張 駿，時(shí)玉欣

導(dǎo)言

根據(jù)《中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展白皮書（2020年）》統(tǒng)計(jì)，中國2019年數(shù)字經(jīng)濟(jì)增加值規(guī)模達(dá)到35.8 萬億元，占GDP 比重36.2%，數(shù)字經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)占據(jù)不可忽視的比重。①中國信通院：《中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展白皮書（2020年）》，https://www.websaas.cn/typecho/news/usr/uploads/files/2020/07/03/中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)白皮書_794.pdf，下載日期：2021年11月10日。規(guī)模龐大的數(shù)字經(jīng)濟(jì)不僅帶來了經(jīng)濟(jì)增長，也引發(fā)了一系列問題，尤其體現(xiàn)在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。2021年2月7日，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》正式頒布（以下簡稱為《指南》），該《指南》不僅對實(shí)踐中出現(xiàn)的平臺“二選一”、算法價(jià)格歧視等亟待解決的熱點(diǎn)問題做出了回應(yīng)，而且也明確釋放出平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域包容審慎監(jiān)管原則逐漸收嚴(yán)。與此同時(shí)，世界范圍內(nèi)對于科技巨頭的反壟斷力度也在不斷加大，美國眾議院在發(fā)布《數(shù)字市場競爭調(diào)查報(bào)告》后，又通過了五項(xiàng)劍指大型數(shù)字平臺的法案草案。而歐盟則頒布了針對大型在線企業(yè)的《數(shù)字市場法》，提出了“守門人”制度。通過分析反壟斷監(jiān)管價(jià)值取向流變的原因及對域外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的借鑒，可以為我國平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管提供完善建議。

一、平臺經(jīng)濟(jì)引發(fā)的反壟斷困境

（一）平臺經(jīng)濟(jì)的特征

Alex Moazed 和Nicholas L.Johnson 在《平臺壟斷——主導(dǎo)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)的力量》一書中認(rèn)為，平臺既非工具，也非科技，而是一種商業(yè)模式，它使得消費(fèi)者和生產(chǎn)者之間的價(jià)值交易更為便利。②[美]Alex Moazed、Nicholas L.Johnson 著：《平臺壟斷——主導(dǎo)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)的力量》，楊菲譯，機(jī)械工業(yè)出版社2017年版，第15 頁。平臺有不同的經(jīng)營模式，因此消費(fèi)者和生產(chǎn)者也有不同的表現(xiàn)形式，以網(wǎng)文閱讀平臺為例，作者可以視為生產(chǎn)者，讀者可以視為消費(fèi)者；而在電商交易平臺中，賣方是生產(chǎn)者，買方則是消費(fèi)者。同時(shí)《指南》第3 條也對平臺及平臺經(jīng)濟(jì)進(jìn)行了定義。①《指南》第3 條規(guī)定：平臺，即互聯(lián)網(wǎng)平臺，指的是“通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互以來的多變主體在特定載體提供的規(guī)則和撮合下交互，以此共同創(chuàng)造價(jià)值的商業(yè)組織形態(tài)”，而平臺經(jīng)濟(jì)是指“由互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)調(diào)組織資源配置的一種經(jīng)濟(jì)形態(tài)”。

從競爭角度看，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅僅是競爭工具的更新，它還改變了競爭資源配置的方式。互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代出現(xiàn)了很多新的資源形態(tài)，它們在特征、表現(xiàn)、運(yùn)行、組織形式和價(jià)值實(shí)現(xiàn)等方面同傳統(tǒng)資源存在著顯著差別。②張江莉著：《反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的實(shí)施》，中國法制出版社2020年版，第14 頁。數(shù)據(jù)和信息這些新資源具有商業(yè)價(jià)值，目前尚未或者難以被界定產(chǎn)權(quán)，資源分配的方式也與傳統(tǒng)資源不同。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)是通過信息分析將各種生產(chǎn)要素更加精準(zhǔn)地匹配，在一個(gè)超越傳統(tǒng)生產(chǎn)組織的更大范圍內(nèi)調(diào)配和適用資源，從而實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。③胡凌：《非法興起：理解中國互聯(lián)網(wǎng)演進(jìn)的一個(gè)視角》，載《文化縱橫》2016年第5 期，第120 頁。平臺企業(yè)幾乎完美契合這一點(diǎn)，借助大數(shù)據(jù)技術(shù)，平臺企業(yè)應(yīng)運(yùn)而生。平臺經(jīng)濟(jì)具有兩個(gè)重要特征：首先，平臺是雙邊市場，與單邊市場“企業(yè)——消費(fèi)者”的市場結(jié)構(gòu)不同，雙邊市場的結(jié)構(gòu)模式是“A 類用戶群體——互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)——B 類用戶群體”。④杜長輝著：《中國反壟斷法律框架下互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)市場界定》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2020年版，第72 頁。因此在雙邊市場結(jié)構(gòu)中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為雙邊用戶提供的平臺發(fā)揮了極為重要的作用，這也是平臺企業(yè)配置資源的優(yōu)勢。雙邊市場解釋了平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中廣泛存在的免費(fèi)模式。用戶可以免費(fèi)使用百度進(jìn)行搜索，可以免費(fèi)使用淘寶進(jìn)行購物，可以免費(fèi)觀看騰訊的許多視頻。平臺一邊連接了用戶，另一邊連接了企業(yè)。以購物平臺為例，盡管消費(fèi)者可以免費(fèi)使用平臺進(jìn)行瀏覽，但是商家卻要繳納傭金、優(yōu)先展示費(fèi)、廣告費(fèi)等費(fèi)用。這種免費(fèi)模式將平臺之間的競爭從價(jià)格轉(zhuǎn)向了用戶、“注意力”競爭和流量競爭。其次，平臺具有網(wǎng)絡(luò)交叉外部性，即某個(gè)產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值隨著消費(fèi)該產(chǎn)品或服務(wù)的消費(fèi)者數(shù)量的增加而增加。⑤同上，第75 頁。基于雙邊市場的網(wǎng)絡(luò)交叉外部性則更加復(fù)雜：平臺一邊用戶的增多也意味著另一邊用戶的增多。網(wǎng)絡(luò)交叉外部性又會產(chǎn)生鎖定效應(yīng)，已經(jīng)積累了用戶的平臺會積累越來越多的用戶。這種特性使得平臺對規(guī)模效應(yīng)的需求是內(nèi)生的，做大是平臺企業(yè)誕生之初的需求。平臺企業(yè)天然存在壟斷因素，或者說平臺企業(yè)終將走向壟斷。

