張耀軍

(煙臺大學(xué) 山東 煙臺 264005)

一﹑法律視角下“小產(chǎn)權(quán)房”的概念及其歷史成因

(一)“小產(chǎn)權(quán)房”的概念

我國現(xiàn)行法律規(guī)范中并沒有“小產(chǎn)權(quán)房”這個說法，它是法律規(guī)范制定之后形成的人們相對于大產(chǎn)權(quán)房而言對它的一個通俗叫法，而非正式名稱。對于“小產(chǎn)權(quán)房”概念的界定存在著不同的說法。有人認(rèn)為，“小產(chǎn)權(quán)房”是集體利用農(nóng)用地開發(fā)建造的，由集體為其頒發(fā)權(quán)屬證書，欠缺國家房管部門頒發(fā)的產(chǎn)權(quán)證明的房屋。有人認(rèn)為，“小產(chǎn)權(quán)房”是集體未將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為國有建設(shè)用地，也未向國家繳納土地出讓金而建造的用于向本集體以外的人出售的商品房。還有人認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)房” 是在農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和城鎮(zhèn)化進程中，為解決集體成員的住房問題而建造的并允許向集體經(jīng)濟組織以外的人出售的商品房。以上說法所介紹的“小產(chǎn)權(quán)房”雖用途各異，但均因其所利用的土地是集體所有的農(nóng)用地而非是符合國家法律規(guī)定的國有建設(shè)用地，因而其缺乏法律支撐，自然無法取得房屋管理部門核發(fā)的房屋產(chǎn)權(quán)證,故其上市流轉(zhuǎn)均會受到不同程度的阻礙，相對于建造在國有建設(shè)用地上的房屋而言，在遵循房地一體主義的中國法下，土地利用上的不合法帶來了房屋產(chǎn)權(quán)的不合法，故而稱其為“小產(chǎn)權(quán)房”。綜上所述，筆者認(rèn)為，“小產(chǎn)權(quán)房”就是指在城鄉(xiāng)二元體制的背景下，在非國有建設(shè)用地上建造的，不符合現(xiàn)行法規(guī)定的土地利用類型，而不能進入商品房交易市場的房屋。

(二)“小產(chǎn)權(quán)房”的歷史成因

“小產(chǎn)權(quán)房”之所以會廣泛存在，根源于法律對土地自由流轉(zhuǎn)的限制。2004年修訂的《土地管理法》(2019年已廢止)第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。這表明在農(nóng)村土地上需要使用土地進行建設(shè)時，必須轉(zhuǎn)換土地性質(zhì)，將農(nóng)業(yè)用地變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地。這帶來了法律上的沖突和土地流轉(zhuǎn)利益上的博弈。其一，我國《憲法》并未禁止土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但是農(nóng)村集體土地的入市流轉(zhuǎn)卻受到了《土地管理法》規(guī)制，這與憲法規(guī)定產(chǎn)生沖突，按照法的效力位階來看，這樣的規(guī)定顯然是違憲的。我國《民法典》規(guī)定物權(quán)平等原則，落實到土地上，城市和集體土地應(yīng)平等對待和保護，《憲法》和《土地管理法》在規(guī)定上的沖突導(dǎo)致城市的土地可以進入市場進行流轉(zhuǎn)，而集體的土地在流轉(zhuǎn)上則受到相關(guān)法律和政策的限制，這就導(dǎo)致“小產(chǎn)權(quán)房”的購房者獲得的房產(chǎn)證并非由國家頒發(fā)，而是由集體頒發(fā)，由此產(chǎn)生“小產(chǎn)權(quán)房”問題。加之集體土地的價格遠(yuǎn)低于城市建設(shè)用地的價格，出售“小產(chǎn)權(quán)房”給集體帶來的巨大利潤，城市的購房者也愿意花更少的錢購得集體房屋，法律的沖突和對集體土地流轉(zhuǎn)的限制催生了“小產(chǎn)權(quán)房”市場。其二，政府參與集體土地所有者的土地利益分配是“小產(chǎn)權(quán)房”市場形成的經(jīng)濟根源。集體土地經(jīng)過政府征收方式才可以轉(zhuǎn)為國家所有的土地，再經(jīng)過合法審批才可以在該土地上建造商品房從而出售。開發(fā)商用于開發(fā)建設(shè)的土地，只能由政府提供。政府是征地并向開發(fā)商提供土地的唯一合法主體。舊的《土地管理法》要求村集體或開發(fā)商若要將在集體土地上開發(fā)的房屋入市，就必須將土地性質(zhì)變?yōu)閲薪ㄔO(shè)用地，而開發(fā)商用于開發(fā)建設(shè)的土地，只能由政府提供?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”的出現(xiàn)，減少了政府環(huán)節(jié)，剔除了政府通過征收土地參與土地性質(zhì)轉(zhuǎn)變的過程，土地所有者和土地征收者之間的利益沖突成為“小產(chǎn)權(quán)房”出現(xiàn)的經(jīng)濟上的原因。

