法理論通說要求現(xiàn)實性危險必須具有緊迫性的特征。日本學(xué)者指出：“一般認(rèn)為，現(xiàn)實的危險是指發(fā)生現(xiàn)實、緊迫的危險，應(yīng)理解為與正當(dāng)防衛(wèi)中的緊迫的侵害具有相同的意義?！盵15]117之所以這樣理解，是因為日本刑法對正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定了緊迫的侵害，區(qū)別于緊急避險的現(xiàn)實的危險。同樣地，德國通說也強(qiáng)調(diào)緊急避險的危險緊迫性，即緊急避險中的緊迫性是指如果不采取必要救濟(jì)手段，將喪失救助法益的機(jī)會，進(jìn)而無法阻止損害或擴(kuò)大損害的發(fā)生。[16]328

然而需要指出的是，德國關(guān)于緊急避險危險的認(rèn)定較日本更為廣泛，因為其承認(rèn)一種持續(xù)性的危險。對此羅克辛教授指出，如果一種危難呈現(xiàn)出持續(xù)性危險，即如果一種威脅已然存在且將長時間保持，但無法確定實害何時發(fā)生，則該種威脅便屬于持續(xù)性危險，屬于“面臨的”危險，因而具有緊迫性。[17]732但德國學(xué)者也在持續(xù)性危險中強(qiáng)調(diào)緊迫性要件，如果持續(xù)危險是如此緊急，以至于只能以不可拖延的行為才可以有效進(jìn)行避免的，才構(gòu)成現(xiàn)實的危險。[18]145在通常的緊急避險案件中，避險行為往往具有及時性，能及時發(fā)生避險的結(jié)果，但是在陸勇案中，所謂的避險行為與避險結(jié)果具有時間上的分離性，因為抗癌藥從海外寄到患者手中起碼需要半月時間，這便表明這種行為并非是不可拖延的，因而這種持續(xù)性危險不具有緊迫性的特征。另一方面，我國刑法與德日刑法不同，緊急避險的適用條件是危險正在發(fā)生。在解釋論上，“危險正在發(fā)生”和“現(xiàn)實的危險”之間還是存在一定差異[19]145，前者的范圍更為狹窄，所以能否將這種持續(xù)性危險解釋進(jìn)我國刑法之中，本身便存在疑問。可見，試圖通過生命受到危險為由承認(rèn)緊急避險的做法存在疑問。那么是否能以白血病對健康造成的危險作為緊急避險的適用前提？答案同樣是否定的，因為緊急避險的危險源并不能毫無限制地進(jìn)行認(rèn)定。緊急避險首先要求法益處于危難之中，而并非完全不能想象的法益危險，是一種社會生活中的常態(tài)。而且阻卻違法的緊急避險需要侵犯無辜第三人的利益，這種侵犯必須與真實的特殊情況連接在一起。[20]545因此，需要判斷何種法益有多大的概率、在多大的范圍內(nèi)遭受損害，以此來限縮危險的范圍。[21]385即這里對健康利益存在的危險也需考察其具體的程度，只有在其具有使個人造成嚴(yán)重?fù)p害的緊迫性的基礎(chǔ)上，才能承認(rèn)避險行為。①(3)①對此意大利、奧地利的刑法對緊急避險規(guī)定了嚴(yán)重?fù)p害、重大不利這些要素，這在我國刑法解釋論上應(yīng)當(dāng)是可以借鑒的。由此，在否定對生命存在緊迫危險的前提下，單純對健康的侵犯僅僅是一種肉體的折磨，難以進(jìn)行避險。反之，若不進(jìn)行這樣的限定，會導(dǎo)致身患白血病的病人隨意偷盜抗癌藥的行為基于緊急避險而出罪，這顯然是不可思議的。

而在郭雨橋案中，更是難以肯定現(xiàn)實危險的存在。本案的辯護(hù)律師認(rèn)為，美華門診部從非官方渠道購買疫苗的行為，確實沖擊了藥品進(jìn)口管理秩序，但事出有因、情有可原，讓兒童避免了失去疫苗保護(hù)后“裸奔”的危險，屬于緊急避險，應(yīng)該免于處罰。[22]但是這種辯護(hù)意見存在問題。因為疫苗缺失雖然會使有條件接種疫苗的適齡兒童失去疫苗的免疫保護(hù)，增加肺炎球菌感染的風(fēng)險，但此風(fēng)險只是潛在的，既不符合危險現(xiàn)實性的要求，也不符合緊迫性的要求，難以通過緊急避險而出罪。

