隨慶軍

(河南警察學(xué)院 治安系，河南 鄭州 450046)

在1764年出版的《論犯罪與刑罰》一書中，貝卡利亞首次提出廢除死刑的觀點(diǎn)。在此后長達(dá)200余年的時間里，西方刑法學(xué)者、思想家展開了激烈的死刑存廢之爭。爭論雙方分別著書立說，圍繞死刑是否符合倫理正義和人道要求、死刑是否違背社會契約、死刑是否與罪責(zé)刑相一致原則相符及死刑是否具有最大的威懾作用等方面闡述理由和依據(jù)。盡管聚訟不已，但在2013年年底，全世界得到聯(lián)合國承認(rèn)的近二百個國家中還有58個國家保留并適用死刑[1]。中國作為保留死刑并實(shí)際執(zhí)行死刑最多的國家之一，死刑也是一個被學(xué)者熱議的話題。保留死刑仍然是我國刑法學(xué)者的主流觀點(diǎn)。同時他們又認(rèn)為，在不可能廢除死刑的情況下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格加以限制。本文在梳理新中國死刑制度的形成、演變的基礎(chǔ)上，對進(jìn)一步完善我國的死刑制度提出意見和建議。

一、1979年以前的死刑制度

這一時期由于我國尚未頒布刑法典，死刑罪名和死刑緩期執(zhí)行制度(以下簡稱死緩制度)主要散見于一些單行的刑事立法和刑事政策中，也很少有適用死刑的程序規(guī)定。

(一)死刑罪名

新中國成立之初，雖然在制定刑法典方面進(jìn)行了很多有益的探索，甚至一度擬出了刑法典草案的33稿[2]。但由于各種原因，沒有頒布刑法典，只有屈指可數(shù)的單行刑法，它們是：為配合鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動而在1951年頒布的《中華人民共和國懲治反革命條例》；為配合“三反”“五反”運(yùn)動而在1952年頒布的《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱《懲治貪污條例》)；為配合國民經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)而在1952年頒布的《中華人民共和國妨害國家貨幣治罪暫行條例》(以下簡稱《妨害國家貨幣治罪暫行條例》)。三個條例分別對反革命犯罪、貪污、賄賂犯罪、偽造、變造貨幣罪規(guī)定了死刑。其中，《懲治反革命條例》11個條文規(guī)定了14項(xiàng)死刑罪名，分別是第三條“背叛國家罪”，第四條“組織叛變罪”，第五條“持械聚眾叛亂罪”，第六條、第七條“間諜罪、資敵罪、特務(wù)罪”，第八條“利用封建迷信進(jìn)行反革命活動罪”，第九條“反革命破壞罪、反革命殺人罪”，第十條“反革命宣傳煽動罪”，第十一條“偷越國境罪”，第十二條“聚眾劫獄罪、組織越獄罪”，第十三條“窩藏、包庇反革命分子罪”?！稇椭呜澪蹢l例》分別在第三條、第六條規(guī)定了“貪污罪、行賄罪、介紹賄賂罪”3項(xiàng)死刑罪名?！斗梁邑泿胖巫飼盒袟l例》在第三條規(guī)定了“偽造貨幣罪、變造貨幣罪、販運(yùn)、使用假幣罪”3項(xiàng)死刑罪名。這一時期，審判其他普通刑事案件時，定罪、量刑主要不依據(jù)法律而是依靠政策。受“殺人償命，欠債還錢”思想的影響，判處死刑的案件主要是故意殺人罪。

(二)死緩制度

死緩制度即“死刑緩期執(zhí)行”制度，是我國獨(dú)有的一項(xiàng)死刑執(zhí)行制度，產(chǎn)生于1951年鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動高潮中，是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來的獨(dú)樹一幟的死刑執(zhí)行制度。

