何 群

《民法典》已頒布并生效實(shí)施，對如何保護(hù)同居事實(shí)身份關(guān)系該法基本沒有提及。就該命題而言，對同居事實(shí)身份關(guān)系是否給予法律保護(hù)是伴隨我國登記婚的產(chǎn)生而產(chǎn)生，尤其是社會變革，生活方式多樣化的國際法律環(huán)境，我國改革開放的國情，人們生活水平的顯著提高，個體權(quán)利意識、獨(dú)立人格意識的增強(qiáng)等，最直接的表現(xiàn)即私領(lǐng)域生活方式的變化更加的意思自治——同居，包括婚前同居，婚外同居，同性同居與異性同居，國內(nèi)外同居與域內(nèi)外同居，不同年齡人的同居，有婚意與無婚意的同居等。①本文所言的同居事實(shí)身份關(guān)系是指雙方當(dāng)事人沒有婚姻關(guān)系的、相對穩(wěn)定的、或依習(xí)俗舉辦婚禮的同居事實(shí)身份關(guān)系。主張對該類同居事實(shí)身份關(guān)系進(jìn)行法律保護(hù)。但同時也不可忽視社會習(xí)俗、各地經(jīng)濟(jì)文化差異、社會主流價值觀對婚姻家庭制度的作用與影響。鑒于此，我國法律、司法解釋、相關(guān)機(jī)構(gòu)的指示精神，出現(xiàn)了差異性無奈的對待事實(shí)婚姻或稱同居關(guān)系的現(xiàn)狀，這一事實(shí)或法律問題至今尚未解決。為此，諸多學(xué)者（包括本人）針對這一問題建言獻(xiàn)策，具有時間長、論述多、表述各異，且至今仍為理論與實(shí)踐的熱點(diǎn)與難點(diǎn)問題。其中依時間順序，具有代表性與前沿性的觀點(diǎn)：如，2007年于海涌教授的儀式婚的法律保護(hù)，2008年陳葦教授的我國事實(shí)婚姻制度之重構(gòu)與設(shè)立非婚同居法，2007年-2009年何麗新教授的事實(shí)婚姻與非婚同居的二元化規(guī)制，2017年夏吟蘭教授的民法分則婚姻家庭篇非婚同居關(guān)系立法研究，2019年孫憲忠教授的民法典婚姻家庭編草案應(yīng)該解決的四個現(xiàn)實(shí)問題之一的同居事實(shí)身份關(guān)系的法律保護(hù)，即建立婚姻性質(zhì)的“非婚同居”關(guān)系的一般規(guī)則等。本文首先對現(xiàn)代同居事實(shí)身份關(guān)系法律保護(hù)學(xué)者已有的思考進(jìn)行分析，繼而對國內(nèi)同居事實(shí)身份關(guān)系如何進(jìn)行法律保護(hù)提出設(shè)想，以期有理論與實(shí)踐意義。

一、國內(nèi)學(xué)者對同居事實(shí)身份關(guān)系已有思考的價值

（一）重公益輕私益不符合民事法律權(quán)利本位的法理價值

一般而言，除婚姻以外的同居，是自然人個體私領(lǐng)域的社會生活方式的選擇，或許是長期選擇、或許是過渡性選擇，對哪些長期的、相對穩(wěn)定的、社會認(rèn)可的、無害于他人的、或不同途徑形成親子關(guān)系的同居或事實(shí)婚姻，民事法律不能視而不見、聽而不聞，如何在公益與私益之間尋求協(xié)調(diào)或平衡，這些成果的價值值得立法者重視與肯定。可以避免或解決事實(shí)婚姻或同居關(guān)系我國現(xiàn)行立法與司法解釋的無奈，以至于趨于協(xié)調(diào)，可以使這一領(lǐng)域弱者利益得以保護(hù)，民間善良的習(xí)俗得以沿襲，公平正義的法理價值得以實(shí)施。因而，對于民眾所說的“辦過酒席的婚姻”、以宗教禮儀結(jié)成的婚姻等非登記式婚姻予以承認(rèn)，對相關(guān)當(dāng)事人及其家庭之間的親屬關(guān)系，定義等同于登記式婚姻。這并不是對非登記式婚姻關(guān)系的鼓勵，而是意圖通過法律的指引，保護(hù)同居期間雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)其子女及家庭的合法權(quán)益。①