大數(shù)據(jù)技術(shù)也成為平臺企業(yè)可以順理成章擴(kuò)張邊界的技術(shù)助推器。根據(jù)交易成本理論，市場存在兩種資源配置的方式：企業(yè)和市場。前者存在內(nèi)部安排成本，后者存在市場交易成本。交易成本界定了企業(yè)的邊界，傳統(tǒng)企業(yè)因?yàn)榧夹g(shù)問題無法承擔(dān)冗長的內(nèi)部產(chǎn)業(yè)鏈，企業(yè)的規(guī)模終結(jié)在管理成本大于市場交易成本的節(jié)點(diǎn)。但是大數(shù)據(jù)技術(shù)的出現(xiàn)和應(yīng)用降低了平臺企業(yè)的交易成本和管理成本，使得平臺的規(guī)?？涨皵U(kuò)張。龐大的規(guī)模導(dǎo)致了資本集中，因而平臺企業(yè)往往擁有強(qiáng)大的市場力量和市場傳導(dǎo)力，平臺企業(yè)多為跨界競爭的企業(yè)，甚至是基礎(chǔ)設(shè)施型企業(yè)，并且呈現(xiàn)出強(qiáng)者愈強(qiáng)、贏家通吃的特點(diǎn)。以亞馬遜為例，它不僅是電商平臺、電商零售商，還是物流公司，甚至還是出版商、影視節(jié)目的制作者，而亞馬遜平臺本身及其物流服務(wù)，使它具有互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施的特點(diǎn)。

（二）平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷困境

平臺經(jīng)濟(jì)的兩大特征沖擊了傳統(tǒng)的反壟斷分析路徑，主要體現(xiàn)在以價(jià)格和行為主義為基礎(chǔ)的反壟斷分析的失靈。以下將以相關(guān)市場界定及社區(qū)團(tuán)購為例來說明上述觀點(diǎn)。

1.相關(guān)市場界定：以價(jià)格為基礎(chǔ)分析方式的失靈

平臺經(jīng)濟(jì)的反壟斷困境首先在于界定相關(guān)市場。任何市場競爭行為都是發(fā)生在一定的市場范圍內(nèi)。相關(guān)市場就是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍，以及特定條件下的時(shí)間市場。①孟雁北著：《反壟斷法（第二版）》，北京大學(xué)出版社2017年版，第68 頁。傳統(tǒng)相關(guān)市場的界定方法包括需求替代分析法、供給替代分析法和假定壟斷者測試法。②需求替代分析是根據(jù)需求著對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的可接受以及獲取的難易程度等因素，從需求著的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，商品之間的替代程度越高，競爭關(guān)系就越強(qiáng)，就越可能屬于統(tǒng)一相關(guān)市場。供給替代是根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、進(jìn)入目標(biāo)市場的時(shí)間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度。SSNIP，即對一定產(chǎn)品呢或者一定地域內(nèi)假設(shè)的一個(gè)數(shù)目不大（幅度5%-10%）但長期性的相對價(jià)格上漲的反應(yīng)，當(dāng)事人的客戶是否愿意轉(zhuǎn)向購買可以得到的替代品，或者轉(zhuǎn)向其他地區(qū)的供貨商。孟雁北著：《反壟斷法（第二版）》，北京大學(xué)出版社2017年版，第75～80 頁。但是這些相關(guān)市場的界定方法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)市場的界定中具有很大的局限。

