李麗萍

(福建廈信律師事務(wù)所，福建 廈門 361010)

一、問(wèn)題的提出

建設(shè)施工合同案件中，經(jīng)常出現(xiàn)發(fā)包人將項(xiàng)目分包給不具備資質(zhì)的自然人或法人的情況，見下面一則案例：

2012年2月5日，乙方胡敬鏡與甲方福建某高速公路改造工程項(xiàng)目部簽訂施工承包合同，黃正茂在合同甲方處簽字，并蓋了該項(xiàng)目部的章。合同約定，甲方委托乙方施工高速公路改造工程邊坡支護(hù)工程，協(xié)議簽訂日乙方付10萬(wàn)元給甲方作為合同保證金，在工程完工之日退還乙方，并約定了承包方式和結(jié)算方式等。胡敬鏡于2012年2月27日支付工程保證金10萬(wàn)元，并按約定進(jìn)行了施工建設(shè)。2013年4月工程竣工并投入使用。該工程建設(shè)單位為福安市城市建設(shè)項(xiàng)目管理有限公司，惠三公司為施工單位。工程竣工后，經(jīng)業(yè)主委托，福建省閩武長(zhǎng)城巖土工程有限公司對(duì)該工程的邊坡錨索(桿)試驗(yàn)孔進(jìn)行驗(yàn)收試驗(yàn)認(rèn)為“滿足設(shè)計(jì)要求”。胡敬鏡已領(lǐng)取工程款1 804 000元。一審期間，黃正茂出具承諾書，確認(rèn)欠胡敬鏡工程款70萬(wàn)元(內(nèi)含保證金10萬(wàn)元)，并承諾2014年9月8日前償還10萬(wàn)元；2014年10月8日前償還60萬(wàn)元。逾期未還，自2014年3月20日起付息。同時(shí)主張，胡敬鏡所訴超過(guò)工程款部分尚需雙方核算，多退少補(bǔ)。胡敬鏡主張，惠三公司接受黃正茂掛靠，將工程發(fā)包給黃正茂，并默許黃正茂轉(zhuǎn)包，使胡敬鏡誤以為其在與惠三公司簽訂合同，惠三公司應(yīng)對(duì)其轉(zhuǎn)包而形成的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。①

本案例值得深思之處在于：惠三公司接受黃正茂掛靠，是否存在對(duì)黃正茂轉(zhuǎn)包的默許，使胡敬鏡誤以為其是與惠三公司簽訂合同。換句話說(shuō)，本案是否存在容忍代理和掛靠的混淆？在實(shí)務(wù)中應(yīng)如何鑒別容忍代理？由于我國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)此問(wèn)題缺乏清晰、合理的判定基準(zhǔn)，導(dǎo)致判決結(jié)果多有分歧，也由此可見該問(wèn)題的復(fù)雜性以及可研究性。筆者擬從理論與實(shí)務(wù)上對(duì)建設(shè)工程合同中的容忍代理展開討論，以期對(duì)解決實(shí)務(wù)問(wèn)題有所裨益。

二、容忍代理及其構(gòu)成要件

(一)容忍代理概述

容忍代理源自德國(guó)判例法上的概念，系指某人允許另一人作為他的代理人重復(fù)地出現(xiàn)，進(jìn)而使第三人誤以為該另一人享有經(jīng)授權(quán)的代理權(quán)，則對(duì)該另一人應(yīng)當(dāng)以視為他業(yè)已獲得有權(quán)代理對(duì)待。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《民法》第169條對(duì)容忍授權(quán)也進(jìn)行了規(guī)定。視為有權(quán)代理的前提條件是本人(該某人)知道未被授予委托代理權(quán)的代理人(即另一人)的行為，而未作出干預(yù)的行為，雖然他是可以進(jìn)行干預(yù)的。[1](P892)例如，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，被代理人容忍家庭成員作為其代理人出現(xiàn)，使得股權(quán)受讓方有理由相信代股東簽字的行為人有代理權(quán)，這類情形即為容忍代理。②又如，建筑公司將工程轉(zhuǎn)包與小包，明知小包以其名義為法律行為而不為反對(duì)時(shí)，應(yīng)對(duì)于第三人負(fù)授權(quán)人責(zé)任，故材料出賣人或工人得請(qǐng)求建筑公司給付價(jià)款或工資。[2](P305-306)