三、違法性認(rèn)識說的解決路徑

綜上所述，無論是對銷售假藥罪的“假藥”“銷售行為”進(jìn)行解釋，還是允許對抽象危險進(jìn)行反證，抑或是通過緊急避險予以出罪的嘗試，都是不能成立的。由此該如何對相關(guān)案例進(jìn)行教義學(xué)分析，以實現(xiàn)對行為人的出罪呢？本文認(rèn)為，與其糾結(jié)在客觀要件層面，不如嘗試另外一種新的解決路徑，即從主觀上的違法性認(rèn)識角度著眼。以下筆者將從違法性認(rèn)識的體系歸屬、認(rèn)識對象、錯誤判斷三個層面進(jìn)行學(xué)理上的思考。

(一)違法性認(rèn)識的體系歸屬

近年來，德日三階層體系的引入，為深入討論違法性認(rèn)識的體系定位問題提供了更為寬闊的空間，有不少知名學(xué)者開始主張德日的通說——限制責(zé)任說，認(rèn)為違法性認(rèn)識不屬于故意要素，而是獨立的責(zé)任要素，只有在缺乏違法性認(rèn)識可能性的條件下，才能阻卻責(zé)任的成立。[23]322

倘若采取限制責(zé)任說，則意味著當(dāng)行為人缺少違法性認(rèn)識時，也同樣具有責(zé)任，而只有在不具有違法性認(rèn)識可能的情況下，才能阻卻責(zé)任。由此，該如何認(rèn)定這里的不具有違法性認(rèn)識的可能性呢？通說認(rèn)為，“在行為人本能地或通過自己的思考觀察，或者其他人的提示而對行為涉及的法律狀況產(chǎn)生懷疑的情況下，或者本來以為行為合法，但是了解到有可能會有相反的司法判決官方說明時，就存在查明法律以澄清疑問的機(jī)會”[24]。如果對此沒有進(jìn)行查明而采取不法行為的，就具有違法性認(rèn)識的可能?？墒牵阡N售假藥案件當(dāng)中，行為人或多或少地會對其行為的合法性存在疑問，如果按照這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)，顯然就不存在以違法性認(rèn)識進(jìn)行出罪的可能。①(4)①關(guān)于違法性認(rèn)識中不法懷疑的具體認(rèn)定，可以參見陳爾彥：《德國刑法總論的當(dāng)代圖景與變遷》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2020年第4期，第122頁。又如，通說還指出，“只要行為人知道(或應(yīng)當(dāng)知道)對于自己進(jìn)入到某個特定領(lǐng)域中所從事的行為，法律上可能存在相應(yīng)的規(guī)范加以調(diào)整，此時就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人存在檢驗法律狀況的機(jī)會”[24]，也即采取了一種職業(yè)推定的立場。在案例二中，因為郭雨橋本身所具有的法定代表人身份，恐怕無法認(rèn)為其會缺乏違法性的認(rèn)識可能。

姑且不論這種結(jié)論是否妥當(dāng)，限制責(zé)任說在學(xué)理層面也是大可推敲的。采取限制責(zé)任說，意味著在故意概念中完全切割了事實與規(guī)范評價的聯(lián)系，從而構(gòu)成要件故意只包括對事實的認(rèn)知，對規(guī)范的評價則屬于責(zé)任的內(nèi)容。但是這樣一來，如學(xué)者所批判的那樣，“既然構(gòu)成要件是對不法事實的描述，我們不可能脫離法秩序的評價，而將行為人對于單純自然事實的認(rèn)識，視為對于構(gòu)成要件事實的認(rèn)識，因為一旦脫離法秩序的評價，行為人就不可能正確地理解此一自然事實的不法意義，此種自然事實的認(rèn)知本身沒有刑法上的意義”[25]268。因此，限制責(zé)任說最大的問題是剝離了行為的意思與對規(guī)范效力的意思，最終無法說明故意責(zé)任的實質(zhì)。②(5)②關(guān)于對責(zé)任說的其他批評，可以參見王?。骸斗ǘǚ笗r代下違法性認(rèn)識的立場轉(zhuǎn)換》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第6期，第182-184頁。