免費(fèi)模式消解了價(jià)格的敏感性，而傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法主要是依賴價(jià)格分析的需求替代法，這在分析平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相關(guān)市場界定時(shí)存在天然缺陷。如在“3Q”大戰(zhàn)中，二審法院用了大量篇幅從經(jīng)營者角度進(jìn)行供給替代分析，但是該方法也存在許多局限，比如相關(guān)數(shù)據(jù)難以獲得，并且互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)展具有動態(tài)性和創(chuàng)新性，這可能導(dǎo)致相關(guān)市場范圍界定擴(kuò)大或者縮小。③杜長輝著：《中國反壟斷法律框架下互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)市場界定》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2020年版，第85 頁。此外，雙邊市場意味者市場存在兩端，免費(fèi)端的消費(fèi)者和收費(fèi)端的商家的不同利益很可能造成相關(guān)市場認(rèn)定的內(nèi)在沖突。在百度案中，法院在相關(guān)市場界定上，分別從網(wǎng)絡(luò)用戶和廣告廠商的角度出發(fā)，得出搜索引擎是否應(yīng)免費(fèi)的不同結(jié)論，沒有意識到或刻意忽略了相關(guān)市場界定中的內(nèi)在沖突。④李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關(guān)市場界定：“百度案”中的法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載《法商研究》2010年第5 期，第39 頁。而主要以價(jià)格為基礎(chǔ)的假定壟斷者測試方法更是不能適應(yīng)平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭分析要求。而對于傳統(tǒng)的競爭分析來說，相關(guān)市場界定是后續(xù)壟斷行為分析的邏輯起點(diǎn)，不能界定相關(guān)市場就難以推進(jìn)競爭分析。

2.社區(qū)團(tuán)購：失序的跨界競爭

傳統(tǒng)的競爭分析以行為主義主導(dǎo)下的消費(fèi)者利益為主，而消費(fèi)者利益又被進(jìn)一步簡化為價(jià)格高低，即將競爭損害與高價(jià)格和低產(chǎn)出掛鉤，同時(shí)忽視了形成市場力量的市場結(jié)構(gòu)與競爭過程。⑤See Lina Khan：Amazon’s Antitrust Paradox, Yale Law Journal，Vol.126，2017, pp.710-805.這一點(diǎn)在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭中體現(xiàn)得非常明顯。借助于已經(jīng)形成的競爭優(yōu)勢，平臺企業(yè)可以將其市場力量傳導(dǎo)至其他領(lǐng)域，利用杠桿優(yōu)勢以更低的價(jià)格驅(qū)逐其他競爭者，從而不斷擴(kuò)大市場版圖，伴隨著無序擴(kuò)張而加強(qiáng)壟斷，愈發(fā)趨向于新的自然壟斷。

2020年12月22日，國家市場監(jiān)管總局約談了阿里巴巴、騰訊等六家頭部互聯(lián)網(wǎng)平臺，就社區(qū)團(tuán)購問題發(fā)布“九不得”，包括不得實(shí)施限制競爭的掠奪性定價(jià)、經(jīng)營者集中等行為。⑥趙文君、齊中熙：《社區(qū)團(tuán)購九不得新規(guī)出臺》，http://www.xinhuanet.com/fortune/2020-12/22/c_1126893383.htm，下載日期：2021年7月29日。阿里巴巴、騰訊等超級互聯(lián)網(wǎng)平臺多為跨界競爭的企業(yè)，依靠的是主營業(yè)務(wù)市場勢力傳導(dǎo)的優(yōu)勢，他們可以借助傾斜的價(jià)格結(jié)構(gòu)，以高額的補(bǔ)貼開展社區(qū)團(tuán)購的價(jià)格競爭，極大破壞了市場競爭。

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對社區(qū)團(tuán)購的治理說明了在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，單純依靠價(jià)格分析的消費(fèi)者利益不足以評價(jià)平臺企業(yè)競爭的效果。盡管消費(fèi)者可以享受更低的價(jià)格，甚至更便捷的服務(wù)，但這些觀點(diǎn)已經(jīng)難以為社區(qū)團(tuán)購辯護(hù)了。結(jié)構(gòu)性因素使得平臺經(jīng)濟(jì)集中了空前大量的資本，而平臺企業(yè)更大的規(guī)模和更深刻的影響將更為多元的反壟斷目標(biāo)拋了出來：被互聯(lián)網(wǎng)平臺巨頭沖擊到的小商販利益。小商販的利益不僅僅是經(jīng)濟(jì)利益，還有工作機(jī)會。這是在宣告反壟斷法平衡更多不同的利益訴求。

二、平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷價(jià)值取向的流變

數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使平臺成為了21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)的焦點(diǎn)，如今活躍在世界經(jīng)濟(jì)中的新興公司多為平臺企業(yè)，蘋果、亞馬遜、阿里、騰訊……大企業(yè)的產(chǎn)生和發(fā)展永遠(yuǎn)伴隨著反壟斷的監(jiān)管。可以說，反壟斷法是懸掛在平臺企業(yè)頭上的達(dá)摩克里斯之劍。在平臺經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展過程中，反壟斷監(jiān)管的價(jià)值取向有明顯變化，從包容審慎邁向強(qiáng)監(jiān)管，似乎是當(dāng)下反壟斷監(jiān)管價(jià)值取向的共同規(guī)律。

（一）我國：從“包容審慎”到“科學(xué)有效”