（二）事實(shí)婚姻的重構(gòu)或弱度保護(hù)與轉(zhuǎn)正的內(nèi)容設(shè)計具有立法參考價值

由于社會生活中事實(shí)婚姻存在的現(xiàn)狀，立法、司法解釋的無奈與有背科學(xué)性，學(xué)者在肯定登記婚價值的前提下，從保護(hù)人權(quán)，追求形式到實(shí)質(zhì)及結(jié)果上的平等的立法指導(dǎo)思想著手，指出保護(hù)事實(shí)婚姻應(yīng)遵循當(dāng)事人的意思自治原則、弱于登記婚姻效力的適度保護(hù)原則、處理同居期間問題與處理善后問題并重原則。雖說具體觀點(diǎn)仍有差異，如，有學(xué)者認(rèn)為“事實(shí)婚姻的成立要件之一，須有男女雙方同居生活的事實(shí)，并持續(xù)兩年”②陳葦、高偉：《我國事實(shí)婚姻制度之重構(gòu)——澳大利亞的“事實(shí)伴侶關(guān)系法”的啟示》，載《法學(xué)雜志》2008年第2 期，第20 頁。，對事實(shí)婚姻準(zhǔn)正有學(xué)者認(rèn)為“從我國實(shí)際情況出發(fā)，存續(xù)時間以5年為宜”，③何麗新：《論事實(shí)婚姻與非婚同居的二元化規(guī)制》，載《比較法研究》2009年第2 期，第66 頁。而有學(xué)者認(rèn)為“經(jīng)過法定期間”，究竟是多少年沒有明確。但事實(shí)婚姻弱度保護(hù)尤其是對儀式婚進(jìn)行弱度保護(hù)內(nèi)容，如我國婚姻家庭法確定的基本原則、同居、忠實(shí)、協(xié)助等義務(wù)、以及夫妻財產(chǎn)制、家事代理權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)，儀式婚應(yīng)與登記婚相同，但以配偶身份享有的身份權(quán)、繼承權(quán)、離婚權(quán)則可以視具體情況給予一定的限制。④于海涌：《儀式婚的法律保護(hù)》，載《法學(xué)》2007年第8 期，第121 頁。再如在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，當(dāng)事人雙方同居期間所得財產(chǎn)按照對家庭貢獻(xiàn)的大小以公平為原則進(jìn)行分配。事實(shí)婚姻關(guān)系解除時，一方因撫養(yǎng)和照顧雙方所生的子女，不能參加工作或處于半工作狀態(tài)，或工作收入維持生活確實(shí)存在困難，可以要求他方扶養(yǎng)。人民法院應(yīng)綜合考慮諸如同居事實(shí)身份關(guān)系時間的長短、年齡、健康情況、就業(yè)及充分就業(yè)有無可能、住房及現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)狀況、住所地的一般生活水準(zhǔn)等各種因素，確定撫養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額等觀點(diǎn)具有立法參考價值。⑤陳葦、高偉：《我國事實(shí)婚姻制度之重構(gòu)——澳大利亞的“事實(shí)伴侶關(guān)系法”的啟示》，載《法學(xué)雜志》2008年第2 期，第20 頁。