二、“小產(chǎn)權(quán)房”面臨的法律困境及其破解

“小產(chǎn)權(quán)房”面臨的法律困境實質(zhì)是集體所占據(jù)土地使用權(quán)不能自由流轉(zhuǎn)的問題。阻礙城鄉(xiāng)建設(shè)用地的流通，勢必會造成效率的損失，允許集體所占據(jù)土地使用權(quán)自由上市流通，有助于打破土地流通壁壘，促進土地資源高效流動。新修訂的《土地管理法》第63條規(guī)定，土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用。這一規(guī)定為農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)提供了法律依據(jù)，并能有效解決之后出現(xiàn)的“小產(chǎn)權(quán)房”問題。然而，新修訂的《土地管理法》通過之前的“小產(chǎn)權(quán)房”如何處理，能否轉(zhuǎn)正，仍有待解決。除土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的問題外，“小產(chǎn)權(quán)房”同樣還面臨著集體土地所有權(quán)的權(quán)利主體不明確，導(dǎo)致集體土地所有權(quán)虛置的問題。

(一)在法律上分類處理歷史上形成的“小產(chǎn)權(quán)房”

現(xiàn)實地看，我國之所以涌現(xiàn)出大量的“小產(chǎn)權(quán)房”，完全是不合理的用地制度造成的，新修訂的《土地管理法》有效解決了這一問題。面對已有的“小產(chǎn)權(quán)房”，對其處理不能搞一刀切，不同類型的“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)在建造和流轉(zhuǎn)兩方面進行分析處理。對于現(xiàn)實中存在的違反國家土地和建設(shè)規(guī)劃，建造在基本農(nóng)田和耕地上的根本性違法“小產(chǎn)權(quán)房”，因這類“小產(chǎn)權(quán)房”嚴(yán)重違反了國家對農(nóng)用地的保護政策，應(yīng)將其認(rèn)定為違法建筑，通過行政法層面否定其合法性并予以拆除，通過行政法上的監(jiān)督和限制來杜絕今后產(chǎn)生的此類“小產(chǎn)權(quán)房”。宅基地型“小產(chǎn)權(quán)房”是指在宅基地上建造的用于自我居住或用于出售的房屋。在宅基地上建設(shè)房屋，無論用于自身居住還是用于出賣，其建造和存在的本身并不違法。因此，在宅基地上建造房屋，只要符合建設(shè)規(guī)劃的相關(guān)規(guī)定，該建設(shè)便屬于合法建設(shè)。在流轉(zhuǎn)上，由于宅基地是無償賦予本村集體成員的一種社會保障，因此其取得和轉(zhuǎn)讓都存在特殊性。該權(quán)利雖然在期限上是無限的，但其在流轉(zhuǎn)上應(yīng)受到限制。宅基地本來就是國家安排給本村集體成員用于基本住房保障的，當(dāng)將其售予本集體經(jīng)濟組織成員以外的他人會損害本村集體成員利益，限制其流轉(zhuǎn)體現(xiàn)的是國家保護農(nóng)民基本住宅的宗旨。因此，在宅基地上建造的房產(chǎn)上市流轉(zhuǎn)因會損害社會公共利益或國家利益而致合同無效。由于這種情況下買受人即使占有使用了房屋也無法進行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，在遇到司法糾紛時就會在司法層面否定宅基地性“小產(chǎn)權(quán)房”流轉(zhuǎn)的合法性。至于歷史上形成的在農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地建造的“小產(chǎn)權(quán)房”，在新修訂的《土地管理法》通過后，對于不符合規(guī)劃要求、建筑質(zhì)量不合格的部分，應(yīng)直接定性為違法建筑予以拆除，在拆除時應(yīng)給予原購買價的補償，因為“小產(chǎn)權(quán)房”的形成與地方政府的懶政甚至慫恿是分不開的，政府應(yīng)為此付出一定的財政代價，而不能無視購房者的信賴?yán)婧拓敭a(chǎn)權(quán)保障。對于符合規(guī)劃、建筑質(zhì)量合格的部分，應(yīng)作合法認(rèn)定，發(fā)給集體所有土地上房屋產(chǎn)權(quán)證書。

(二)明確集體土地的權(quán)利主體，限制集體土地隨意流轉(zhuǎn)

