孫啟磊 申珂瑜

（1.河北省水利廳；2.中共河北省委黨校，河北 石家莊 050000）

一、非法采砂行為入刑適用

《刑法》第三百四十三條第一款規(guī)定，“違反礦產(chǎn)資源法①的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦……”2016 年“兩高”《關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“兩高”司法解釋）第四條規(guī)定，在河道管理范圍內(nèi)采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三條第一款和本解釋第二條、第三條規(guī)定的（無證開采、情節(jié)嚴(yán)重），以非法采礦罪定罪處罰。非法采砂入刑，為以刑事制裁手段打擊河道非法采砂行為提供了法律依據(jù)，對非法采砂行為形成了極大震懾。

根據(jù)犯罪構(gòu)成“四要件”說，實踐中對于非法采砂入刑的適用，在主觀方面，主要綜合考慮案件相關(guān)當(dāng)事人任務(wù)分工、參與度以及工資報酬等因素，在此不予贅述。在客觀方面，主要是對“無證開采”、“情節(jié)嚴(yán)重”等進行綜合判斷：其一，什么是無證開采？根據(jù)“兩高”司法解釋，無證開采指的是無采砂許可證，采砂許可證被注銷、吊銷、撤銷，超越采砂許可證規(guī)定的采砂范圍或者開采深度的，簡而言之即未經(jīng)許可偷采盜采、私挖亂采，持證砂場超范圍超深度開采等。因此，行為人在采砂證期限屆滿未續(xù)期或者具有應(yīng)當(dāng)注銷、吊銷、撤銷的情形但暫未被注銷、吊銷、撤銷的，仍繼續(xù)按照原采砂證規(guī)定的范圍采砂，情節(jié)嚴(yán)重的，不應(yīng)認(rèn)定為非法采礦罪，應(yīng)當(dāng)先對其進行行政處罰。依據(jù)相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理河道采砂許可證和采礦許可證也即兩證并存的情況，由于兩個證件效力沒有先后之分，故只要取得其中任一證，也不屬于無證開采，但行為人違反了行政管理規(guī)定也應(yīng)當(dāng)依法予以行政處罰。其二，達到何種情節(jié)？根據(jù)“兩高”司法解釋規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重包括開采的砂產(chǎn)品價值或者造成砂石資源破壞的價值在十萬元至三十萬元以上的；在禁采區(qū)、禁采期內(nèi)采砂，開采的砂產(chǎn)品價值或者造成砂石資源破壞的價值在五萬元至十五萬元以上的；二年內(nèi)曾因非法采砂受過兩次以上行政處罰，又實施非法采砂行為的；造成生態(tài)環(huán)境嚴(yán)重損害的②；嚴(yán)重影響河勢穩(wěn)定，危害防洪安全的。

二、河道非法采砂入刑適用存在的問題

（一）對非法采砂入刑認(rèn)識不足

實踐中，非法采砂執(zhí)法監(jiān)管主要由縣級水行政主管部門負責(zé)，但據(jù)了解，當(dāng)前基層執(zhí)法人員組成現(xiàn)狀很不樂觀，隊伍建設(shè)參差不齊，存在學(xué)歷低且無法律專業(yè)背景等問題，越是在經(jīng)濟不發(fā)達的地區(qū)這種情況越突出。以H 市W 縣水利局為例，在現(xiàn)有具備執(zhí)法資格的21 人之中，僅1人具有大學(xué)本科以上學(xué)歷，2 人具有大專學(xué)歷，其他均為高中學(xué)歷，且均無法學(xué)專業(yè)背景。這也就導(dǎo)致執(zhí)法人員法治意識相對不強，對非法采砂入刑相關(guān)規(guī)定缺乏準(zhǔn)確的認(rèn)知，受傳統(tǒng)思維影響，非法采砂案件很容易作為行政違法案件處理。據(jù)統(tǒng)計，我國每年河道非法采砂案件達1.5 萬起左右，占全國水事違法案件總數(shù)的30%以上，在長江、淮河、珠江等流域采砂管理任務(wù)較重的省份，比例高達70%。[1]但在水行政執(zhí)法實踐中，對于河道非法采砂行為，行政執(zhí)法機關(guān)大多是采取罰款、扣押采砂機具等行政處罰措施，移送刑事司法機關(guān)處理的較少。[2]據(jù)不完全統(tǒng)計，從2017 年到2020 年四年間全國法院一審審結(jié)涉非法采砂的刑事案件共1487 件，平均每年372 件，僅占1.5 萬起河道非法采砂案件的2.48%③。而行政處罰的有限性也是造成今天非法采砂行為日益猖獗、屢禁不止的重要原因。