1949年中華人民共和國成立后，為了保衛(wèi)新政權(quán)，在全國范圍內(nèi)開展了鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動并出現(xiàn)了擴(kuò)大化傾向，為制止這種傾向，毛澤東在1951年4月30日作出的特別批示中提及，對有應(yīng)殺之罪但沒有血債或其他引起民憤的重大罪行的間諜、特務(wù)等反革命，可以判處死刑緩期執(zhí)行，并強(qiáng)迫勞動，以觀后效(1)毛澤東在1951年4月30日特意批示：“殺人不能太多，太多則喪失社會同情，也損失勞動力?！矡o血債或其他引起民憤的重大罪行，但有應(yīng)殺之罪者，例如有些特務(wù)或間諜分子，有些教育界及經(jīng)濟(jì)界的反革命等，可判死刑，但緩期一年或二年執(zhí)行，強(qiáng)迫他們勞動，以觀后效?！眳⒁姺畱椑字稄拿珴蓶|提出“死緩”刑名說起》，載《黨的文獻(xiàn)》2008年第2期。。同年5月，毛澤東又在其親自起草的《中共中央關(guān)于對犯有死罪的反革命分子應(yīng)大部分采取判處死刑緩期執(zhí)行政策的決定》中，正式提出了“死緩”一詞[3]。至此，我國的死緩制度基本成型，之后其適用范圍逐漸擴(kuò)大到貪污賄賂罪犯、戰(zhàn)爭罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯。

二、1979年刑法確立的死刑制度

(一)死刑適用的條件

1979年頒布的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱1979年刑法)第四十三條規(guī)定，“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”。這是1979年刑法確立的死刑適用條件[4]。“罪大惡極”是一個漢語成語，形容罪惡達(dá)到了極點(diǎn)。其中“罪大”是強(qiáng)調(diào)犯罪行為及其危害結(jié)果的嚴(yán)重性，“惡極”是強(qiáng)調(diào)主觀罪過的嚴(yán)重程度，可以理解為主觀惡性及造成的危害結(jié)果都特別巨大。但何為主觀惡性特別巨大，又何為危害結(jié)果特別巨大，缺乏定量的衡量標(biāo)準(zhǔn)，隨之也帶來理解分歧與法律適用難題，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了將“罪大惡不極”或“惡極罪不大”的犯罪分子判處死刑的情況，不僅造成了司法上的不統(tǒng)一，也為重刑化傾向乃至死刑罪名的擴(kuò)張埋下了伏筆。

(二)死刑罪名

1979年刑法對我國的死刑政策貫徹得比較好，整部刑法共有15個條文規(guī)定了28項(xiàng)死刑罪名。第一類，反革命罪中9個條文集中規(guī)定了14項(xiàng)死刑的罪名。具體為：第九十一條“陰謀危害國家罪”；第九十二條“陰謀顛覆政府罪、陰謀分裂國家罪”；第九十三條“策動投敵叛變、叛亂罪”；第九十四條“投敵叛變罪”；第九十五條“持械聚眾叛亂罪”；第九十六條“聚眾劫獄罪、組織越獄罪”；第九十七條“間諜罪、特務(wù)罪、資敵罪”；第一百條“反革命破壞罪”；第一百零一條“反革命殺人、傷人罪”。雖然本類犯罪是具有死刑罪名比例最大的一類犯罪，由于發(fā)案率很小，因此很多死刑罪名是很少使用的[5]1。

需要說明的是，1979年《刑法》第九十七條第一和第三項(xiàng)規(guī)定的“(一)為敵人竊取、刺探、提供情報的；(三)參加特務(wù)、間諜組織或者接受敵人派遣任務(wù)的”，包括間諜罪和特務(wù)罪兩個罪名，其中特務(wù)罪是指參加國內(nèi)敵人的特務(wù)組織，接受臺灣國民黨特務(wù)組織的派遣任務(wù)，為臺灣國民黨特務(wù)組織竊取、刺探、提供國家情報以及進(jìn)行各種破壞活動的行為。間諜罪是指參加外國間諜組織的派遣任務(wù)，接受外國間諜組織的派遣任務(wù)，或?yàn)閲忾g諜組織竊取、刺探，提供我國情報的行為。另外，第一百條規(guī)定的“反革命破壞罪”，除常見的放火、爆炸、決水等破壞行為外，還包括劫持船艦、飛機(jī)、汽車等行為及制造、搶奪、盜竊槍支、彈藥的行為。

第二類，危害公共安全罪中2個條文規(guī)定了9項(xiàng)死刑罪名。分別是第一百零六條規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪和以其他危險方法危害公共安全罪5項(xiàng)死刑罪名；第一百一十條規(guī)定的破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)備罪、破壞電力煤氣設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪4項(xiàng)死刑罪名。第三類，破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪沒有死刑條款。第四類，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中2個死刑條文規(guī)定了3項(xiàng)死刑罪名。分別是第一百三十二條“故意殺人罪”和第一百三十九條“強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪”。第五類，侵犯財產(chǎn)罪中2個條文規(guī)定了2項(xiàng)死刑罪名，分別是第一百五十條“搶劫罪”，第一百五十五條“貪污罪”。