從理論上來看，由于將不具有認(rèn)識可能性的條件設(shè)置得過于苛刻，背離了將違法性認(rèn)識作為責(zé)任排除事由的初衷，最終倒向了違法性認(rèn)識不要說的立場。對于單純的法定犯來說，這種判斷已然過于限縮其出罪范圍。更何況，如學(xué)者所指出的那樣，“生產(chǎn)、銷售假藥罪具有法定犯和自然犯的雙重屬性”[26]，所以其存在既不同于自然犯，也不等同于法定犯的一面。在行為人通過自己服用或者其他手段進(jìn)行驗證，可以確信其銷售行為不僅不會給病人的健康造成危險，反而可以救助患者的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其主觀上并不存在自然犯意義上的社會危害性認(rèn)識。對此本文認(rèn)為，對于陸勇、郭雨橋而言，這種實質(zhì)法益侵害性認(rèn)識的闕如會抵消其主觀上存在的不法認(rèn)知。換言之，雖然礙于抽象危險在客觀上不能反證的機(jī)理，但并不影響在主觀上進(jìn)行違法性認(rèn)識的具體考量。而這種考量則必須建立在故意說的基礎(chǔ)之上，因為如上所述，一旦采取限制責(zé)任說，混入過失要素，則會導(dǎo)致“無論行為人是否存在認(rèn)識都不影響故意責(zé)任”的結(jié)論。

此外，還值得研究的問題是，如果后來的行為人基于對陸勇案不起訴決定的信任，而采取類似行為時，該如何處理？持限制責(zé)任說的學(xué)者認(rèn)為，“行為人既然是以案例為依據(jù)，就具有注意到這些相反案例的可能性”[27]，而在陸勇案之前的幾乎所有判決都是成立犯罪的，所以按照限制責(zé)任說的邏輯，即便存在陸勇案的先例，也無法阻卻責(zé)任的成立。但是，陸勇案的不起訴決定本可為后來的行為人出罪提供一個有力契機(jī)，倘若因為采取學(xué)理上本就存在疑問的限制責(zé)任理論，而使得這一具有標(biāo)志性意義的案例不能充分發(fā)揮其價值的話，則是有失偏頗的。本文的結(jié)論是，應(yīng)以故意說取代責(zé)任說，將關(guān)注的焦點從違法性認(rèn)識可能性的判斷轉(zhuǎn)到違法性認(rèn)識是否確實存在上。因此，如果行為人以信賴陸勇案的結(jié)論為依據(jù)，采取類似行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其缺乏違法性認(rèn)識，從而阻卻犯罪故意的成立，不構(gòu)成銷售假藥罪。

(二)違法性認(rèn)識的具體對象

在確定違法性認(rèn)識屬于故意的基礎(chǔ)上，接下來需要回答的問題是，認(rèn)知的對象究竟是指什么？關(guān)于這個問題，理論上主要存在著整體法規(guī)范與刑法規(guī)范的爭論。由于在三階層犯罪論體系的語境中，所謂的違法性一般是在整體法秩序的意義上來說的。因此在日本，“現(xiàn)在的多數(shù)說，將違法性的意識理解為‘整體法秩序的違反’或者‘實定法的違反’，認(rèn)為如果對行為被行政法或者民法所禁止存在意識的可能性，就可以追究行為人的責(zé)任”[28]202。這種整體法規(guī)范認(rèn)識說也同樣在我國學(xué)界具有影響力，有學(xué)者指出，“只要行為人具有前置法之不法認(rèn)識，即可認(rèn)定行為人具有違法性認(rèn)識，至于行為人對其行為的刑事違法性是否認(rèn)識以及如何認(rèn)識，雖然可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮，但于違法性認(rèn)識的認(rèn)定和犯罪故意的判定不生影響”[29]。

如果按照這種觀點，無論是案例一的陸勇還是案例二的郭雨橋都不可避免地存在著違法性的認(rèn)知。因為未經(jīng)國家批準(zhǔn)的藥品禁止在國內(nèi)進(jìn)行銷售，否則需要承擔(dān)行政法上的責(zé)任這一點，應(yīng)該是不難認(rèn)知的。問題的關(guān)鍵恰恰在于，明知藥品是“真實”、有益的情況下，單純基于對藥品監(jiān)管秩序違反的認(rèn)知，從整體上并不足以支撐起整個刑事不法性的認(rèn)識。在當(dāng)今社會，行政法側(cè)重于形式、秩序，刑法側(cè)重于實質(zhì)、權(quán)益，這樣的區(qū)分應(yīng)屬一個基本的判斷。在一般人觀念中，行政違法與刑事犯罪之間存在一條“鴻溝”，兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于是否會給社會帶來嚴(yán)重的危害。而在銷售假藥的相關(guān)案件中，“行為人一般都是處于救治自己或者他人疾病的正當(dāng)目的”[30]。對陸勇與郭雨橋來說，亦是如此，其不但沒有危害社會的認(rèn)識，而且認(rèn)為所做的是對社會有益之事，即便不符合行政法的管理要求，至少也不會抵觸刑法。由此才能理解郭雨橋的自辯理由，“我從沒意識到這是違法行為，以為只是越位了”[31]，即自己只是站在醫(yī)生的角度思考，覺得孩子健康遠(yuǎn)比違規(guī)更為重要。