包容審慎監(jiān)管原則最初源于互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管政策，是我國政府在促進(jìn)新業(yè)態(tài)發(fā)展過程中提出的公共政策，也是正在逐步形成中的行政法原則。①張效羽：《行政法視野下互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)包容審慎監(jiān)管原則研究》，載《電子政務(wù)》2020年第8 期，第71 頁。反壟斷法作為市場監(jiān)管之法，是政府監(jiān)管市場的重要手段，是一種政府在特定時(shí)空下為實(shí)現(xiàn)特定目的的對策性工具。②潘丹丹著：《反壟斷法不確定性的意義研究》，法律出版社2015年版，第60 頁。因此反壟斷法適用呈現(xiàn)出更多的政策性，產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的關(guān)系可以很好地說明這一點(diǎn)。產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策有不同的目標(biāo)，產(chǎn)業(yè)政策的目標(biāo)常常為特定的企業(yè)創(chuàng)造壟斷環(huán)境、提高其優(yōu)勢地位，而競爭政策的目標(biāo)則是促進(jìn)競爭和打破壟斷。③魏加寧、楊光普：《新時(shí)代的產(chǎn)業(yè)政策必須服從競爭政策》，載黃少卿等主編：《重塑中國的產(chǎn)業(yè)政策：理論、比較與實(shí)踐》，格致出版社2020年版，第180～181 頁。盡管確立了競爭政策的基礎(chǔ)性地位，但我國反壟斷法仍較多受到產(chǎn)業(yè)政策的影響，如我國《反壟斷法》第5 條和第7 條帶有明顯的產(chǎn)業(yè)政策的色彩。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展勢不可擋的背景下，大數(shù)據(jù)越來越被認(rèn)為是一種重要的生產(chǎn)要素。作為“朝陽產(chǎn)業(yè)”的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)得到了產(chǎn)業(yè)政策的扶持，與之相應(yīng)的就是包容審慎的監(jiān)管理念。在平臺經(jīng)濟(jì)這種新業(yè)態(tài)領(lǐng)域中，包容審慎后來演化成更為寬松的放任不管，具體體現(xiàn)是《反壟斷法》的緘默。縱觀《反壟斷法》頒布以來整個(gè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對絕大多數(shù)涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的案件都持保守態(tài)度。據(jù)統(tǒng)計(jì)，反壟斷法生效至今，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)沒有因違反反壟斷法而被司法裁決，即使是在“3Q 大戰(zhàn)”中，法院判決的理由也是反不正當(dāng)競爭。④即奇虎訴騰訊反壟斷案，見中華人民共和國最高人民法院（2013）民三終字第4 號民事判決書?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)誕生的巨型企業(yè)，它們的出現(xiàn)與發(fā)展，嚴(yán)格來說是沒有任何《反壟斷法》的適用的。⑤吳小飛：《李曙光：<反壟斷法>修訂草案還沒有啃到“硬骨頭”》，http://www.eeo.com.cn/2020/0828/405624.shtml，下載日期：2021年7月29日。

平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是一個(gè)動態(tài)過程。包容審慎誕生于數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模小，相較于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)而言根基薄弱。政府對其進(jìn)行產(chǎn)業(yè)政策傾斜的目的是呵護(hù)新業(yè)態(tài)，鼓勵(lì)創(chuàng)新。實(shí)際上，這種寬松的監(jiān)管政策的確促進(jìn)了平臺企業(yè)的野蠻生長，促成了超級互聯(lián)網(wǎng)平臺。然而，現(xiàn)在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的競爭狀況已經(jīng)與發(fā)展初期截然不同。從平臺經(jīng)營者的整體營收規(guī)模及其在互聯(lián)網(wǎng)市場上的持續(xù)優(yōu)勢地位存續(xù)的時(shí)間來看，不僅有以百度、阿里、騰訊和京東為代表的第一梯隊(duì)平臺，而且也包括后來發(fā)展起來的頭條、美團(tuán)、滴滴和拼多多為代表的第二梯隊(duì)平臺。這反映出基本成型的超級平臺領(lǐng)域市場格局和競爭形態(tài)逐漸有固化的趨勢。⑥陳兵：《因應(yīng)超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)》，載《法學(xué)》2020年第2 期，第109 頁。而它們在競爭中廣泛存在的平臺算法價(jià)格歧視、平臺企業(yè)強(qiáng)制“二選一”等排除、限制競爭的行為卻得不到有效規(guī)制。

平臺經(jīng)濟(jì)新業(yè)態(tài)的產(chǎn)生是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然，發(fā)展中產(chǎn)生的一系列問題在市場之手調(diào)節(jié)不足的情況下，自然需要政府之手的介入。2021年2月7日，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱為《指南》）正式頒布。《指南》第2 條指出，對平臺經(jīng)濟(jì)監(jiān)管應(yīng)當(dāng)采取科學(xué)有效的監(jiān)管原則，標(biāo)志著平臺經(jīng)濟(jì)強(qiáng)監(jiān)管時(shí)代的到來。