(三)死刑的限制

1.對死刑適用對象的限制

1979年《刑法》第四十四條對死刑的適用對象作出限制，規(guī)定兩種人不能判處死刑，一是犯罪的時候不滿18周歲的未成年人，二是審判的時候懷孕的婦女。但對已滿16周歲不滿18周歲的未成年人，在所犯罪行特別嚴(yán)重的情況下，可以判處死刑緩期2年執(zhí)行。這里的不適用死刑，是指不判處死刑，而不是等犯罪分子年滿18歲或分娩以后再執(zhí)行死刑。同時，“審判的時候”并非僅指刑事訴訟中的審判階段，而是指從采取強(qiáng)制措施開始的刑事訴訟全過程。另外，“懷孕的婦女”也包括采取強(qiáng)制措施后人工流產(chǎn)和自然流產(chǎn)的婦女，充分體現(xiàn)了人道主義精神。

2.對死刑適用程序的限制

1979年《刑法》第四十三條第二款規(guī)定了死刑的核準(zhǔn)程序，即除依法由最高人民法院作出的死刑判決以外，都應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。刑事訴訟法也作出了同樣的規(guī)定。一般的刑事案件，只要經(jīng)過兩審即可終審。但對于死刑案件，為了慎重起見，又增加了報請最高人民法院核準(zhǔn)的程序，即死刑判決雖然經(jīng)過了兩審也并未生效，還必須報請最高人民法院進(jìn)行死刑復(fù)核，事實(shí)上等于是經(jīng)過了三審才能終審成為生效判決，充分彰顯了對死刑案件的慎重。至于條文中“由最高人民法院判決的死刑”，除由最高人民法院經(jīng)審判監(jiān)督程序提審直接判處死刑的個別案件，以及由最高人民法院特別審判庭審判的林彪、江青反革命集團(tuán)的案件外，還未發(fā)生過由最高人民法院經(jīng)過一審或二審程序判處死刑的判例。

3.死緩制度：對死刑執(zhí)行方法的限制

為了進(jìn)一步限制死刑實(shí)際執(zhí)行的人數(shù)，1979年《刑法》第四十三條規(guī)定：“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子?！边@是對死刑適用條件的限制，同時又規(guī)定了死緩制度(2)1979年《刑法》第四十三條下段規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行，實(shí)行勞動改造，以觀后效?！保瑢λ佬虉?zhí)行方法作出明確限制，從而第一次以基本法律的形式將死緩制度規(guī)定在刑法中。第四十六條又規(guī)定了死緩犯的法律后果，即判處死刑緩期兩年執(zhí)行的犯罪分子，如果在死刑緩期執(zhí)行期間確有悔改表現(xiàn)，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果不僅確有悔改表現(xiàn)，還有立功表現(xiàn)，則二年期滿以后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑。如果抗拒改造情節(jié)惡劣并經(jīng)查證屬實(shí)的，則由最高人民法院裁定或者核準(zhǔn)執(zhí)行死刑。但是，對其中規(guī)定的“抗拒改造情節(jié)惡劣”的理解存在爭議，主要存在三種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)惡劣的違反監(jiān)規(guī)或不服監(jiān)管的行為都屬于“抗拒改造情節(jié)惡劣”[6]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，并非指一般的違反監(jiān)規(guī)情節(jié)惡劣的行為，而是指在死刑緩期執(zhí)行期間又犯新罪，且這個新罪還必須是故意犯罪[7]；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“抗拒改造情節(jié)惡劣”不是指實(shí)施了一般的故意犯罪，而是指又實(shí)施了比較重的故意犯罪，如故意殺人、故意傷害、脫逃等[8]。

三、死刑制度的擴(kuò)張

1979年刑法的頒布時間，正是改革開放之初。隨著改革開放的不斷深化，中國對外交往的不斷增多，用鄧小平同志的話說，“窗戶打開了，新鮮空氣進(jìn)來了，蒼蠅蚊子也進(jìn)來了”。新中國早期已經(jīng)禁絕的吸毒、賣淫嫖娼、賭博等社會現(xiàn)象又死灰復(fù)燃。在青少年中，由漠視法律發(fā)展到敵視社會，社會上一些不法之徒也趁機(jī)興風(fēng)作浪，犯罪數(shù)量不斷攀升，治安秩序不斷惡化。在此背景下，我國的死刑罪名不斷擴(kuò)張，重刑化日益加劇，死刑擴(kuò)張的傾向也愈加明顯。