我國(guó)對(duì)容忍代理沒(méi)有明確的法律條文規(guī)定。張家勇教授認(rèn)為，《民法通則》第66條第1款第3句“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”的規(guī)定，以民事行為完成時(shí)間點(diǎn)的前或后，存在擬制追認(rèn)和容忍代理兩種情況。若本人在相關(guān)民事行為完成前知道而“不作否認(rèn)表示”，則發(fā)生容忍代理的法律效果，屬于(廣義)的表見代理類型；本人完成了相關(guān)民事行為后才知道而“不作否認(rèn)表示”的，構(gòu)成擬制追認(rèn)。[3]楊代雄教授認(rèn)為，前述條款存在默示授權(quán)與容忍代理兩種情況，其中，默示授權(quán)又分為默示的內(nèi)部授權(quán)和默示的外部授權(quán)兩種。默示的內(nèi)部授權(quán)不要求第三人對(duì)代理權(quán)產(chǎn)生信賴，但要求代理人對(duì)被代理人可推斷的授權(quán)意思表示存在信賴。容忍代理要求第三人對(duì)代理人之于被代理人的代理權(quán)產(chǎn)生信賴，即使代理人知道被代理人并無(wú)授權(quán)的意思表示，如果符合代理的其他要件，也能夠認(rèn)定為成立容忍代理。默示的外部授權(quán)和容忍代理的區(qū)別則在于，前者往往要求被代理人作出的是某種積極的行為，而后者只要求被代理人消極單純的容忍，即不作為即可構(gòu)成容忍代理。[4]

張家勇教授的觀點(diǎn)更多的是從被代理人的角度出發(fā)，將容忍代理視為本人對(duì)行為人代為從事民事行為的放任或縱容。楊代雄教授則注重從第三人的視角來(lái)判斷，以第三人是否產(chǎn)生信賴作為容忍代理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，容忍代理并不取決于本人是否知道他人會(huì)基于他的容忍，只要本人知道代理人存在以他的名義為行為，但卻沒(méi)有表示反對(duì)，就足以認(rèn)定委托代理權(quán)的存在。[1](P892-893)結(jié)合我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法的規(guī)定，筆者更傾向于同意張家勇教授的觀點(diǎn)。理由是被代理人作為完全民事行為能力人，完全知曉他人以本人名義實(shí)施民事行為可能產(chǎn)生的法律后果。而且在實(shí)務(wù)中，特別是在建設(shè)工程施工合同案件中，大多數(shù)情況下，被代理人和第三人的法律地位是懸殊的，被代理人往往是發(fā)包人，第三人往往是應(yīng)受法律特別保護(hù)的弱勢(shì)群體——實(shí)際施工人。若此時(shí)強(qiáng)調(diào)由第三人舉證證明其對(duì)行為人的代理權(quán)存在產(chǎn)生信賴，無(wú)疑會(huì)降低對(duì)第三人權(quán)益的保護(hù)水平，從而損害作為弱勢(shì)群體的實(shí)際施工人的利益，反而使得怠于公布無(wú)權(quán)代理的被代理人免于承擔(dān)有權(quán)代理的效果而獲益。

(二)容忍代理的構(gòu)成要件

德國(guó)學(xué)者迪特爾·梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，在無(wú)法確定是否存在具體代理權(quán)授予行為的情況下，實(shí)際從事著代理行為的，即構(gòu)成容忍代理。[5](P709)德國(guó)學(xué)者拉倫茨則認(rèn)為，本人允許他人作為他的代理人重復(fù)出現(xiàn)，從而使第三人誤以為該他人享有其本人的委托授權(quán)，進(jìn)而發(fā)生有權(quán)代理的法律效果，即構(gòu)成容忍代理權(quán)。它的前提基礎(chǔ)是，本人明知道未被授予委托代理權(quán)的代理人的代理行為，而未作出干預(yù)或者阻止，實(shí)際情況是他當(dāng)下可以進(jìn)行這種干預(yù)。[1](P892)我國(guó)學(xué)者周清林認(rèn)為，容忍型表見代理是否需要行為人“一再以本人名義為行為”，是平衡本人與第三人之間利益的結(jié)果，判斷時(shí)不能機(jī)械地按照一次或幾次來(lái)判斷。需要數(shù)次談判才能簽訂的合同，在判斷是否構(gòu)成容忍授權(quán)才應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守“一再理論”，但對(duì)于一次即已完結(jié)的合同，一般情況下不得視為授權(quán)，除非第三人確有理由相信行為人對(duì)代理人具有授權(quán)。[6]我國(guó)學(xué)者楊代雄認(rèn)為，構(gòu)成容忍代理權(quán)，其代理權(quán)表象的成立不應(yīng)以長(zhǎng)期性與反復(fù)性無(wú)權(quán)代理行為的存在為必要，該因素僅僅只能作為判定相對(duì)人是否存在過(guò)失的一種參考，而非必要因素。也就是說(shuō)，一旦被代理人(本人)在無(wú)權(quán)代理人實(shí)施訟爭(zhēng)代理行為時(shí)消極容忍了該行為，即可認(rèn)定為構(gòu)成代理權(quán)的表象。[4]最高人民法院法官孫華璞認(rèn)為，容忍代理是表見代理發(fā)生之原因，應(yīng)符合表見代理的構(gòu)成要件——欠缺代理權(quán)，但符合有權(quán)代理的外觀，而這種有權(quán)代理的外觀又是因?yàn)楸淮砣说南麡O容忍行為所創(chuàng)造的，從而導(dǎo)致相對(duì)人善意、無(wú)過(guò)失地信賴。因此，應(yīng)當(dāng)將容忍代理作為表見代理的類型之一或者發(fā)生之原因。[7]最高人民法院法官江顯和羅菲認(rèn)為，容忍代理是表見代理的一種特殊情形，是一種無(wú)權(quán)代理發(fā)生有權(quán)代理法律效果的代理，因此，容忍代理應(yīng)首先符合表見代理的構(gòu)成要件，同時(shí)，還應(yīng)有區(qū)別于普通表見代理的特殊構(gòu)成要件：