（二）對非法采砂日常監(jiān)管不到位

受河流走向、砂石資源分布、采挖技術(shù)等因素影響，實踐中非法采砂區(qū)域分布廣泛，且位置偏遠，違法主體多晝伏夜出，小型化生產(chǎn)，零星化偷盜，隨運隨采，隱蔽性極強。而且受市場暴利驅(qū)使④，非法采砂案件通常與當(dāng)?shù)厣婧?、涉惡案件有著緊密聯(lián)系，多涉及暴力抗法、黑社會犯罪等情形。以湖南省岳陽市偵辦的案件為例，黑惡勢力強行介入非法采砂領(lǐng)域，有的通過武力火拼爭奪地盤，壟斷市場，攫取利益；有的利用自己的勢力建立砂石碼頭，采取聚眾斗毆、故意傷害等手段霸占水域地盤[3]，無疑給本不完善的河砂日常監(jiān)管工作造成了極大困難和阻力。目前，一方面水行政主管部門與公安、自然資源、生態(tài)環(huán)境、交通運輸?shù)扔嘘P(guān)部門聯(lián)合執(zhí)法機制尚未成熟運行，同時受采砂屬地管轄限制，相鄰市縣間也難以實現(xiàn)執(zhí)法聯(lián)動，執(zhí)法信息在部門間、區(qū)域間難以共享。另一方面，一線執(zhí)法人員在人員組成、裝備配備，特別是執(zhí)法經(jīng)費保障等方面存在嚴(yán)重不足，難以完成對區(qū)域內(nèi)所有存在河砂資源河道24 小時不間斷的監(jiān)管，難以對非法采砂人員以及現(xiàn)場進行及時有效的查處，給非法采砂在產(chǎn)、運、銷等環(huán)節(jié)留出了空擋和漏洞，導(dǎo)致不能夠及時準(zhǔn)確地對非法采砂行為進行調(diào)查、打擊。

（三）非法采砂砂產(chǎn)品價值認(rèn)定和危害防洪安全鑒定機制不成熟

為進一步規(guī)范河道非法采砂砂產(chǎn)品價值認(rèn)定和危害防洪安全鑒定工作，依法準(zhǔn)確懲處違法犯罪行為，各省先后按照“兩高”司法解釋，制定出臺了本省有關(guān)非法采砂砂產(chǎn)品價值認(rèn)定及危害防洪安全鑒定規(guī)定或辦法。這對于依法打擊河道非法采砂行為、提高入刑適用準(zhǔn)確率無疑具有重大意義，但由于缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各省在認(rèn)定或鑒定主體、程序、申訴救濟等方面存在較大出入，有的規(guī)定并不是很嚴(yán)謹(jǐn)，容易造成同罪不同罰，嚴(yán)重影響司法公正，也不利于公安機關(guān)辦案。例如，在認(rèn)定或鑒定主體方面，江蘇省、廣東省、山東省、重慶市均明確統(tǒng)一由省級水行政主管部門認(rèn)定或鑒定；廣西省規(guī)定申請單位在辦理自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)的河道非法采砂案件時，非法采砂行為涉嫌犯罪且危害防洪安全，確需對河道岸坡、河勢穩(wěn)定和水利樞紐、堤防、水閘、泵站、水文設(shè)施、防汛設(shè)施等工程設(shè)施造成的損害進行危害防洪安全鑒定，向自治區(qū)水行政主管部門申請，砂產(chǎn)品價值認(rèn)定有關(guān)程序，應(yīng)按照《廣西壯族自治區(qū)贓物估價管理條例》等有關(guān)規(guī)定執(zhí)行（由物價主管部門進行估價）；河北省規(guī)定危害防洪安全鑒定由省級水行政主管部門承擔(dān)，非法采砂砂產(chǎn)品價值認(rèn)定由各市縣水行政主管部門配合價格認(rèn)定機構(gòu)共同認(rèn)定。在認(rèn)定程序方面，廣東省對申請、認(rèn)定或鑒定、表決以及回避等做了嚴(yán)格而具體的規(guī)定；山東省還對認(rèn)定或者鑒定機關(guān)的資質(zhì)以及認(rèn)定或鑒定的基本程序作了限制規(guī)定；江蘇省、廣西省則僅對此做了原則性規(guī)定。其中關(guān)于申請的條件山東省明確了只有非法采砂砂石價值或是否危害防洪安全通過一般方法⑤難以確定時方可適用本辦法，河北則無此限制，只要是在認(rèn)定非法采砂價值需要認(rèn)定采砂方量的即可適用。在申訴救濟方面，江蘇省、廣東省、廣西省、山東省未做任何規(guī)定；河北省則對砂產(chǎn)品價值認(rèn)定明確了申訴救濟的渠道，市縣水行政主管部門、公安部門、檢察機關(guān)對價格認(rèn)定結(jié)論有異議的，可向上一級承擔(dān)價格認(rèn)定職責(zé)的機構(gòu)提出復(fù)核，案件當(dāng)事人對價格認(rèn)定結(jié)論有異議，可通過原提出機關(guān)，向上一級承擔(dān)價格認(rèn)定職責(zé)的機構(gòu)提出復(fù)核。