我國集體土地所有權(quán)的權(quán)利主體，雖在民法中被認(rèn)定為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，但其權(quán)利主體并不明確。在這種情況下對集體土地的處分，究竟應(yīng)由哪一主體決定，應(yīng)當(dāng)讓哪一群體知情，應(yīng)由哪一群體分配土地利益，爭議訟訴上的哪一主體適格等都是模糊的?！稇椃ā泛拖嚓P(guān)法律中的“農(nóng)民集體所有”在實踐中，往往是人人都有而事實上卻是人人都無法享有。在處分集體所有土地建造房屋時，處分權(quán)主體的模糊可能會引發(fā)了一系列問題，集體土地的流轉(zhuǎn)缺乏監(jiān)督將會增加土地流轉(zhuǎn)的隨意性，進而損害經(jīng)濟組織內(nèi)成員的合法權(quán)益。從歷史上看，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人來自于早期的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社,其具體的組織形式在現(xiàn)階段大部分地區(qū)都不存在?，F(xiàn)階段，村民小組、村民委員會究竟哪一主體為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人，三者經(jīng)常被混為一談，難以分清。無論是作為法人實際參與民事活動的需要，還是按照民法所體現(xiàn)的基本理念，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人都應(yīng)具備完整的運行機關(guān)。作為法人，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的治理結(jié)構(gòu)應(yīng)以村民章程的形式加以明確?；鶎尤嗣裾畱?yīng)指導(dǎo)和幫助村民制定一個內(nèi)容全面、兼具對內(nèi)和對外效力章程，并應(yīng)符合村民章程的制定程序，使村民章程最大限度地體現(xiàn)民意。如此，為限制集體土地的隨意流轉(zhuǎn)，減少“小產(chǎn)權(quán)房”的出現(xiàn)，可行之策是盡快明確集體土地所有權(quán)的行使主體。

(三)完善土地征收制度，明確“公共利益”的概念

土地征收在具體的操作過程中應(yīng)符合為“公共利益”需要的目的。然而，無論是《憲法》還是《民法典》，對“公共利益”的概念的界定都不明確。現(xiàn)實中政府因商業(yè)用地的需要卻打著“公共利益”的幌子進行土地征收的現(xiàn)象屢見不鮮。這使原本受益的集體利益落空，嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民的利益，變相拉大了城鄉(xiāng)差距。村集體及成員在既得利益面臨滅失的情況下，不甘落空，這才會鋌而走險，冒著違法風(fēng)險在自己的土地上建造“小產(chǎn)權(quán)房”。因此，要解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題，在立法層面必須健全完善在征收土地方面的法規(guī)，明確“公共利益”概念，并結(jié)合司法裁判的作用加以解決。首先，要完善我國行政法規(guī)中的農(nóng)地征收、征用制度，我國的城鄉(xiāng)二元體制使得地方政府有著征收、征用農(nóng)地的權(quán)力，通過補充完善行政法規(guī)和行政訴訟法來規(guī)范政府的征地行為，防止政府濫用權(quán)力，從而規(guī)范“小產(chǎn)權(quán)房”的流通。村集體成員之所以熱衷于賣地是因為征地的補償過少，因此，在征地法規(guī)上應(yīng)提高征地的補償標(biāo)準(zhǔn)，從而給賣地降溫，從而減少“小產(chǎn)權(quán)房”的產(chǎn)生；其次，通過憲法采用列舉的方式規(guī)定哪些是公共利益，哪些不是公共利益。在憲法關(guān)于征收土地的問題上，“公共利益”的模糊性規(guī)定，是導(dǎo)致實踐中政府動輒以公共利益的名頭濫用手中的權(quán)力，侵害村集體利益的根源，因此有必要對公共利益予以明確界定；最后，在司法裁判層面，法院在界定土地征收是否符合“公共利益”時，除了要遵循法律的規(guī)定，同時應(yīng)著重考量土地征收是否符合用地建設(shè)規(guī)劃和土地出讓人出讓土地的意愿。

結(jié)語

“小產(chǎn)權(quán)房”問題關(guān)系到國計民生，由于其產(chǎn)生的特殊性，使它擁有特殊的法律特征。它是舊法積弊和相關(guān)群體受利益驅(qū)動等多種原因下催生的產(chǎn)物。集體經(jīng)營性建設(shè)用地能夠入市流轉(zhuǎn)并以法律的方式加以保障，從根本上能夠解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題。對于歷史上形成的“小產(chǎn)權(quán)房”問題，其解決思路應(yīng)從建造和流轉(zhuǎn)兩方面進行處理。對于建造上不合法的“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)認(rèn)定為違章建筑，使用行政的手段對其予以拆除；對于建造上合法，流轉(zhuǎn)上不合法的“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)通過對房屋流轉(zhuǎn)合同效力的否定，在司法上予以規(guī)制。為限制轉(zhuǎn)變土地性質(zhì)上的隨意性，在土地出讓層面,應(yīng)明確集體土地所有權(quán)的行使主體，進而加強對集體土地流轉(zhuǎn)的監(jiān)督力度，減少“小產(chǎn)權(quán)房”的出現(xiàn)。在土地征收層面，立法上應(yīng)明確“公共利益”的概念，限制政府為商業(yè)用途征收土地，在司法裁判上應(yīng)把用地建設(shè)規(guī)劃和土地出讓人的意愿納入司法裁量的范圍。