（二）美國：芝加哥學(xué)派的衰落和新布蘭代斯學(xué)派的興起

2019年，美國開始對臉書、蘋果、谷歌、亞馬遜（以下合稱為“GAFA”）發(fā)起調(diào)查。2020年10月6日，美國眾議院發(fā)布了針對GAFA 的調(diào)查報(bào)告《數(shù)字市場競爭調(diào)查報(bào)告》。報(bào)告聚焦于數(shù)字經(jīng)濟(jì)高度集中背景下美國四家主要的平臺企業(yè)，通過分析它們的商業(yè)模式，指出在線平臺的支配地位帶來了許多問題，不僅減少了消費(fèi)者選擇，侵蝕了美國經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新性，削弱了新聞媒體的自由性和多樣化，還破壞了人們的隱私，認(rèn)為平臺經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)展到一個(gè)亟需更強(qiáng)監(jiān)管的階段。2021年6月，在《數(shù)字市場競爭調(diào)查報(bào)告》的基礎(chǔ)上，美國司法委員會又提出5個(gè)針對GATA 的法案草案，分別是針對平臺自我優(yōu)待行為的《美國選擇和創(chuàng)新在線法案》、強(qiáng)調(diào)從結(jié)構(gòu)方面消除自我優(yōu)待行為的《終止平臺壟斷法案》、關(guān)注數(shù)據(jù)遷移和可操作性的《通過啟用服務(wù)交換增強(qiáng)兼容性和競爭性法案》、針對獵殺式收購行為的《平臺競爭和機(jī)會法案》，以及配套法案《并購申請費(fèi)的現(xiàn)代化法案》。①陳永偉：《五部法案上線，GAFA 的好日子到頭了嗎》，http://www.eeo.com.cn/2021/0621/492342.shtml，下載日期：2021年7月29日。這一系列法案說明美國對平臺企業(yè)采取更加嚴(yán)格的反壟斷監(jiān)管和執(zhí)法即將成為現(xiàn)實(shí)。

這背后也反映出芝加哥學(xué)派的衰落和新布蘭代斯學(xué)派的興起。更確切地說，是行為主義的衰落和新結(jié)構(gòu)主義的興起。自20世紀(jì)70年代起，美國的反壟斷分析就十分依賴芝加哥學(xué)派的理論，但平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對芝加哥學(xué)派的傳統(tǒng)理論造成了沖擊。芝加哥學(xué)派奉行行為主義，主張反壟斷法的唯一目標(biāo)是提高效率，并將其具體化為消費(fèi)者福利，進(jìn)而簡化成價(jià)格為主的分析。然而眾議院在此前《數(shù)字市場競爭調(diào)查報(bào)告》中指出，當(dāng)前的反壟斷法存在目標(biāo)單一和失過之軟的問題，并建議重申反壟斷的最初意圖和多重目標(biāo)。②孔祥俊：《論互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷的宏觀定位：基于政治、政策和法律的分析》，載《比較法研究》2021年第2 期，第2～3 頁。這也是近幾年逐漸引起重視的新布蘭代斯學(xué)派的主張。

新布蘭代斯學(xué)派批判了芝加哥學(xué)派對“假陽性錯(cuò)誤”的敵意，芝加哥學(xué)派認(rèn)為市場勢力和高集中度會提高效率，這削弱了反壟斷法。③See Lina Khan：Amazon’s Antitrust Paradox, Yale Law Journal，Vol.126，2017, pp.716-717.新布蘭代斯學(xué)派認(rèn)為反壟斷法發(fā)揮作用的著力點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在市場上競爭可能缺乏之時(shí)，而不是市場上已經(jīng)缺乏競爭之后。因此，他們強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)事前監(jiān)管，關(guān)注競爭的過程，重申結(jié)構(gòu)主義分析的進(jìn)路。這種重申并非簡單地從行為主義再度轉(zhuǎn)向結(jié)構(gòu)主義，重回哈佛學(xué)派的“SCP 范式”分析。④“SCP 范式”是哈佛學(xué)派的主要理論觀點(diǎn)，按照這個(gè)范式，市場結(jié)構(gòu)決定了市場行為，而在一個(gè)給定的市場結(jié)構(gòu)中的市場行為又決定了市場績效。其中市場結(jié)構(gòu)是該學(xué)派研究的重點(diǎn)。市場結(jié)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)是從相關(guān)市場的長期性結(jié)構(gòu)出發(fā)，要求市場上必須保持足夠的競爭者以維護(hù)競爭性的市場結(jié)構(gòu)。孟雁北著：《反壟斷法（第二版）》，北京大學(xué)出版社2017年版，第13～14 頁。相反，他們并非單純認(rèn)為大就是不好，而是批評了芝加哥學(xué)派將競爭與消費(fèi)者福利劃等號，認(rèn)為這種唯消費(fèi)者福利論沒能把握平臺經(jīng)濟(jì)沖擊下市場勢力的結(jié)構(gòu)，尤其對于在線平臺，應(yīng)當(dāng)分析市場的深層結(jié)構(gòu)，審視競爭過程本身。⑤See Lina Khan：Amazon’s Antitrust Paradox, Yale Law Journal，Vol.126，2017, pp.716-717.如在《終止平臺壟斷法案》中，當(dāng)主導(dǎo)平臺的企業(yè)在擁有或控制某個(gè)主導(dǎo)平臺的時(shí)候，它再經(jīng)營與自己平臺有利益沖突的業(yè)務(wù)是非法的?？梢哉f，當(dāng)一個(gè)平臺企業(yè)占據(jù)市場支配地位時(shí)，它經(jīng)營自我優(yōu)待業(yè)務(wù)是當(dāng)然被視為非法的。強(qiáng)調(diào)平臺企業(yè)結(jié)構(gòu)性的支配地位，是根據(jù)平臺經(jīng)濟(jì)的特性綜合了行為主義和結(jié)構(gòu)主義的一種選擇。