三、解決的對策及思路

（一）提高對非法采砂危害性的認(rèn)識，強化對涉嫌犯罪行為的打擊力度

河道砂石是維持河道形態(tài)和維系水砂平衡的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，事關(guān)河勢穩(wěn)定、防洪安全、供水安全以及其他重要涉河建筑物安全。當(dāng)前河砂偷采、盜采、亂挖濫采現(xiàn)象依然存在，日漸掏空的河堤、不斷下降的水位以及日益污染的水質(zhì)，嚴(yán)重破壞了河勢穩(wěn)定，影響了防洪、供水安全，損害了水生態(tài)環(huán)境，給公共安全造成了極大隱患。而且非法采砂涉黑涉惡性，也給當(dāng)?shù)厣鐣伟埠驼５氖袌鼋?jīng)濟秩序帶來了重大隱患，直接威脅著人民群眾的人身和財產(chǎn)安全。部分非法采砂行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害了刑法保護的法益，緊緊依靠行政處罰手段難以對當(dāng)前非法采砂行為產(chǎn)生有效的規(guī)制，必須在國家立法層面上加以突破，或是對現(xiàn)行的法律法規(guī)進行規(guī)范，確保以犯罪入刑的方式來震懾行為人。[4]各級水行政執(zhí)法部門，特別是一線執(zhí)法部門必須高度重視，不斷優(yōu)化完善執(zhí)法隊伍建設(shè)，提高法學(xué)專業(yè)背景執(zhí)法人員比例，強化執(zhí)法培訓(xùn)力度，認(rèn)真學(xué)習(xí)、深刻掌握國家有關(guān)非法采砂入刑的立法規(guī)定，確保讀懂弄清吃透立法條文，強化依法行政意識，嚴(yán)格執(zhí)行《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，摒棄動輒行政處罰的傳統(tǒng)執(zhí)法觀念，嚴(yán)禁“以罰代刑”，在日常執(zhí)法監(jiān)管中凡是對于涉嫌刑事犯罪的要依法及時移交公安部門并配合做好調(diào)查取證等相關(guān)工作，強化對非法采砂犯罪行為打擊力度，形成有效震懾。