（三）婚姻之外非婚同居關(guān)系法律規(guī)制具有立法參考價值

婚姻之外異性和同性二人非婚同居關(guān)系是人們選擇私人生活領(lǐng)域的方式，這種方式只要不違背公共秩序、國家強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)定，應(yīng)予以法律規(guī)制，是公權(quán)力機(jī)關(guān)對公民應(yīng)有的職責(zé)，是在借鑒域外國家立法的基礎(chǔ)上當(dāng)代各國身份法的立法趨勢。非婚同居關(guān)系法律規(guī)制具體內(nèi)容的設(shè)計雖有不同，如有學(xué)者認(rèn)為“同居關(guān)系主體的性別，雙方可以為異性或同性，”⑥陳葦、王薇：《我國設(shè)立非婚同居法的社會基礎(chǔ)及制度構(gòu)想》，載《甘肅社會科學(xué)》2008年第1 期，第30 頁。有學(xué)者認(rèn)為“同性亦存在非婚同居情形，但同性結(jié)合違背我國目前普遍的社會價值觀，不納入法律規(guī)制的非婚同居范疇?！雹吆嘻愋拢骸稑?gòu)建我國非婚同居規(guī)制的法律機(jī)制》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2007年第1 期，第117 頁。非婚同居當(dāng)事人財產(chǎn)關(guān)系方面，有主張“與婚姻關(guān)系中的財產(chǎn)制相對應(yīng)”，⑧陳葦、王薇：《我國設(shè)立非婚同居法的社會基礎(chǔ)及制度構(gòu)想》，載《甘肅社會科學(xué)》2008年第1 期，第31 頁。有主張“非婚同居財產(chǎn)關(guān)系依當(dāng)事人的協(xié)議加以解決，沒有協(xié)議的情況下推定存在合伙關(guān)系，采用合伙理論處理?！钡腔橥雨P(guān)系法律規(guī)制應(yīng)遵循價值中立、同居協(xié)議優(yōu)先適用、公平保障同居者合法權(quán)益、切實(shí)保護(hù)未成年子女權(quán)益等原則具有立法參考價值。非婚同居關(guān)系法律規(guī)制具體內(nèi)容的設(shè)計，如“人身關(guān)系平等是處理人身關(guān)系的總原則，應(yīng)走出兩性關(guān)系共體本位,而注重個人本位?！薄巴雨P(guān)系存續(xù)期間，同居者各自依法享有的其人身和行為完全由自己支配，按照本人的意愿從事社會的生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動，一方對他方不得加以限制和干涉。”“在日常生活中，必然處理與共同生活有關(guān)的事項(xiàng),基于共同生活需要和交易安全考慮，適用表見代理規(guī)則，一定程度上賦予非婚同居者日常家事代理權(quán),在日常家事范圍內(nèi)，同居者互為代理人，任何一方因日常家事與第三人為一定的法律行為時，應(yīng)為雙方的意思表示，他方承擔(dān)連帶責(zé)任。”①何麗新：《構(gòu)建我國非婚同居規(guī)制的法律機(jī)制》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2007年第1 期，第120～121 頁?！胺腔橥与p方在人身方面不像婚姻配偶一樣互負(fù)法定的忠實(shí)義務(wù)和同居義務(wù)，但違反這兩項(xiàng)義務(wù)可能直接導(dǎo)致當(dāng)事人之間的關(guān)系不符合事實(shí)伴侶關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或登記伴侶關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件，從而不受法律的保護(hù)。”非婚同居關(guān)系的財產(chǎn)制，應(yīng)體現(xiàn)法律對弱者權(quán)益的保護(hù)和對公平價值的追求，表現(xiàn)為：同居期間為共同生活之需要購置和積累的財產(chǎn)歸雙方共同所有，但房屋等價值特別大的除外；法院可以在解除非婚同居關(guān)系時，根據(jù)當(dāng)事人具體情況和財產(chǎn)實(shí)際狀況,對共有財產(chǎn)作適當(dāng)分割；經(jīng)濟(jì)幫助請求權(quán)；非婚同居伴侶遺產(chǎn)的權(quán)利；共同債務(wù)向第三人承擔(dān)連帶責(zé)任；可享有對共同居住房屋的優(yōu)先承租權(quán)；可享有家庭成員的某些權(quán)益（如到監(jiān)獄探監(jiān)、休假、調(diào)動等）及有向法院和有關(guān)機(jī)關(guān)尋求救助的權(quán)利。親子關(guān)系方面：以兒童最大利益為指導(dǎo)原則，徹底擯棄子女的“婚生”與“非婚生”之區(qū)分，增設(shè)親子關(guān)系推定和否認(rèn)制度。②陳葦、王薇：《我國設(shè)立非婚同居法的社會基礎(chǔ)及制度構(gòu)想》，載《甘肅社會科學(xué)》2008年第1 期，第31 頁?！皩ν酝硬扇∶袷掳閭H制度的做法具備較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和可行性”，“立法者需要在倫理、正義和秩序之間進(jìn)行審慎權(quán)衡?！薄盎橐黾彝ゾ幜⒎〞r可以對非婚同居關(guān)系做原則性規(guī)定，采取契約保護(hù)模式，為將來制定相關(guān)的單行法律法規(guī)保留空間?！薄皩τ谕雨P(guān)系的概念，在婚姻家庭編的原則性規(guī)定中可以適當(dāng)放寬，同居不是婚姻，當(dāng)事人不必具備結(jié)婚的合意與形式要件。但是，同居關(guān)系的當(dāng)事人必須具備持續(xù)穩(wěn)定共同生活的主觀合意與客觀事實(shí)。對于以夫妻名義共同生活且符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的同居關(guān)系，應(yīng)當(dāng)推動其向婚姻關(guān)系轉(zhuǎn)化”等具有立法參考價值。③夏吟蘭：《民法分則婚姻家庭編立法研究》，載《中國法學(xué)》2017年3 期，第81 頁。