從學(xué)理上講，違法性階層的“違法性”與違法性認(rèn)識中的“違法性”并非等同含義。前者是對符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行消極判斷而存在的，一般認(rèn)為構(gòu)成要件符合性是對禁止規(guī)范違反的判斷，這里的禁止規(guī)范指的是刑法意義上的行為規(guī)范，而違法性意義上的容許規(guī)范判斷則需要在整體法秩序上進(jìn)行理解。但是違法性認(rèn)識則是為主觀不法提供基礎(chǔ)的積極要素，也只有這種對違法性的認(rèn)知達(dá)到刑事不法的程度，才能建構(gòu)起與客觀不法相匹配的違法性。

可見，“違反法律規(guī)范認(rèn)識說是以違法性的一元論為基礎(chǔ)的”[32]74。但是，違法性一元論本身便存在疑問。[33]而將違法性認(rèn)識的對象視為整體法秩序，也是罪責(zé)理論的“殘余”。其一，從責(zé)任非難的根據(jù)上來看，行為人只要認(rèn)識到與整體法秩序存在抵觸的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是滿足了責(zé)任成立的基礎(chǔ)?！熬托袨槿说膬?nèi)心世界來說，與整體法秩序之間的緊張關(guān)系，即對法整體的敵視或者漠視的態(tài)度，即可以成為罪責(zé)成立的前提，而不論所敵視或者漠視的法律規(guī)范，究竟屬于哪一個部門?！盵34]230其二，把違法性認(rèn)識不可能作為責(zé)任的排除事由，便意味著其只是一個消極的出罪要素，因此沒有必要將其限定為對刑事法律的認(rèn)知，從而建構(gòu)起與客觀不法相匹配的主觀不法。其三，限制罪責(zé)說可能擔(dān)心的是，如果將違法性認(rèn)識的對象限定為刑事法律，那么其他法規(guī)的認(rèn)識便屬于故意的要素，便會導(dǎo)向早期德國帝國法院的觀點，即區(qū)分刑法與刑法以外法律的錯誤，認(rèn)為前者影響責(zé)任，后者則排除故意。但是這種立場后來遭到了德國學(xué)界的批判。[35]610既然本文將違法性認(rèn)識作為故意的要素，便也不會存在類似的問題，無論是對刑法規(guī)范的錯誤還是其他法規(guī)范的錯誤，如果確實不能認(rèn)定行為人存在對行為規(guī)范相抵觸的意思的話，則均應(yīng)排除故意的成立。

(三)違法性認(rèn)識錯誤的具體判斷

我國有學(xué)者針對陸勇案指出，“對于銷售的外國進(jìn)口但未經(jīng)國家批準(zhǔn)的藥品，盡管形式上具備法定的假藥條件，但是還需要進(jìn)行一些實質(zhì)性的考察。這是假藥本身的危害性所決定的。譬如，如果藥品在外國市場上合法批準(zhǔn)銷售，并且有利于對疾病的治療，雖然在我國沒有經(jīng)過批準(zhǔn)，但由于缺乏危害性認(rèn)識，也不宜認(rèn)定為明知”[36]。即如果行為人并不存在對假藥的認(rèn)知，那么就意味著其不具有社會危害性的認(rèn)識，從而排除故意。這里所涉及的問題主要是，在空白構(gòu)成要件中，對于前置法規(guī)范的錯誤認(rèn)識，如何進(jìn)行認(rèn)定？