(一)死刑罪名的擴(kuò)張

為了維護(hù)良好的社會治安秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，生效時間不長的1979年刑法已然不能滿足打擊犯罪的需要，20世紀(jì)80年代初我國確立了“嚴(yán)打”政策，重刑化的傾向愈加明顯，死刑罪名不斷增加。從1981年全國人民代表大會常務(wù)委員會(以下簡稱全國人大常委會)頒布《中華人民共和國懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》，對戰(zhàn)時違抗命令罪、謊報軍情、假傳軍令罪、臨陣脫逃罪、投降罪等10種違反軍人職責(zé)犯罪規(guī)定死刑，到1997年刑法頒布前的16年間，死刑罪名從1979年刑法生效時的28個猛增到70余個。其中1982年頒布的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》，對1979年刑法規(guī)定的走私罪、套匯罪、投機(jī)倒把罪、盜竊罪、販賣毒品罪、倒運(yùn)珍貴文物出口罪和受賄罪7種經(jīng)濟(jì)和財產(chǎn)犯罪的法定最高刑提高至死刑。1983年頒布的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》，對流氓罪、故意傷害罪、拐賣人口罪、非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支彈藥、爆炸物罪、盜竊、搶奪槍支彈藥、爆炸物罪、組織、利用會道門、封建迷信進(jìn)行反革命活動罪、引誘、容留婦女賣淫罪、強(qiáng)迫婦女賣淫罪9種刑事犯罪法定最高刑提高至死刑，同時增加傳授犯罪方法罪，并將其法定最高刑設(shè)定為死刑。1988年通過的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》，除重新規(guī)定了走私罪的死刑外，增加了走私毒品罪、走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私國家禁止出口的文物罪、走私珍貴動物及其制品罪和走私貴重金屬罪6項(xiàng)犯罪，并將其法定最高刑設(shè)定為死刑。1991年通過的《關(guān)于懲治盜掘古文化遺址古墓葬犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》，增加了盜掘古文化遺址、古墓葬罪的規(guī)定，并將其法定最高刑設(shè)定為死刑。1991年通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，增設(shè)了組織賣淫罪，并將其法定最高刑設(shè)定為死刑。1991年通過的《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》將拐賣婦女、兒童罪從拐賣人口罪中分離出來作為新罪名，同時又增加了綁架婦女、兒童罪、綁架勒索罪2個罪名，即該決定增設(shè)了3個罪名，并將其法定最高刑設(shè)定為死刑。1992年通過的《關(guān)于懲治劫持航空器犯罪分子的決定》將反革命破壞罪中的“劫持飛機(jī)”行為分離出來增設(shè)劫持航空器罪這一新罪名，將其法定最高刑設(shè)定為死刑，并將其從反革命類犯罪調(diào)至危害公共安全類犯罪。1993年通過的《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》增加了生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪2項(xiàng)罪名，并將其法定最高刑設(shè)定為死刑(事實(shí)上，這兩個罪名也是從以危險方法危害公共安全罪中分離出來的罪名，無論是生產(chǎn)、銷售假藥還是生產(chǎn)、銷售有毒有害食品，都是屬于刑法第一百一十四條、第一百一十五條規(guī)定的其他危險方法)。1995年通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》將偽造貨幣罪法定最高刑提高至死刑。同年通過的《關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》增加了虛開增值稅專用發(fā)票罪和偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪2項(xiàng)罪名，并將其法定最高刑設(shè)定為死刑。繼1988年通過的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》和《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》對走私罪、受賄罪增設(shè)死刑后，我國刑事立法對經(jīng)濟(jì)犯罪和危害社會治安的犯罪繼續(xù)奉行“嚴(yán)打”方針，死刑的適用范圍持續(xù)擴(kuò)大。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1981年至1995年15年間，我國最高立法機(jī)關(guān)先后制定的23部單行刑法中(3)以《中華人民共和國刑法》附件一、附件二所列內(nèi)容為準(zhǔn)。，規(guī)定有死刑罪名或?qū)δ承┓缸镅a(bǔ)充規(guī)定死刑法定刑的就有18部，增加死刑罪名43個，加上1979年刑法規(guī)定的28個死刑罪名，在1997年刑法修訂前我國死刑罪名高達(dá)71個。