二、國內(nèi)學(xué)者對同居事實(shí)身份關(guān)系已有思考仍需探討之處

（一）事實(shí)婚姻的內(nèi)涵與外延問題

我國最早對事實(shí)婚姻進(jìn)行定義的是1979年最高人民法院的有關(guān)意見④1979年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》規(guī)定：事實(shí)婚姻是指沒有配偶的男女未進(jìn)行結(jié)婚登記,以夫妻關(guān)系同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的。，我國1950年、1980年《婚姻法》（含2001年《婚姻法》修正案）均將結(jié)婚登記作為婚姻締結(jié)的惟一法定要件，且從未明確規(guī)定事實(shí)婚姻，但在民事司法解釋⑤2001年12月24日最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第5 條規(guī)定：未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，區(qū)分兩種情況：一是1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》頒布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，按事實(shí)婚姻處理。二是1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l件》頒布實(shí)施以后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的,按解除同居關(guān)系處理。將1994年2月1日以前符合條件沒有登記的認(rèn)定為事實(shí)婚姻，此后符合條件沒有登記的認(rèn)定為同居關(guān)系，可以說我國現(xiàn)在沒有“事實(shí)婚姻”這一概念；同時依此解釋，1994年2月至今已逾25年，這類事實(shí)婚姻甚少。但是否意味著只有同居關(guān)系而沒有事實(shí)婚姻呢？從我國客觀事實(shí)現(xiàn)狀、諸多學(xué)者的著述立說、域內(nèi)外法的實(shí)踐及有關(guān)法學(xué)基本理論可看出，同居關(guān)系不能取代事實(shí)婚姻關(guān)系而存在?！笆聦?shí)婚姻”這一法律概念由同居（含未婚同居與婚外同居）取代，其結(jié)果：未婚同居當(dāng)事人，可以隨意解除同居身份關(guān)系，對婚外同居者追究民事責(zé)任，僅指訴訟離婚時無過錯方配偶有權(quán)向過錯方配偶請求損害賠償，如果不離婚能否請求損害賠償，或向第三人請求損害賠償，法律沒有規(guī)定。對婚外同居者追究刑事責(zé)任是以事實(shí)重婚的成立為前提，沒有事實(shí)婚姻，哪來事實(shí)重婚，對形成事實(shí)重婚如何施以民事或刑事制裁，無據(jù)可依。因此，我們從法律制度或指示、精神是一個系統(tǒng)工程，公法與私法、民法與刑法既有區(qū)別又互為聯(lián)系這一視角看，我國對事實(shí)婚姻或同居關(guān)系的法律規(guī)制的探討，一般局限于民事關(guān)系或民事法律關(guān)系范疇，很少將其與《刑法》的相關(guān)罪名聯(lián)系起來考慮。如果依此司法解釋并將其與《刑法》的相關(guān)罪名聯(lián)系起來考慮，我們可以發(fā)現(xiàn)，目前我國由同居關(guān)系代替原來的事實(shí)婚姻，從而使事實(shí)重婚罪的認(rèn)定失去了前提。但我國現(xiàn)行刑事法律、法規(guī)仍有重婚罪及如何處罰的規(guī)定：《刑法》第285 條規(guī)定：構(gòu)成重婚罪的處2年以下有期徒刑或者拘役。但對重婚行為的定罪沒有“情節(jié)”“后果”方面的要求，即意味著重婚行為不一定定罪處罰。據(jù)1994年12月14日最高人民法院的有關(guān)批復(fù)①1994年12月14日最高人民法院《關(guān)于婚姻登記管理?xiàng)l例施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》指出：“新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》發(fā)布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰。”事實(shí)婚姻仍可作為重婚罪的構(gòu)成條件。但上述批復(fù)中所謂“有配偶的人”，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為已經(jīng)依法登記結(jié)婚的人。依據(jù)是最高人民法院刑事審判第一庭主編的1999年第2 輯《刑事審判參考》：對于先有事實(shí)婚姻，又與他人登記結(jié)婚和兩次及兩次以上均是事實(shí)婚姻的，則依法不構(gòu)成重婚罪。那么，據(jù)此理解重婚罪的構(gòu)成只有兩種情況：一是兩個登記婚姻；二是先有登記婚姻，后有事實(shí)婚姻。這種對同一法律事實(shí)或法律問題民事與刑事司法解釋的相互矛盾，以及刑事司法解釋之間的歧異，表明立法與司法、理論與實(shí)踐在這一領(lǐng)域的困境。因此，事實(shí)婚姻的內(nèi)涵與外延仍然是需要再探討的問題。事實(shí)婚姻外延從上述分析可知，包含法律弱度保護(hù)與準(zhǔn)正的事實(shí)婚姻和違法應(yīng)懲罰的事實(shí)婚姻即事實(shí)重婚；事實(shí)婚姻的內(nèi)涵或其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言，首先，在計劃經(jīng)濟(jì)社會背景下強(qiáng)調(diào)的“以夫妻名義，且共同生活”為標(biāo)準(zhǔn)，已不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)社會背景下的客觀實(shí)際。原因是社會變革，文化意識形態(tài)的多元化，所帶來的生活方式的多元化，依上述標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)可的事實(shí)婚姻，存在經(jīng)濟(jì)成本或政治成本的制衡(對政府官員而言)，現(xiàn)實(shí)生活中，對于婚姻以外的兩性關(guān)系，無論長短、相對穩(wěn)定與否，站在一個理性人的視角，甚少“以夫妻名義，且共同生活”，而是變相的以保姆或秘書、雇員等名義，與其共同生活。因而，必須修改事實(shí)婚姻認(rèn)定的條件：1．不一定要求以夫妻名義共同生活，而是有共同生活的事實(shí)即可；2．同居不能取代事實(shí)婚姻，同居達(dá)到一定期限或滿足一定條件，則構(gòu)成事實(shí)婚姻。具體內(nèi)容為：對符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的當(dāng)事人共同生活兩年、或共同生活一年并生有子女，均以事實(shí)婚姻關(guān)系來對待與處理。但事實(shí)婚姻因欠缺法律規(guī)定的形式要件是可撤銷的，在婚姻被撤銷前受法律保護(hù)。其次，關(guān)于重婚，有法律與事實(shí)重婚之別?？陀^上法律上的重婚極少，原因是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，民政部門婚姻登記信息不僅國內(nèi)聯(lián)網(wǎng)，且國內(nèi)外聯(lián)網(wǎng)。②2018年5月，民政部和外交部正式通過網(wǎng)絡(luò)專線的形式實(shí)現(xiàn)了民政部門辦理的婚姻信息和我國駐外使領(lǐng)館辦理的婚姻登記信息的有效整合和共享。通過專線，外交部定期將駐外使領(lǐng)館辦理的婚姻登記信息及時推送至民政部全國婚姻登記信息數(shù)據(jù)庫，進(jìn)一步完善民政部全國婚姻登記信息數(shù)據(jù)庫。民政部門在辦理婚姻登記時，可以直接通過婚姻登記管理信息系統(tǒng)查詢到當(dāng)事人在駐外使領(lǐng)館辦理的婚姻登記信息。同樣，駐外使領(lǐng)館在辦理婚姻登記時也可以到民政部全國婚姻登記信息數(shù)據(jù)庫中查詢到當(dāng)事人在國內(nèi)辦理的婚姻登記信息。見張浩哲、張雨：《國內(nèi)和我國駐外使領(lǐng)館辦理的婚姻登記信息實(shí)現(xiàn)有效整合和共享》，http://society.people.com.cn/GB/n1/2018/0516/c1008-29994870.html，下載日期：2018年5月16日。如果沒有事實(shí)婚姻的認(rèn)定，則無事實(shí)重婚之認(rèn)定，因而，必須修改事實(shí)婚姻構(gòu)成重婚的情形：1．兩個事實(shí)婚姻應(yīng)當(dāng)構(gòu)成事實(shí)重婚；2．只要被認(rèn)定為事實(shí)婚姻的，事實(shí)婚姻無論在登記婚姻之前或之后，均構(gòu)成重婚。③何群：《中國區(qū)際同居關(guān)系法律問題研究》，載《河北法學(xué)》2011年9 期，第149 頁。