原本按照限制責(zé)任說的觀點，前置法規(guī)范的認(rèn)識錯誤應(yīng)該都屬于違法性的錯誤，不影響故意的成立。例如我國有學(xué)者便認(rèn)為，“在以違反某種行政管理法規(guī)為前提的犯罪中，該行政法規(guī)的禁止性規(guī)定與刑法禁止性規(guī)定具有一致性，只不過某種行為的性質(zhì)需要行政法規(guī)與刑法結(jié)合起來進(jìn)行整體評價而已，如果對行政法規(guī)不了解或者對其中的規(guī)范本身理解錯誤，應(yīng)歸屬于法律認(rèn)識錯誤而不是事實錯誤”[27]。于是，行為人對其銷售的藥品是否屬于假藥也被歸為違法性錯誤，基本沒有被宣告出罪的可能。但是在法定犯中，如果一律認(rèn)為對行政法規(guī)范的錯誤認(rèn)識不影響故意的成立，顯然會極大地擴(kuò)張故意犯罪的范圍，也與國民的一般認(rèn)識相背離。

于是，通說對這里的前置法規(guī)范進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為“行為人對符合行政法規(guī)定的禁止事項的認(rèn)識錯誤，屬于事實認(rèn)識錯誤；對禁止事項的評價錯誤，屬于法律認(rèn)識錯誤。事實認(rèn)識錯誤當(dāng)然影響故意的成立，但法律認(rèn)識錯誤不影響故意的成立，而且只有在不可避免的情況下，才影響責(zé)任”[37]。因此，如果陸勇、郭雨橋?qū)拱┧?、疫苗屬于《藥品管理法》的假藥具有認(rèn)識，則成立銷售假藥罪的故意；而對是否應(yīng)受刑法禁止這點則屬于違法性認(rèn)識，只有在不可避免時，才排除責(zé)任。但如上文所述，本案的關(guān)鍵恰恰在于是否能夠認(rèn)定存在抵觸刑法規(guī)范的明知，即使按照這種通說觀點，將其視為違法性錯誤，也同樣難以進(jìn)行出罪。

另一方面，由于前置法規(guī)范的要素同時又屬于規(guī)范性的構(gòu)成要件要素，而通說一直堅持對于這種規(guī)范性要素的認(rèn)知，只要達(dá)到外行人平行評價的程度便已足夠。[24]260這便會加劇理論的混亂，因為按照這樣的推論，行為人并不需要認(rèn)識到行政法規(guī)范的具體規(guī)制范圍，只要對一般人所能理解的含義具有大體的認(rèn)知，便足以成立故意。筆者認(rèn)為，這種觀點一方面違背了區(qū)分禁止事項的認(rèn)識錯誤與對禁止事項的評價錯誤的初衷，而將原本屬于禁止事項的認(rèn)識錯誤也作為評價錯誤的內(nèi)容，不當(dāng)?shù)叵蘅s故意的認(rèn)識內(nèi)容；另一方面也勢必將構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能“破壞殆盡”，因為既然這些前置法規(guī)范已經(jīng)被規(guī)定為構(gòu)成要件要素，那么就應(yīng)該作為故意的認(rèn)識對象。

本文認(rèn)為，刑法理論無須區(qū)分所謂的規(guī)范事實與規(guī)范評價，兩者都應(yīng)該屬于構(gòu)成要件的認(rèn)識對象，這也是采取違法性認(rèn)識故意說所必然推導(dǎo)出的結(jié)論。因此，如果行為人對于所售的藥品缺乏《藥品管理法》上假藥的認(rèn)識，便能阻卻故意。而即使其已經(jīng)認(rèn)識到藥品為假藥，卻認(rèn)為行為有益于社會，在刑法上應(yīng)當(dāng)是允許時，也能排除故意的成立。這樣的理解也符合我國《刑法》第14條的規(guī)定，即明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。很顯然，我國刑法采取了一種實質(zhì)故意的立場，行為人必須認(rèn)識到其行為具有社會危害性方能成立故意。在類似于銷售假藥罪這樣的法定犯中，誠如學(xué)者所指出的那樣，“由于一般人只有借助于行政法規(guī)，才能認(rèn)定法定犯的危害性，所以，法定犯的故意還有其特殊性”[38]?？梢?，法定犯成立故意的前提，必須要存在對于規(guī)范評價的認(rèn)知。

但與上文學(xué)者主張的陸勇因為不具有對假藥的認(rèn)識，因而沒有社會危害性認(rèn)識的觀點不同,筆者認(rèn)為，陸勇應(yīng)該是對假藥存在認(rèn)識的，至少有一種間接故意，但是，在確定藥品有效的情況下，單純違反藥品管理法的意識難以支撐銷售假藥罪所要求的社會危害性的認(rèn)知，根據(jù)《刑法》第14條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)阻卻故意。對于郭雨橋來說，結(jié)論亦是如此。