(二)死刑程序的簡化

1.縮短法定訴訟期限

為了配合1982年的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》和1983年的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的決定》兩個實(shí)體法性質(zhì)的“嚴(yán)打”決定的頒布實(shí)施，1983年9月2日，全國人大常委會又通過了《關(guān)于迅速審判嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》這一程序性的“嚴(yán)打”決定，規(guī)定對殺人、強(qiáng)奸、搶劫、爆炸等嚴(yán)重暴力犯罪和其他嚴(yán)重危害公共安全應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子應(yīng)當(dāng)迅速及時審判，可以不受刑事訴訟法送達(dá)期限的限制。特別是將以上案件的上訴、抗訴期限由刑事訴訟法規(guī)定的十日縮短為三日，并且上述“嚴(yán)打”決定都具有溯及力，適用于尚未判決或判決未定的相關(guān)案件，充分體現(xiàn)了“從重從快”的“嚴(yán)打”精神。

2.下放死刑復(fù)核權(quán)

1979年頒布的《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，“死刑由最高人民法院核準(zhǔn)”。由最高人民法院統(tǒng)一行使死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)，對于統(tǒng)一死刑案件認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，確保死刑案件審判質(zhì)量，具有重大現(xiàn)實(shí)意義。根據(jù)1983年9月2日頒布的《關(guān)于修改〈中華人民共和國人民法院組織法〉的決定》的規(guī)定，最高人民法院將部分死刑案件的死刑復(fù)核權(quán)下放至各高級法院，由此也導(dǎo)致了全國范圍內(nèi)死刑案件的判決標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，出現(xiàn)同案不同判的混亂現(xiàn)象，直到2007年1月1日最高人民法院才收回已下放二十多年的死刑復(fù)核權(quán)。

上述“嚴(yán)打”的決定和法定訴訟期限的縮短，以及死刑復(fù)核權(quán)的下放，一方面在穩(wěn)定社會秩序方面取得了明顯成效，另一方面也為死刑制度的擴(kuò)張打開了方便之門。

四、1997年刑法確立的死刑制度

(一)1997年刑法確立的死刑適用條件

1997年《刑法》第四十八條將死刑的適用條件確立為“罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”，與1979年刑法中的“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”這一規(guī)定相比，語言更加規(guī)范，但仍然存在規(guī)定過于籠統(tǒng)、適用標(biāo)準(zhǔn)不明確、操作性不強(qiáng)等問題，難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，給司法實(shí)踐帶來很大困擾。有學(xué)者認(rèn)為，“罪行極其嚴(yán)重，是指罪行對國家和人民利益的危害特別嚴(yán)重，情節(jié)特別惡劣，同時行為人具有極其嚴(yán)重的人身危險性”[9]。這種理解雖然較為合理，但仍然顯得過于宏觀，法官在司法實(shí)踐中難以準(zhǔn)確把握和精準(zhǔn)適用。

(二)1997年刑法確立的死刑罪名

1997年刑法修訂時，在社會治安形勢依然嚴(yán)峻、嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪居高不下的情況下，決定對當(dāng)時法律規(guī)定的死刑，原則上不減也不增加[5]5，但也作了一些調(diào)整：如取消了反革命破壞罪、反革命殺人罪的規(guī)定，并將反革命破壞罪中的一些行為進(jìn)行了整合，例如，將“為敵人指示轟擊目標(biāo)的”調(diào)整到間諜罪中，將“劫持船艦、飛機(jī)、火車、電車、汽車的”分解為劫持航空器罪和劫持船只、汽車罪，調(diào)整到危害公共安全罪中。取消了投機(jī)倒把罪這一具有死刑法定刑的罪名，分解了流氓罪這一具有死刑法定刑的罪名，且分解后的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、聚眾淫亂罪都不具有死刑法定刑，事實(shí)上等于減少了2項(xiàng)死刑罪名。同時，增加了一個罪名，即搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪[10]。在盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪早已入刑并確定為死刑罪名的情況下，增加搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪的規(guī)定并將法定最高刑設(shè)定為死刑，從各方面講都是應(yīng)該且必需的。經(jīng)過調(diào)整，使得1997年刑法規(guī)定的死刑罪名實(shí)際上有70個。但在1997年12月9日最高人民法院通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》中，將第一百一十條(1979年《刑法》第九十七條)規(guī)定的“間諜罪、特務(wù)罪”合并為一個罪名“間諜罪”，2002年最高人民法院、最高人民檢察院通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(一)》取消了奸淫幼女罪的罪名，將其并入強(qiáng)奸罪，作為從重處罰的情節(jié)。至此，1997年刑法實(shí)有死刑罪名68個。