（二）非婚同居法律規(guī)制的具體內(nèi)容設(shè)計問題

這里有二點(diǎn)值得探討。（1）“同居的主體須為兩個無禁婚親或禁婚疾病的成年人”的成立條件問題。④陳葦、王薇：《我國設(shè)立非婚同居法的社會基礎(chǔ)及制度構(gòu)想》，載《甘肅社會科學(xué)》2008年第1 期，第30 頁。這實(shí)際上是婚姻實(shí)質(zhì)要件中必須排除的條件。就婚姻成立的條件而言，這一規(guī)定理論與實(shí)踐有頗多質(zhì)疑，從傳統(tǒng)的將婚姻和生育視為一體而言，某些疾病確實(shí)不宜繁衍后代，但歷史已證明，生育和婚姻并非一體，婚姻、性行為與生育行為三位一體的傳統(tǒng)模式已經(jīng)逐漸被打破。因此，不能因?yàn)榧膊栴}導(dǎo)致不適宜生育后代而否定和剝奪當(dāng)事人的結(jié)婚權(quán)利。事實(shí)上，借助現(xiàn)代生物科技，尤其是人工生育技術(shù)和基因技術(shù)，很多疾病患者甚至能夠通過人工授精、試管嬰兒的方式實(shí)現(xiàn)生育健康子女的目的。①鄧麗勤：《禁婚條件法律問題研究》，廣州大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文，第16 頁。因此，《民法典婚姻家庭編草案》對此作出修改，并在已經(jīng)頒布并生效實(shí)施的我國《民法典婚姻家庭篇》予以確立?？梢?，結(jié)婚權(quán)與生育權(quán)分離，婚姻成立的要件不對禁婚疾病作禁止性規(guī)定是立法趨勢，何況弱于婚姻的非婚同居生活方式就更沒有理由對此做規(guī)定。（2）非婚同居法律規(guī)制的主體僅為“二個同性自然人”還是也包括“二個異性自然人”的問題。綜觀各國或各法域非婚同居關(guān)系法律保護(hù)的立法例，因?yàn)閮尚躁P(guān)系最完美的形態(tài)是法律確立了異性一夫一妻婚姻制度，繼而是有條件的事實(shí)婚姻補(bǔ)缺，而對于同性結(jié)合的生活形態(tài)，隨著科學(xué)研究結(jié)論，早期認(rèn)為同性戀是一種疾病，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行矯正和治療，當(dāng)代認(rèn)為同性戀是人類感情的一種表達(dá)方式，實(shí)現(xiàn)了中國同性戀非病理化。因此，各國非婚同居法律規(guī)制的主體最開始是符合一定條件的同性主體，只不過稱謂各異，后來由于符合一定條件的二個異性主體不愿意形成法律認(rèn)可的婚姻結(jié)合體，基于平等、人權(quán)的價值觀，有的國家如英國、法國也將其納入主體加以規(guī)制，且有此趨勢。鑒于我國的實(shí)際情況，面對此情形，二個相同或不同國籍的外國人，在其本國或原住所地合法成立的同性婚姻（原文中的同性婚姻，我國只能稱其為同性同居關(guān)系），或者二個具有中華人民共和國國籍的人，以及一個具有中華人民共和國國籍的人與一個具有外國國籍的人，在外國依法締結(jié)的同性婚姻，及其相關(guān)民事法律效力的認(rèn)可、權(quán)利義務(wù)的保護(hù)等問題，隨該當(dāng)事人來到中國大陸，則是中國大陸國際私法面臨的現(xiàn)實(shí)問題。②何群：《涉外同性婚姻法律適用問題研究》，載《河北法學(xué)》2012年10 期，第132～133 頁。又鑒于目前乃至相當(dāng)長的時間內(nèi)我國賦予同性結(jié)合與異性婚姻同等的法律身份還有諸多限制，如習(xí)俗、人們的認(rèn)可程度等，因而，對同性同居賦予婚姻法律身份是一個漸進(jìn)的過程，也表明非婚同居法律規(guī)制的首要主體是二個同性主體的結(jié)合，而不是將其排除在外。