（二）破除體制機制壁壘，實現(xiàn)監(jiān)管一體化、規(guī)范化、精準(zhǔn)化

一是建立健全聯(lián)合執(zhí)法機制。要強化水利與公安、自然資源、生態(tài)環(huán)境、交通運輸、林業(yè)和草原等跨部門以及各相鄰市縣間跨區(qū)域聯(lián)合執(zhí)法，統(tǒng)一步調(diào)，統(tǒng)一行動，堅持“零容忍”，對河道采砂“采、運、銷”各個環(huán)節(jié)進行全面監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)一起，查處一起，對非法采砂行為進行無縫銜接、精準(zhǔn)打擊，并不斷實現(xiàn)部門聯(lián)合執(zhí)法、區(qū)域聯(lián)動以及執(zhí)法信息共享制度化，建立行業(yè)監(jiān)管長效機制，形成監(jiān)管合力。例如，河北省自2017 年以來，省水利廳按照依法嚴(yán)懲、標(biāo)本兼治的總要求，把水利領(lǐng)域掃黑除惡專項斗爭作為推進水利治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要方面，聯(lián)合省公安廳、自然資源廳、交通運輸廳等持續(xù)開展實施打擊河道非法采砂“颶風(fēng)行動”，實現(xiàn)自上而下協(xié)同開展執(zhí)法行動、執(zhí)法信息共享和區(qū)域聯(lián)動，同時還適時組織開展了河湖專項整治、河湖專項清理、河道采砂專項巡察等專項行動，河道非法采砂得到明顯遏制，效果明顯。據(jù)不完全統(tǒng)計，在2017 年-2020 年四年間河北共審結(jié)非法采砂刑事案件136 件，在全國僅次于江蘇298 件、安徽150 件⑥。2021 年又制定出臺了《關(guān)于深化打擊河道非法采砂常態(tài)長效工作機制的實施意見》，聯(lián)合執(zhí)法單位擴展至水利、公安、自然資源、生態(tài)環(huán)境、交通運輸、林業(yè)和草原等，實現(xiàn)了聯(lián)合執(zhí)法的規(guī)范化、制度化和常態(tài)化。

二是創(chuàng)新完善執(zhí)法監(jiān)管制度。要強化對采砂事前“規(guī)劃、許可”、事中“監(jiān)管、執(zhí)法”、事后“治河、驗收”等各環(huán)節(jié)監(jiān)督檢查，確保河道采砂管理制度得到有效落實；要嚴(yán)格落實河道采砂管理“四個責(zé)任人”責(zé)任⑦，并在網(wǎng)上和采砂現(xiàn)場及時更新并公開公示責(zé)任人信息，督促其切實履職盡責(zé)；要公開接受社會監(jiān)督，在采砂現(xiàn)場豎立公告牌，載明企業(yè)名稱、采砂許可證、監(jiān)督舉報電話等，倒逼企業(yè)依法采砂；要借助視頻監(jiān)控、無人機航拍、衛(wèi)星遙感等現(xiàn)代化技術(shù)手段，加強對重點采砂區(qū)域以及比較隱蔽區(qū)域河道采砂的監(jiān)控，加大對夜間非法采砂嚴(yán)重河段的執(zhí)法力度，實現(xiàn)對區(qū)域內(nèi)所有有砂石資源的河湖24 小時全覆蓋；要借助河湖長制平臺，充分發(fā)揮基層鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村級河長監(jiān)督作用，嚴(yán)格落實巡河制度，特別是對于有采砂任務(wù)的河道要實行定期巡河制度，確保第一時間發(fā)現(xiàn)并制止違法違規(guī)采砂行為。

三是統(tǒng)一規(guī)范采砂主體行為。強化對河道非法采砂主體的監(jiān)管，要逐步取締小、散、亂采砂，推行統(tǒng)一規(guī)模化經(jīng)營管理，例如，可實行一條河或一個縣的砂石資源由一家公司開采，通過運用市場化模式、規(guī)?；a(chǎn)從源頭上確保砂石資源開采主體合法，杜絕因采砂主體小型化、不規(guī)范等帶來的監(jiān)管不便，河北省邢臺市大沙河綜合治理就是走采砂主體“規(guī)?；?、運作模式“市場化”比較成功的典型案例⑧，實現(xiàn)了社會效益和生態(tài)效益的“共贏”；要嚴(yán)控采砂區(qū)域，探索建立河道采砂管控清單制度，對河道采砂實施清單式管理，凡是清單之外的一律嚴(yán)禁采砂；要在砂場關(guān)鍵拐點處豎立明顯界樁，并嚴(yán)格按照采砂證許可的深度、范圍進行開采，實施精確測量，確保不超范圍開采；要嚴(yán)控采砂量，實行砂石采運管理單制度，通過遠程視頻監(jiān)控實現(xiàn)對采砂車、采砂量的24 小時不間斷監(jiān)控，確保不超量開采。