（三）歐盟：“守門人制度”的提出

相較于美國和中國，歐盟數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展略有不同。有觀點(diǎn)認(rèn)為歐盟國家并不具有發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的天然優(yōu)勢，因而歐盟更像是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的使用者，而非產(chǎn)出者。⑥孔祥?。骸墩摶ヂ?lián)網(wǎng)平臺反壟斷的宏觀定位——基于政治、政策和法律的分析》，載《比較法研究》2021年第2 期，第14 頁。歐盟幾乎沒有本土的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，歐洲數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的在線平臺大多數(shù)為中小企業(yè)，但創(chuàng)造巨大價(jià)值的卻是少數(shù)的大型在線平臺。①徐飛、楊瑩：《歐洲議會和理事會關(guān)于數(shù)字市場公平省略<數(shù)字市場法>天之解釋性備忘錄》，載《競爭政策研究》2021年第3 期，第44 頁。歐盟對于蘋果、谷歌等互聯(lián)網(wǎng)巨頭向來堅(jiān)持重罰，有一部分原因也意在保護(hù)本土互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的生存空間。實(shí)際上，在“新布蘭代斯運(yùn)動”中，新布蘭代斯學(xué)派將美國更加嚴(yán)格的互聯(lián)網(wǎng)平臺監(jiān)管趨勢視作向歐盟學(xué)習(xí)。

歐盟對于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的監(jiān)管趨勢是順應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大潮流，堅(jiān)持嚴(yán)格監(jiān)管，并提出了具體的制度。2020年12月，歐盟委員會公布了《數(shù)字市場法》和《數(shù)字服務(wù)法》的草案，在《數(shù)字市場法》中提出了守門人制度。守門人制度針對的是大型互聯(lián)網(wǎng)在線平臺企業(yè)，規(guī)定滿足一定條件的互聯(lián)網(wǎng)平臺是受《數(shù)字市場法》調(diào)整的守門人，并強(qiáng)化了守門人平臺企業(yè)的義務(wù)和責(zé)任。首先，平臺企業(yè)擁有強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)地位，對相關(guān)市場具有重要的影響；其次，平臺企業(yè)具有強(qiáng)大的中介地位，可以將龐大的用戶基礎(chǔ)同大量的業(yè)務(wù)連接起來；最后，平臺企業(yè)擁有的市場地位要足夠穩(wěn)固，持續(xù)的時(shí)間要足夠長。②房毓菲：《歐盟數(shù)字服務(wù)監(jiān)管的借鑒與啟示》，載《中國物價(jià)》2021年第4 期，第81～84 頁。守門人制度不再僅僅規(guī)制平臺企業(yè)的壟斷行為，而且也關(guān)注平臺企業(yè)的結(jié)構(gòu)，并將平臺企業(yè)的結(jié)構(gòu)置于重要位置，這無疑是對大型平臺企業(yè)施加了更為嚴(yán)格的監(jiān)管。

三、平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管價(jià)值取向的反思

（一）保持反壟斷法多元目標(biāo)的統(tǒng)一

世界上第一部反壟斷成文法《謝爾曼法》頒布于1890年，彼時(shí)美國已經(jīng)步入工業(yè)化時(shí)代，迅速從一個(gè)地方性的分散的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)迅速膨脹的工業(yè)國家。③郭躍：《美國反壟斷法價(jià)值取向的歷史演變》，載《美國研究》2005年第1 期，第78 頁。經(jīng)濟(jì)力量集中，托拉斯泛濫。④孟雁北著：《反壟斷法（第二版）》，北京大學(xué)出版社2017年版，第46 頁。托拉斯瘋狂攫取利益的行為使得民眾意識到了威脅，《謝爾曼法》正是為了回應(yīng)當(dāng)時(shí)民眾對托拉斯的不滿而制定的。盡管《謝爾曼法》更像是一種政治妥協(xié)，缺乏真正的獠牙，但是它說明了反壟斷法最初具有多元的目標(biāo)與追求。后續(xù)這個(gè)目標(biāo)被法官路易斯·布蘭代斯清晰闡釋，他提出了經(jīng)濟(jì)民主，認(rèn)為如果人們不能忍受政治權(quán)力的過于集中，那么也不能忍受經(jīng)濟(jì)權(quán)力被過度集中到某些人手中，因?yàn)檫@些經(jīng)濟(jì)權(quán)力會被用來侵犯公眾利益。

“新布蘭代斯學(xué)派”繼承了這一主張。該學(xué)派的領(lǐng)軍人物之一莉娜·汗在《新布蘭代斯運(yùn)動：美國反壟斷之辯》中寫道，在某些方面，美國重新對反壟斷的關(guān)注與歐洲相呼應(yīng)。在歐洲，反壟斷界正在辯論競爭法是否以及在何種程度上體現(xiàn)了公平的價(jià)值觀。⑤Lina Khand: The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate, Journal of European Competition Law & Practice, 2018,Vol.9, pp.131-132.反壟斷的公平價(jià)值似乎一直被忽視。芝加哥學(xué)派從20世紀(jì)70年代開始掌握了反壟斷法的話語權(quán)，反壟斷法一直由經(jīng)濟(jì)視角主導(dǎo)，奉行效率至上，將消費(fèi)者利益視為反壟斷法的最高、最終價(jià)值。如今平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭的格局及其對競爭造成的損害，與《謝爾曼法》誕生之初的背景極為相似。因此，新布蘭代斯學(xué)派主張反壟斷法應(yīng)當(dāng)包含更多的社會價(jià)值目標(biāo)，比如促進(jìn)就業(yè)、促進(jìn)平等等。與其說這是一種顛覆，不如說是一種回歸，回歸到反壟斷法最初的目標(biāo)。