（三）非婚同居法律規(guī)制的模式探討

學(xué)者的思考有以下觀點(diǎn)：（1）認(rèn)為需要法律規(guī)制的非婚同居只包括異性同居，排除同性同居，且以頒布單行立法形式最為適宜。③何麗新：《構(gòu)建我國非婚同居規(guī)制的法律機(jī)制》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2007年第1 期，第119 頁。（2）認(rèn)為需要法律規(guī)制的非婚同居包括異性與同性同居，如何進(jìn)行法律規(guī)制？建議采取區(qū)別于婚姻的同居不登記制為主，兼采區(qū)別于婚姻的同居登記制為補(bǔ)充。④陳葦、王薇：《我國設(shè)立非婚同居法的社會基礎(chǔ)及制度構(gòu)想》，載《甘肅社會科學(xué)》2008年第1 期，第30 頁。（3）認(rèn)為婚姻家庭編立法時可以對異性非婚同居關(guān)系采取契約保護(hù)模式的原則性規(guī)定，為將來制定相關(guān)的單行法律法規(guī)保留空間；對同性伴侶關(guān)系立法者需要在倫理、正義和秩序之間進(jìn)行審慎權(quán)衡，現(xiàn)階段采取民事伴侶制度的做法具備較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和可行性。⑤夏吟蘭：《民法分則婚姻家庭編立法研究》，載《中國法學(xué)》2017年3 期，第81～82 頁。上述觀點(diǎn)中，非婚同居法律規(guī)制只限于異性同居者，且采用單行法規(guī)的立法形式，這一做法在現(xiàn)行各國的立法例中甚少見。如果僅就非婚異性同居進(jìn)行法律規(guī)制，可以在《民法典婚姻家庭篇》設(shè)一章，或者在構(gòu)成事實(shí)婚姻時對其進(jìn)行低于婚姻的保護(hù)，可使立法資源發(fā)揮最有效的價值。況且對有別于婚姻的非婚同居關(guān)系進(jìn)行規(guī)制從世界各國立法例看，首先且主要是保護(hù)非婚同性同居關(guān)系，而不是異性非婚同居關(guān)系，理由前已述及。第二種觀點(diǎn)即我國非婚同居立法采取區(qū)別于婚姻的同居不登記制為主，兼采區(qū)別于婚姻的同居登記制為補(bǔ)充。該觀點(diǎn)對同一事實(shí)或問題采用不同的立法模式，有使簡單的問題復(fù)雜化之嫌，如果認(rèn)為采用區(qū)別于婚姻的同居不登記制，把“事實(shí)婚姻”轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆聦?shí)伴侶”法律給予其弱于婚姻的保護(hù)，實(shí)際上只不過將事實(shí)婚姻的稱謂改變了一下，內(nèi)容與實(shí)質(zhì)沒有變化，不具有立法意義。同時前述二種觀點(diǎn)的學(xué)者，在其不同的論文中均談到如何保護(hù)事實(shí)婚姻問題。第三種觀點(diǎn)在婚姻家庭編立法時保護(hù)非婚同居關(guān)系具有過渡性意義，尤其是對同性伴侶關(guān)系立法在我國具有開創(chuàng)性價值，此觀點(diǎn)本人在以往的論文中也多次提及。就目前而言，如果依此立法，實(shí)踐中因其操作性不強(qiáng)，主要依靠法官自由裁量權(quán)處理此類問題。

（四）非婚同居法律規(guī)制的范圍問題

世界范圍內(nèi)身份領(lǐng)域法律規(guī)制的變化、人類命運(yùn)共同體的宏偉藍(lán)圖構(gòu)想，內(nèi)容上，從探討該命題的某一個方面問題到多方面問題的展開；種類上，從異性同居到同性同居延伸。突出特點(diǎn)是研究國內(nèi)同居事實(shí)身份關(guān)系的較多，甚少見從廣義的國際法視角研究涉外事實(shí)身份關(guān)系法律問題。由于點(diǎn)、面研究的限制，出現(xiàn)理論上的對立，視角相對狹義，應(yīng)用性有限，亟需進(jìn)行更系統(tǒng)全面深入的研究。建立在各國相互交往，互為依存，求同存異，和諧互惠的情形下，以全球事實(shí)與法律環(huán)境為背景，立足于我國的現(xiàn)狀，對身份法領(lǐng)域傾注更多的、切合實(shí)際的人文關(guān)懷和法律人性理念，以“一帶一路”視域下涉外婚姻家庭領(lǐng)域的特殊問題，即涉及外國國家與外法域的同居事實(shí)身份關(guān)系、同性婚姻、及中國特有的邊民與毗鄰國邊民同居事實(shí)身份關(guān)系的法律適用、效力及法律后果等問題，從國內(nèi)婚姻家庭法、區(qū)際私法、國際私法等視角系統(tǒng)、全面、深入研究同居事實(shí)身份關(guān)系法律問題，也應(yīng)是非婚同居事實(shí)身份關(guān)系法律規(guī)制范圍的重要內(nèi)容。

三、國內(nèi)同居事實(shí)身份關(guān)系法律保護(hù)設(shè)想

通過梳理我國學(xué)者對現(xiàn)代同居事實(shí)身份關(guān)系法律保護(hù)已有的思考，盡管我國《民法典婚姻家庭篇》對同居事實(shí)身份關(guān)系法律保護(hù)基本沒有規(guī)定，但立法上再探討仍然具有重要的理論與實(shí)踐意義。對國內(nèi)同居事實(shí)身份關(guān)系法律保護(hù)可分二步進(jìn)行。