(三)死刑制度的限縮

事實(shí)上，雖然1997年刑法并沒有大量縮減死刑罪名，但第一次使新中國的死刑罪名的數(shù)量不升反降，在一定程度上反映出死刑問題已經(jīng)受到了立法者的重視。除此之外，在死刑的適用對象上，取消了對已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人不能判處死刑但可以判處死緩的這一違反邏輯的規(guī)定，《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》增加了“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍的手段致人死亡的除外”，從而進(jìn)一步縮小了死刑的適用對象。在分則條文中，明確提高了一些罪名適用死刑的條件。以盜竊罪為例，1979年刑法修訂之前，盜竊罪是我國執(zhí)行死刑最多的罪名之一，1979年刑法雖然沒有取消盜竊罪的死刑，但對其進(jìn)行了限制，只有兩個情節(jié)可以判處死刑，即“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的”和“盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的”，從而大大降低了盜竊罪適用死刑的頻率，有效降低了盜竊罪實(shí)際判處死刑的人數(shù)。

我國對死刑罪名的限縮，集中體現(xiàn)在《刑法修正案(八)》和《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)兩個刑法修正案上，共取消了22個非暴力犯罪的死刑罪名，這是我國第一次大規(guī)模集中縮減死刑罪名，可以說具有里程碑的意義。其中《刑法修正案(八)》取消了走私文物罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私貴重金屬罪，走私普通貨物、物品罪，金融憑證詐騙罪，票據(jù)詐騙罪，信用證詐騙罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪等9個經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑罪名，及盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪等4個非暴力犯罪的死刑罪名，共計(jì)取消13個死刑罪名；《刑法修正案(九)》取消了走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，戰(zhàn)時造謠惑眾罪等9個非暴力犯罪的死刑罪名，我國刑法現(xiàn)有死刑罪名減少至46個，表明我國限制死刑的適用已經(jīng)從研討進(jìn)入到實(shí)操階段，這是我國死刑制度的一大進(jìn)步。

五、現(xiàn)行死刑制度的完善路徑

(一)明確界定死刑的適用條件

《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》取消了22個死刑罪名，可謂大刀闊斧，但由于是在死刑適用條件沒有發(fā)生改變的情況下對死刑制度作出的修改，因此屬于碎片化改革。要對死刑制度作出系統(tǒng)性改革，首當(dāng)其沖應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確界定死刑的適用條件。

《中華人民共和國刑法修正案(十一)》對《刑法》第十七條作了修改，增加了對已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人罪、故意傷害罪，造成受害人死亡或者以特別殘忍手段造成受害人嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定。這是立法者經(jīng)過極其慎重考慮，綜合衡量對幼兒保護(hù)和社會利益防衛(wèi)等各方面因素，降低“罪行極其嚴(yán)重的犯罪”刑事責(zé)任年齡的一個平衡點(diǎn)。這里列舉的故意殺人罪、故意傷害罪兩種具體犯罪，造成死亡結(jié)果或者以特別殘忍手段造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的情況，應(yīng)該說是對“罪行極其嚴(yán)重”這一死刑適用條件的具體化適用。雖然也有“情節(jié)惡劣”的規(guī)定，但已經(jīng)把犯罪性質(zhì)限制在故意殺人罪、故意傷害罪這兩種犯罪上，并且對致人死亡和造成嚴(yán)重殘疾兩種危害結(jié)果作了明確限定，這里的“情節(jié)惡劣”就比較容易把握，只能是主觀惡性和人身危險性都非常大，從而排除了被害人有明顯過錯的故意殺人和故意傷害情形。所以，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把我國的死刑適用條件確立為“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的犯罪”。