最后，需要說明的是，在2019年《藥品管理法》與《刑法修正案(十一)》修改后，僅就首次從國外進(jìn)口的仿制藥才需要運(yùn)用違法性認(rèn)識的法理出罪，在存在具體的仿制藥標(biāo)準(zhǔn)后，如果進(jìn)口的藥品與這一標(biāo)準(zhǔn)完全符合，那么當(dāng)然不符合“假藥”的定義，也就難以構(gòu)成銷售假藥罪。而只有在足以嚴(yán)重危害人體安全的情況下，才能符合妨害藥品管理罪的構(gòu)成要件。妨害藥品管理罪的設(shè)立雖然在一定程度上剝離了銷售假藥罪的秩序法益，但并不意味著銷售假藥罪與秩序法益完全脫鉤，這也決定了違法性認(rèn)識法理在此類案件中仍有存在的意義與適用空間。

四、余論：法定犯時代應(yīng)重視違法性認(rèn)識的出罪機(jī)能

陸勇案與郭雨橋案僅僅是眾多銷售假藥案中的兩個個案，而銷售假藥罪也僅僅是我國刑法典法定犯中的“滄海一粟”。在法定犯時代已經(jīng)到來的情況下，擺在理論研究者面前的迫切任務(wù)是，如何調(diào)整建構(gòu)在自然犯時代下的刑法教義學(xué)體系，以便更好地在法定犯時代，發(fā)揮其解釋論的機(jī)能，將不值得處罰的行為人排除出犯罪圈。這既是司法者在風(fēng)險社會的背景下，面對立法者頻繁修法導(dǎo)致處罰范圍不斷擴(kuò)大的現(xiàn)狀所應(yīng)該保持的理性克制態(tài)度，也是從實質(zhì)上貫徹罪刑法定原則，保障人權(quán)的應(yīng)有之義。①(6)①晚近的刑事立法特別注重于對安全的保障，從而呈現(xiàn)出犯罪權(quán)不斷擴(kuò)張的態(tài)勢。參見高銘暄、傅躍建：《新時代刑事治理現(xiàn)代化研究》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報》2020年第4期，第7頁。

而從銷售假藥案中可以發(fā)現(xiàn)的是，無論是司法實務(wù)界還是刑法理論界，都致力于從客觀構(gòu)成要件要素的闕如、抽象危險的反證、緊急避險的成立等角度進(jìn)行論證，卻唯獨忽略了最貼近法定犯的刑法教義學(xué)規(guī)則——違法性認(rèn)識理論。這一方面或許與理論界一直以來更為“鐘愛”客觀要件，而不“重視”主觀要件相關(guān)②(7)②這種傾向與學(xué)界片面信奉“客觀主義”，而全面排斥“主觀主義”不無關(guān)系。參見冀洋：《網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪“源頭治理”政策的司法誤區(qū)》，載《政法論壇》2020年第6期，第74頁。；另一方面也和目前關(guān)于違法性認(rèn)識的通說有關(guān)，學(xué)者往往認(rèn)為依據(jù)責(zé)任理論無法解釋相關(guān)案件。

但是，主客觀要件在刑法教義學(xué)上具有同等重要的地位，當(dāng)我們無法在客觀要件上實現(xiàn)出罪的目標(biāo)時，不妨將視角轉(zhuǎn)移到主觀要件層次。遇到通說所理解的違法性認(rèn)識的理論困境時，與其徹底放棄在刑法教義學(xué)上的最后努力，無奈將行為人定罪，不如認(rèn)真反思通說的觀點究竟是否合理。其實透過這些銷售假藥的案件，可以抽象出一個問題，即如果行為人在對相應(yīng)的藥品管理法規(guī)存在違法認(rèn)知，卻同時認(rèn)為其行為是有助于社會整體利益，不具有法益侵害性時，到底能否認(rèn)定缺乏違法性認(rèn)識，進(jìn)而阻卻故意的成立呢？通行的觀點對此往往“捉襟見肘”，倘若轉(zhuǎn)變立場，將違法性認(rèn)識視為故意要素，明確違法性認(rèn)識的內(nèi)容是具體的刑法規(guī)范，以及將前置性法規(guī)的規(guī)范事實與評價不具有區(qū)分必要性視為違法性認(rèn)識理論的內(nèi)核，便足以將此類案件進(jìn)行出罪。因此，不妨以銷售假藥案為契機(jī)，重視符合法定犯時代的違法性認(rèn)識的出罪機(jī)能。