（一）國內(nèi)同居事實(shí)身份關(guān)系法律保護(hù)第一步

國內(nèi)同居事實(shí)身份關(guān)系法律保護(hù)第一步分二種情況：一是異性同居事實(shí)身份關(guān)系有條件的轉(zhuǎn)化為事實(shí)婚姻或合法婚姻。這里的條件即符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，生育子女或經(jīng)過法定期間等。如何轉(zhuǎn)化？可借鑒德國法?！兜聡穹ǖ洹穼橐龅某闪⑹冀K采取嚴(yán)格的形式婚主義，但對欠缺婚姻形式要件的異性同居事實(shí)身份關(guān)系，并沒有持絕對的否認(rèn)態(tài)度，而是認(rèn)可為事實(shí)婚姻。同時規(guī)定，欠缺結(jié)婚形式要件的婚姻是可以撤銷的婚姻。事實(shí)婚姻只可以由基于申請所做之法院判決予以撤銷，婚姻隨判決發(fā)生法律效力而解除。如果事實(shí)婚姻雙方以夫妻身份共同生活五年，倘若其中一人死亡，則在此情形下至少共同生活三年，且在上述同居期間無一方申請撤銷婚姻的，婚姻可排除撤銷。可見，德國法對待欠缺婚姻形式要件的異性同居事實(shí)身份關(guān)系：依次認(rèn)可為事實(shí)婚姻，但事實(shí)婚姻是可以撤銷的，在事實(shí)婚姻被撤銷前是受法律保護(hù)的；如果達(dá)到了法定同居年限事實(shí)婚姻則轉(zhuǎn)化為合法婚姻。因此，對符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件的國內(nèi)同居事實(shí)身份關(guān)系（不管舉行婚姻儀式與否），未生育子女經(jīng)過法定期間（3年或5年）或生育子女經(jīng)過法定期間（同居2年），首先，認(rèn)可為事實(shí)婚姻，但事實(shí)婚姻是可撤銷的婚姻,在婚姻被撤銷前是受法律保護(hù)；其次，經(jīng)過上述法定期間，事實(shí)婚姻未被撤銷，可認(rèn)定為合法婚姻。這與兼顧公益與私益法學(xué)理論相符合。二是同性同居事實(shí)身份關(guān)系法律保護(hù)問題。從我國的民間認(rèn)可度、官方態(tài)度①2019年8月21日，全國人大常委會法制工作委員會在京舉辦首場發(fā)言人記者會，這是法工委自成立以來首次建立新聞發(fā)言人制度。發(fā)布會上，首位發(fā)言人、法工委研究室主任臧鐵偉對有記者提出的有關(guān)同性戀結(jié)婚合法化問題作出回應(yīng)。臧鐵偉說，我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的一夫一妻制，是建立在一男一女結(jié)為夫妻基礎(chǔ)上的婚姻制度，這個規(guī)定是符合我國的國情和歷史文化傳統(tǒng)的。因此，民法典婚姻家庭編草案也維持了現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的一夫一妻制，這個草案已經(jīng)在中國人大網(wǎng)全文公布，向社會征求意見。見朱寧寧：《全國人大常委會法工委回應(yīng)同性戀合法化：民法典草案維持一夫一妻制》，https://finance.sina.com.cn/roll/2019-08-21/doc-ihytcitn0810158.shtml，下載日期：2019年8月21日。等情況看，同性婚姻合法化是一個漫長的歷程，但同性同居事實(shí)身份關(guān)系的客觀存在及對少數(shù)人群即弱勢群體的人文關(guān)懷的現(xiàn)實(shí)需要，同性同居事實(shí)身份關(guān)系法律保護(hù)，我們認(rèn)為一定條件即不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定、公序良俗等情形下，認(rèn)可同性同居契約身份關(guān)系，即依同居協(xié)議確定其對內(nèi)及對外權(quán)利義務(wù)關(guān)系方面的效力，對其給予有限保護(hù)具有必要性與現(xiàn)實(shí)可能性，且具有理論與實(shí)踐意義。

（二）國內(nèi)同居事實(shí)身份關(guān)系法律保護(hù)第二步

國內(nèi)同居事實(shí)身份關(guān)系法律保護(hù)第二步，制定《民事伴侶關(guān)系法》。立法內(nèi)容可參考《法國民法典》中人法卷增添“緊密關(guān)系民事協(xié)議”（PACS）中的有關(guān)規(guī)定。

（1）民事伴侶關(guān)系的主體，包括兩個異性和兩個同性的成年自然人，即一對一的異性同居、同性同居事實(shí)身份關(guān)系的當(dāng)事人。

（2）民事伴侶關(guān)系的當(dāng)事人須訂立民事伴侶關(guān)系協(xié)議。民事伴侶關(guān)系協(xié)議是指兩個異性,或者兩個同性的成年自然人之間為組織共同生活而訂立的受法律保護(hù)的協(xié)議。這一協(xié)議：一是表明這一身份關(guān)系受法律保護(hù)；二是訂立民事伴侶關(guān)系協(xié)議的當(dāng)事人與已婚者是法律地位不同的兩類人，即并非所有情況下都依平等原則對他們給予完全一致的對待；三是協(xié)議當(dāng)事人應(yīng)具有共同生活內(nèi)容。“共同生活”的內(nèi)容，即法律認(rèn)可的當(dāng)事人之間為利益共同體，而不是僅限于兩人“簡單地在一起居住”，要求當(dāng)事人有共同的居所和“夫妻”生活。要求當(dāng)事人有 “夫妻”生活，目的在于防止亂倫的、履行忠誠義務(wù)，不得再行結(jié)婚。