(二)取消死緩制度，消除死刑立法的制度性缺陷

作為我國一項(xiàng)獨(dú)特的死刑執(zhí)行制度，死緩制度最初是作為我黨的一項(xiàng)刑事政策，發(fā)端于1951年新中國成立之初的鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動的高潮中,是為制止鎮(zhèn)反擴(kuò)大化的傾向，減少殺人數(shù)量而采取的一項(xiàng)臨時性措施。適用對象是罪該處死的反革命分子,其限制條件是：1.沒有血債；2.民憤不大；3.損害國家利益未達(dá)到最嚴(yán)重程度。這項(xiàng)措施有效降低了鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動的死刑執(zhí)行人數(shù)。而后，在黨中央總結(jié)實(shí)施死緩政策成功經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，死緩作為一項(xiàng)制度被正式規(guī)定在國家法令中，并擴(kuò)大到罪該處死但有悔改表現(xiàn)的嚴(yán)重的貪污、盜竊犯罪分子，最終被1979年和1997年的刑法所確認(rèn)并發(fā)展。然而，在司法實(shí)踐中，死緩制度本身在法理邏輯方面的矛盾則清晰地凸顯出來，存在著根本性的制度缺陷。盡管很多學(xué)者力圖作出合理解釋，以改革和完善死緩制度，但是，對不科學(xué)的概念是難以作出科學(xué)解釋的，死緩制度就是這樣。因此，本文建議取消死緩制度，回歸死刑刑罰的本來面目。理由如下：

1.死緩適用條件設(shè)置不科學(xué)

首先，《刑法》第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩刑二年執(zhí)行?！边@就是我國刑法關(guān)于死緩條件的規(guī)定。從條文可以看出，適用死緩必須具備兩個條件：一是“罪行極其嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)判處死刑，即“罪當(dāng)處死”；二是“不是必須立即執(zhí)行”。其中前一個條件，是適用死刑的條件，不作為這里討論的重點(diǎn)。后一個條件是適用死緩的決定性要件，是犯罪分子生命攸關(guān)的生死線。但是，何為“不是必須立即執(zhí)行”，卻是一個模糊用語，讓人無從把握，導(dǎo)致死緩適用標(biāo)準(zhǔn)彈性過大，基本上完全依靠法官的自由裁量進(jìn)行判斷。雖然法官力求公平公正，但受自身專業(yè)水平、成長環(huán)境、社會價值觀念等多方面限制，在條件的判斷和適用上難免產(chǎn)生分歧，導(dǎo)致不同法官在個案裁判方面呈現(xiàn)出同案不同判的結(jié)果，嚴(yán)重威脅到司法的公平公正。如從“云南李昌奎一、二審案件”的判決可以明顯感受到，對“不是必須立即執(zhí)行”在理解上存在的巨大偏差。既然沒有一個科學(xué)、明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，就勢必造成司法實(shí)踐適用中的混亂和隨意性，使得同一性質(zhì)、情節(jié)的犯罪，同案不同判的案例并不少見，并使死緩判決因人情或其他案外因素受到干擾，為司法腐敗提供一定的存在空間。在是否必須立即執(zhí)行死刑這一事關(guān)行為人生死的問題上出現(xiàn)如此隨意性，足以說明死緩制度在條件設(shè)置上存在嚴(yán)重問題。

其次，把“故意犯罪、情節(jié)惡劣”作為死緩期間執(zhí)行死刑的條件也不科學(xué)?！缎谭ā返谖迨畻l把“故意犯罪，情節(jié)惡劣”作為對死緩犯執(zhí)行死刑的唯一條件，然而這一條件的設(shè)定卻并不具有內(nèi)在的合理性。其一，故意犯罪包含故意殺人、故意傷害致人重傷、死亡的重罪，也包括故意傷害致人輕傷、侮辱罪、誹謗罪這些輕罪，不分罪行的輕重，只對死緩期間“故意犯罪，情節(jié)惡劣”的一律執(zhí)行死刑，是否有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則？更何況一些過失犯罪，如過失致人死亡罪的法定刑比故意傷害致人輕傷、侮辱罪、誹謗罪的法定刑重，可能導(dǎo)致犯重罪的不執(zhí)行死刑，犯輕罪的卻要執(zhí)行死刑，這是否有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)這一刑法基本原則？其二，“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定不具統(tǒng)一性。《刑法》第五十條只對“情節(jié)惡劣”作了“故意犯罪”的限定，認(rèn)定不同性質(zhì)犯罪的“情節(jié)惡劣”遠(yuǎn)比認(rèn)定具體個罪“情節(jié)惡劣”抽象和模糊得多。因?yàn)椤扒楣?jié)惡劣”的輕罪遠(yuǎn)比“情節(jié)一般”的重罪社會危害性要小，對不同性質(zhì)的犯罪只作“情節(jié)惡劣”的限制也是不科學(xué)的。

另外，死緩制度是在新中國成立初期政權(quán)不穩(wěn)固、法律并不健全的情況下，為了鞏固國家政權(quán)并針對鎮(zhèn)反擴(kuò)大化的問題所采取的臨時性補(bǔ)救措施。當(dāng)下國家政權(quán)已經(jīng)相當(dāng)穩(wěn)固，并且建立了完備的法律體系，死緩制度的存在已不再適應(yīng)當(dāng)今的時代背景。