（三）健全完善砂產(chǎn)品價值認(rèn)定和危害防洪安全鑒定規(guī)則，為非法采砂入刑提供堅強法制保障

從刑事處罰的后果來看，非法采砂行為一旦涉嫌犯罪，行為人不僅可能遭受拘留、逮捕等刑事強制措施，還可能會面臨高達7 年的有期徒刑，在我國現(xiàn)有社會體制下，案件當(dāng)事人一旦被逮捕，就會被貼上“壞人”甚至“罪犯”的標(biāo)簽，將會對其日后的工作、生活、學(xué)習(xí)乃至家庭造成非常不利的影響。[5]因此，砂產(chǎn)品價值認(rèn)定和危害防洪安全鑒定規(guī)則作為“砂產(chǎn)品價值認(rèn)定”和“危害防洪安全鑒定”的重要立法依據(jù)，其認(rèn)定或鑒定結(jié)果，對于裁定非法采砂行為是否入罪至關(guān)重要，因此必須在認(rèn)定和鑒定責(zé)任主體、程序、回避、申訴救濟等方面從嚴(yán)掌握，細化流程，明確規(guī)范。例如，在主體方面，考慮到對砂石價值認(rèn)定或者對危害防洪安全鑒定的專業(yè)性和權(quán)屬性，統(tǒng)一由省級部門進行認(rèn)定和鑒定具備合理性合法性。在程序設(shè)置上必須對申請、認(rèn)定和鑒定技術(shù)主體、結(jié)論評審、回避等進行明確規(guī)定。砂石價值認(rèn)定或危害防洪安全鑒定結(jié)果關(guān)乎公民人身自由權(quán)，可以說是一柄“雙刃劍”，正確實施，就能準(zhǔn)確、及時地完成懲罰犯罪的任務(wù)；錯誤實施，則會侵犯公民的人身自由權(quán)，因此必須設(shè)置嚴(yán)格的程序規(guī)定和完善的申訴救濟渠道。

注釋：

①此處礦產(chǎn)資源法也應(yīng)包括水法、河道管理條例等法律、行政法規(guī)。

②實踐中河道非法采砂行為造成生態(tài)環(huán)境的損害主要以行政處罰或通過公益訴訟尋求生態(tài)環(huán)境損害賠償為主，對于入刑影響較大的判定因素是對砂產(chǎn)品進行價值認(rèn)定和對危害防洪安全進行鑒定。

③⑥數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)。具體檢索方法為：在高級檢索全文中輸入“采砂”、案件名稱為“非法采礦罪”、案由為“刑事案由”、審判程序為“刑事一審”，文書類型為“判決 書”，即 得 出2017 年105 件、2018 年247 件、2019 年538件、2020 年597 件、2021 年1-4 月72 件。

④砂石資源因其價值大開采成本低利潤巨大，素有水中“軟黃金”之稱，特別是近幾年受經(jīng)濟社會發(fā)展以及政府不斷加強河道采砂管理的政策影響，砂石源頭供應(yīng)量呈趨減態(tài)勢，但建設(shè)市場對砂石資源需求不斷增加，導(dǎo)致砂石價格飆升，部分地區(qū)甚至高達160 元/方。

⑤一般方法通常指通過查證運砂車輛、資金來往等書證確定非法采砂數(shù)量，根據(jù)行為人作案方式、目的、出售地等，綜合出水價、抵岸價以及離岸銷售價等確定砂石的單價，從而確定砂石價值。

⑦按照《水利部關(guān)于河道采砂管理工作的指導(dǎo)意見》，四個責(zé)任人指“采砂管理河長責(zé)任人、行政主管部門責(zé)任人、現(xiàn)場監(jiān)管責(zé)任人和行政執(zhí)法責(zé)任人”。

⑧河北省邢臺市大沙河綜合治理項目采取河道砂石資源化、工程建設(shè)捆綁打包市場化的運作模式，以“資源”換“資金”，破解“投入難”；由“分散”到“統(tǒng)一”，破解“整治難”。在財政不花一分錢的情況下，政府實現(xiàn)純收益1 億元，同時投資8 億元用于大沙河綜合治理，實現(xiàn)生態(tài)效益、經(jīng)濟效益和社會效益同步提升。