（3）民事伴侶關(guān)系協(xié)議締結(jié)的實(shí)質(zhì)要件，即必須具備和排除的要件與結(jié)婚之理由相同。除當(dāng)事人雙方必須有自愿真實(shí)的合意、完全的行為能力外，還包括以下禁止或排除性要件：直系的尊血親與卑血親之間,直系的姻親之間以及四親等在內(nèi)（即三代以內(nèi)）的旁系親屬之間；兩人中的任何一人不得有婚姻關(guān)系；兩人中任何一人不得訂立有民事伴侶關(guān)系協(xié)議。同時，協(xié)議還需明確二點(diǎn)：當(dāng)事人間相互實(shí)際的幫助義務(wù)，即受民事伴侶關(guān)系協(xié)議約束的當(dāng)事人要相互給予實(shí)際的幫助，幫助的方式由協(xié)議確定，包括其中任何一人為他們的日常生活需要以及與他們的共同住房有關(guān)的費(fèi)用向第三人承擔(dān)連帶責(zé)任，任何違反此種幫助義務(wù)的條款無效，如果在所訂立的協(xié)議中沒有作出此中規(guī)定發(fā)生爭議時，依公平原則據(jù)各自的狀況確定進(jìn)行此種相互的實(shí)際的幫助之方式；當(dāng)事人之間的財產(chǎn)制度，即民事伴侶關(guān)系協(xié)議訂立之后有償取得的財產(chǎn)在不損害善意第三人利益的前提下，可以約定為全部共同共有，或部分共同共有，沒有約定或約定不明確的，依公平原則視具體情況推定為全部共同共有，或部分共同共有。

（4）民事伴侶關(guān)系協(xié)議締結(jié)的形式要件。將該法律認(rèn)可的身份關(guān)系視為準(zhǔn)婚姻，民事伴侶關(guān)系協(xié)議的締結(jié)可采用婚姻締結(jié)的形式要件，即申請、審查、登記也是民事伴侶關(guān)系協(xié)議的締結(jié)程序。首先，當(dāng)事人雙方持要求的有效證件，如身份證、戶口簿、無法律禁止的親屬關(guān)系及本人無配偶證明、締結(jié)民事伴侶關(guān)系的協(xié)議書等，必須親自（不允許代理）到一方戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)提出登記請求。離異的，還須持有效的離婚證件，如離婚證、離婚調(diào)解書或判決書等。其次，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對締結(jié)民事伴侶關(guān)系的當(dāng)事人出具的上述證件、證明材料進(jìn)行審核查證，必要時可以進(jìn)行調(diào)查、詢問當(dāng)事人締結(jié)民事伴侶關(guān)系的意愿等。最后，對符合締結(jié)民事伴侶關(guān)系的當(dāng)事人進(jìn)行登記。通過審查，對符合締結(jié)民事伴侶關(guān)系條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，反之，則不予登記，并說明理由。

（5）民事伴侶關(guān)系登記的效力，即登記的民事伴侶關(guān)系所產(chǎn)生的法律后果。登記的民事伴侶關(guān)系效力含直接效力與間接效力。直接效力即當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律認(rèn)可的身份關(guān)系及在身份關(guān)系基礎(chǔ)上的財產(chǎn)關(guān)系，及不得損害善意第三人的合法權(quán)益效力；間接效力如在繼承法、訴訟法、刑法等部門法上產(chǎn)生相應(yīng)的效力。

（6）民事伴侶關(guān)系協(xié)議的變更。對民事伴侶關(guān)系協(xié)議的任何變更都必須由當(dāng)事人提交共同聲明,并在接受原申請機(jī)關(guān)進(jìn)行登錄，一式兩份，附于原聲明；記載變更協(xié)議事項(xiàng)的文書要履行規(guī)定的手續(xù),否則無效。

（7）民事伴侶關(guān)系協(xié)議的終止。如果民事伴侶關(guān)系協(xié)議的雙方當(dāng)事人一致決定終止他們之間訂立的協(xié)議，應(yīng)向當(dāng)事人居所所在轄區(qū)的原申請地提交共同聲明，將此聲明登記于登記簿并予以保管，且必須對未成年子女的撫養(yǎng)及財產(chǎn)達(dá)成一致協(xié)議；如果民事伴侶關(guān)系協(xié)議的一方當(dāng)事人決定終止該協(xié)議,應(yīng)向另一方送達(dá)其決定，并將此送達(dá)文書的副本寄送至接收協(xié)議原申請地，如對未成年子女的撫養(yǎng)及財產(chǎn)達(dá)不成一致協(xié)議的，可通過法院訴訟解決；終止的時間：雙方當(dāng)事人一致決定終止，共同聲明于該協(xié)議原本上進(jìn)行記載之時；一方當(dāng)事人決定終止，送達(dá)文書的副本到達(dá)原申請地之日起3 個月內(nèi)。