我國反壟斷法同時(shí)借鑒了美國和歐盟兩大法域的反壟斷法，明文規(guī)定了反壟斷的立法目的。⑥我國《反壟斷法》第1 條規(guī)定，“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！边@使得《反壟斷法》是平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管的重要支撐。不過，多元價(jià)值目標(biāo)容易造成價(jià)值體系的混亂。平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的放任，可能是將經(jīng)濟(jì)效率、消費(fèi)者利益放在第一順位；而強(qiáng)監(jiān)管又可能將市場的公平競爭放在第一順位。因此統(tǒng)一反壟斷法的多元目標(biāo)十分必要。

（二）保持反壟斷執(zhí)法的謙抑性

盡管數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和平臺領(lǐng)域的競爭狀況要求更強(qiáng)的監(jiān)管，但反壟斷監(jiān)管本身仍然面臨一個(gè)基本問題——市場和政府的關(guān)系，這是個(gè)古老但卻常新的問題。正如市場會失靈一樣，政府也會失靈。政府的監(jiān)管往往滯后于市場發(fā)展，反壟斷監(jiān)管也是一種事后監(jiān)管，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)捤啥湃蔚谋O(jiān)管帶來的反壟斷問題就是明顯的例子。在平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，既要警惕包容審慎價(jià)值導(dǎo)向下的放任不管，也要警惕強(qiáng)監(jiān)管價(jià)值取向下的“一管就死”。在強(qiáng)監(jiān)管時(shí)代，反壟斷執(zhí)法更應(yīng)保持謙抑性。

平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的謙抑性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是反壟斷法的介入以必要性為前提；二是當(dāng)反壟斷成為必要手段時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能避免嚴(yán)厲執(zhí)法給平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的傷害，選擇最小傷害的執(zhí)法手段。①焦海濤：《論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法的謙抑性：以市場支配地位濫用行為規(guī)制為中心》，載《交大法學(xué)》2013年第2 期，第43～44 頁。數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展瞬息萬變，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的競爭時(shí)常是動態(tài)的，這要求相應(yīng)的監(jiān)管也是動態(tài)的，具有前瞻性的。對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)來說，只有把握平臺經(jīng)濟(jì)的特征，了解平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展新動向，才能實(shí)現(xiàn)科學(xué)有效的監(jiān)管。比如基于網(wǎng)絡(luò)交叉外部性的特征，平臺經(jīng)濟(jì)走向壟斷是一種必然，因此不能等平臺已然形成壟斷地位，開始實(shí)施壟斷行為后才進(jìn)行監(jiān)管，因?yàn)楸藭r(shí)對于競爭的破壞已然相當(dāng)嚴(yán)重，所以應(yīng)在其發(fā)展過程中就要監(jiān)管。也就是說，事后監(jiān)管需要逐漸轉(zhuǎn)化為事先監(jiān)管、事中監(jiān)管。對于事先監(jiān)管而言，執(zhí)法的謙抑性更為必要。

四、我國平臺反壟斷監(jiān)管的完善建議

我國《反壟斷法》生效于2008年。一方面，它擔(dān)負(fù)了特定時(shí)期的歷史使命；另一方面，當(dāng)時(shí)數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展處于初期，矛盾并不突出。因此，《反壟斷法》中沒有設(shè)置有關(guān)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的條文。隨后數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，這就使得平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行為規(guī)制缺乏執(zhí)法依據(jù)，出現(xiàn)了一系列問題。平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的監(jiān)管需要有法可依，先要完善平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的相關(guān)法律?？紤]到大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的守門人屬性，一定程度的平臺自治對反壟斷監(jiān)管也具有積極意義。

（一）完善平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的相關(guān)法律規(guī)范

1.頒布相關(guān)指南

已頒布的《指南》是反壟斷監(jiān)管順應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代要求，從靜態(tài)監(jiān)管轉(zhuǎn)化為動態(tài)監(jiān)管的有力嘗試，體現(xiàn)了科學(xué)有效監(jiān)管的要求。平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域市場具有特殊性，對平臺經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管，需要增加更加多元的考量因素以增加可執(zhí)行性，提升監(jiān)管的有效性。考慮到傳統(tǒng)方法在相關(guān)市場界定方面的局限，《指南》指出通常需要界定相關(guān)市場，但認(rèn)識到不同類型壟斷案件對于相關(guān)市場界定有不同需求，并提出堅(jiān)持個(gè)案分析的原則?！巴ǔ！睘閭€(gè)案中不界定相關(guān)市場留下了余地。實(shí)際上，此前《指南》的征求意見稿中，甚至明確說明在特定的個(gè)案中，如果直接的事實(shí)證據(jù)十分清楚，并且該行為以支配地位為前提要件，則界定相關(guān)市場條件不足或十分困難的情況下，可不界定相關(guān)市場直接認(rèn)定經(jīng)營者實(shí)施了壟斷行為。②市場監(jiān)管總局《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》第4 條第（三）款：在特定個(gè)案中，如果直接事實(shí)證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實(shí)施的行為持續(xù)了相當(dāng)長時(shí)間且損害效果明顯，準(zhǔn)確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認(rèn)定平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者實(shí)施了壟斷行為。