2.死緩制度是“限制死刑適用”的誤區(qū)

眾所周知，死緩不是獨(dú)立的刑種，仍屬于死刑的范圍，只是從執(zhí)行方法上，把死刑分為立即執(zhí)行和緩期執(zhí)行，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是“是否必須立即執(zhí)行”。如前所述，“不是必須立即執(zhí)行的”并沒有一個認(rèn)定和精準(zhǔn)適用的明確操作標(biāo)準(zhǔn)。從司法實(shí)踐看，掌握的標(biāo)準(zhǔn)一般是沒有達(dá)到判處死刑立即執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的予以緩期執(zhí)行，如罪該處死，但具有法定從輕、減輕處罰等情節(jié)的應(yīng)判死緩。那么，具有法定從輕、減輕等情節(jié)的，是否可以理解為罪行沒有達(dá)到極其嚴(yán)重的程度呢？對此，筆者持肯定態(tài)度。盡管有關(guān)方面表示“可殺可不殺的堅(jiān)決不殺”，判處死緩以觀后效，但本文認(rèn)為“可殺可不殺”這一說法本身就存在內(nèi)在的邏輯矛盾。在“殺與不殺”這一事關(guān)犯罪分子生死的問題上，是不應(yīng)當(dāng)存在交集的。“可不殺”事實(shí)上應(yīng)為“不可殺”，即沒有達(dá)到“罪行極其嚴(yán)重”這一死刑適用條件。所以，本文認(rèn)為，判處死緩的犯罪分子，是將原本沒有達(dá)到“罪行極其嚴(yán)重程度”并不應(yīng)當(dāng)判處死刑的情形，上升為死刑，然后再認(rèn)定為“不是必須立即執(zhí)行”的而緩期執(zhí)行，不僅沒有使死刑的適用受到限制，反而擴(kuò)大了死刑的適用范圍，增加了判處死刑的人數(shù)。因此，本文建議取消死緩制度。

(三)利用立法技術(shù)，減少死刑罪名

取消部分犯罪的加重處罰情節(jié)，將其中故意剝奪受害人生命、故意傷害受害人身體健康致使受害人重傷、死亡的，作為故意殺人罪、故意傷害罪從重處罰。

例如，1997年《刑法》第二百三十九條，在以勒索財物為目的綁架他人或綁架他人作為人質(zhì)這一綁架罪的基本罪狀之后，規(guī)定了法定最高刑為無期徒刑的法定刑。同時，該條第二款又對殺害被綁架人或者故意傷害被綁架人致使被綁架人重傷、死亡的危害結(jié)果這一嚴(yán)重情節(jié)，規(guī)定了無期徒刑或者死刑的加重處罰的法定刑。綁架罪一向是我國的嚴(yán)重犯罪，甚至有人認(rèn)為是比我國一些傳統(tǒng)重罪更為嚴(yán)重的犯罪，因?yàn)橐恍﹤鹘y(tǒng)重罪如故意殺人罪、放火罪、爆炸罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪等，法定最高刑雖然皆為死刑，但法定最低刑皆為3年有期徒刑，而綁架罪的法定最低刑卻為5年有期徒刑。從這一角度考量，這種觀點(diǎn)不無道理。但仔細(xì)考察，作為最嚴(yán)重犯罪的綁架罪，除故意殺害被綁架人和故意傷害被綁架人并造成被綁架人重傷、死亡危害結(jié)果的法定情節(jié)外，并無其他可以判處死刑的情節(jié)。換句話講，除故意殺害被綁架人或故意傷害被綁架人，并造成被綁架人重傷、死亡的情形以外的綁架罪，一律不能判處被告人死刑。因此，綁架罪判處被告人死刑的依據(jù)，是在綁架過程中剝奪了受害人的生命或造成了被綁架人的重傷情形。既然如此，不如取消此條第二款的規(guī)定，將綁架罪這一加重處罰的情節(jié)取消，還原為故意殺人罪或故意傷害罪，作為故意殺人罪、故意傷害罪的一個從重處罰的情節(jié)，或者以故意殺人罪、故意傷害罪與綁架罪數(shù)罪并罰。這樣不僅減少一項(xiàng)死刑罪名，也符合只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子的死刑適用條件。