相對于《反壟斷法》，《指南》具有更強(qiáng)的靈活性，可以在一定程度上彌補(bǔ)《反壟斷法》的滯后性，也可以維護(hù)《反壟斷法》的穩(wěn)定性。《指南》作為反壟斷法的實(shí)施細(xì)則，給執(zhí)法機(jī)關(guān)提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，對于降低執(zhí)法成本、遏制選擇性執(zhí)法具有重要的意義。它也可以為企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的競爭提供標(biāo)準(zhǔn)，提高企業(yè)行為的可預(yù)見性，降低企業(yè)的反壟斷合規(guī)成本。消費(fèi)者利益和社會公共利益也將受益于平臺經(jīng)濟(jì)公平、健康的發(fā)展。

2.設(shè)置數(shù)字經(jīng)濟(jì)專章

盡管作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)的核心主體，平臺、數(shù)據(jù)和算法從三個(gè)維度改變了工業(yè)革命時(shí)代形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)，近乎革命性地沖擊了傳統(tǒng)的反壟斷法。①楊東：《反壟斷法設(shè)置數(shù)字經(jīng)濟(jì)專章研究》，載《競爭政策研究》2021年第2 期，第42～43 頁。但是，反壟斷法賴以生存的廣泛基礎(chǔ)沒有改變，對于既有領(lǐng)域的傳統(tǒng)問題，反壟斷法仍然有效。因此設(shè)立反壟斷法數(shù)字專章是平衡解決數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域新問題和保持反壟斷法穩(wěn)定性的可行方式。

首先，我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)，有實(shí)踐基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)。實(shí)踐中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法系統(tǒng)已經(jīng)處理了一定規(guī)模的與數(shù)字經(jīng)濟(jì)相關(guān)的案件，積累了較為豐富的經(jīng)驗(yàn)。其次，我國已經(jīng)頒布的《電子商務(wù)法》和《指南》。美國的五個(gè)法案和歐盟的《數(shù)字市場法》這些域外法律資源也都可以為數(shù)字經(jīng)濟(jì)專章的立法提供參考。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)專章的立法中，需要重點(diǎn)關(guān)注數(shù)據(jù)和流量壟斷，構(gòu)建數(shù)據(jù)及流量對以價(jià)格為基礎(chǔ)的相關(guān)市場界定的新方法，強(qiáng)化事前監(jiān)管以及引入必要設(shè)施原則。②同上，第45～46 頁。

（二）發(fā)揮平臺企業(yè)自治的積極作用

平臺具有雙重身份，這種雙重身份來源于平臺配置資源的手段。一方面，平臺企業(yè)對內(nèi)實(shí)施行政命令的資源配置方式，對外同其他平臺企業(yè)一同參與市場競爭，具有企業(yè)的身份；另一方面，平臺連接了多個(gè)平臺內(nèi)經(jīng)營者，搭建了一個(gè)存在自身價(jià)格機(jī)制的內(nèi)部市場，具有市場的身份。③時(shí)建中、馬棟：《雙重身份視角下平臺自治與反壟斷的界限》，載《競爭政策研究》2020年第4 期，第42～44 頁。作為市場的平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者具有一定的管理權(quán)。因此，平臺企業(yè)具有自治空間。平臺自治存在內(nèi)外兩個(gè)維度。外部維度是對平臺施加外力，防止其濫用市場力量，尤其針對占據(jù)市場支配地位的平臺企業(yè)，應(yīng)對其附加“守門人”義務(wù)。內(nèi)部維度是平臺企業(yè)對平臺內(nèi)經(jīng)營者的治理行為，主要體現(xiàn)為軟治理和技術(shù)治理，比如，平臺內(nèi)評級的激勵(lì)制度，或者平臺內(nèi)適用的算法設(shè)計(jì)。這些舉措可以讓平臺企業(yè)對平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)揮積極作用。

五、結(jié)論

平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷監(jiān)管價(jià)值取向的流變反映的是平臺經(jīng)濟(jì)市場發(fā)展的狀況，數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期，反壟斷的監(jiān)管理念寬松，主流意見是審慎監(jiān)管理念、效率至上的理念。數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展到科技巨頭瓜分市場的階段，壟斷市場的弊端一一出現(xiàn)，更加嚴(yán)格的反壟斷監(jiān)管理念就占據(jù)上風(fēng)。這一切都是在數(shù)字市場逐步發(fā)展和監(jiān)管機(jī)構(gòu)對數(shù)字市場逐步了解的過程中發(fā)生的。市場是動態(tài)的，競爭是動態(tài)的，監(jiān)管也得是動態(tài)的。堅(jiān)持動態(tài)監(jiān)管的基本理念，保持反壟斷執(zhí)法的謙抑性，在此基礎(chǔ)上采取措施，完善平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律法規(guī)，發(fā)揮平臺經(jīng)濟(jì)本身的自治作用，對于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展是十分必要的。