第一，被代理人主觀上存在對(duì)無(wú)權(quán)代理行為的有意容忍。應(yīng)從兩方面審查被代理人的主觀過(guò)錯(cuò)：一是被代理人知道行為人以自己的名義實(shí)施行為；二是被代理人放任該無(wú)權(quán)代理行為的實(shí)施。第二，代理權(quán)外觀來(lái)源于被代理人的容忍行為，而無(wú)需其他客觀外觀事實(shí)。即被代理人(本人)知道未被授予代理權(quán)的代理人(無(wú)權(quán)代理人)的行為，但卻沒(méi)有加以干預(yù)，雖然他是可以或者有權(quán)進(jìn)行干預(yù)的。這種能干預(yù)卻不積極加以干預(yù)的消極主觀態(tài)度，彰顯了容忍型代理的特殊表象。另外，這種消極不加干預(yù)的行為，不能被視為被代理人(本人)的授權(quán)。容忍代理既不存在屬于內(nèi)部授權(quán)的情形，也不存在屬于外部授權(quán)的情形。第三，相對(duì)人知道長(zhǎng)期以來(lái)代理人如此行為，以及被代理人(本人)存在容忍的行為。如果相對(duì)人依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，同時(shí)考慮到雙方的交易習(xí)慣，可以將被代理人(本人)的容忍態(tài)度，認(rèn)定為代理人取得有權(quán)的代理權(quán)，而且善意相對(duì)人實(shí)際上已經(jīng)是這樣理解的。[8]

筆者認(rèn)為，容忍代理界定的難點(diǎn)是容忍行為范圍的界定。是否被代理人消極不作為或不反對(duì)即可構(gòu)成容忍代理？一般來(lái)說(shuō)，法院在將容忍行為賦予同意授權(quán)的表示意涵時(shí)，并非簡(jiǎn)單地依據(jù)“不作否認(rèn)表示”，也考慮到相對(duì)人對(duì)本人和行為人關(guān)系的合理認(rèn)識(shí)因素。鑒于在建設(shè)工程施工合同案件中，發(fā)包人與實(shí)際施工人地位懸殊的特點(diǎn)，發(fā)包人作為被代理人，知曉代理人(轉(zhuǎn)包人)正在實(shí)施無(wú)權(quán)代理行為輕而易舉，為衡平二者利益，應(yīng)認(rèn)定代理權(quán)表象的風(fēng)險(xiǎn)由被代理人承擔(dān)，實(shí)際施工人只需盡一個(gè)品行端正交往參與者一般的合理注意義務(wù)即可。

三、容忍代理與掛靠的區(qū)別

福建省高級(jí)人民法院在民事判決中對(duì)掛靠的概念進(jìn)行了界定，認(rèn)為在司法實(shí)踐中，掛靠乃“借用資質(zhì)”的俗稱，具有以下特點(diǎn)：第一,掛靠人借用被掛靠人的資質(zhì)；第二,掛靠人自籌資金；第三，掛靠人自行管理；第四，掛靠人在財(cái)務(wù)上實(shí)行獨(dú)立核算?！睹穹ㄍ▌t》第66條第1款第3句，既可能是基于本人的放任，也可能是本人出借資質(zhì)給行為實(shí)施人使用。因此，辨析容忍代理與掛靠的區(qū)別就顯得尤為重要。

(一)法理辨析

從傳統(tǒng)法律行為理論的角度來(lái)看，容忍代理和掛靠都是以他人名義或使用他人名義實(shí)施法律行為。同時(shí)，容忍代理與掛靠都可以從行為主體的角度進(jìn)一步分解為行為實(shí)施者和名義實(shí)施者兩類。但在最終的法律效果上，容忍代理的法律效果歸屬于名義實(shí)施者。換句話說(shuō)，容忍代理發(fā)生代理的法律效果，行為人實(shí)施的民事行為，被認(rèn)為是依據(jù)名義實(shí)施者的意思表示而實(shí)施的民事法律行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第1條第2款之規(guī)定，掛靠在我國(guó)法律上屬于借用他人資質(zhì)的情形，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第52條第5款之規(guī)定認(rèn)定無(wú)效，掛靠的法律效果歸屬于行為實(shí)施者。容忍代理與掛靠產(chǎn)生的法律效果不同，概由于民法法理上對(duì)以他人名義或使用他人名義實(shí)施法律行為依據(jù)不同因素進(jìn)行綜合考量的結(jié)果。

德國(guó)學(xué)者拉倫茨從相對(duì)人的意愿與名義載體意愿的考量因素入手，認(rèn)為以他人名義或使用他人名義實(shí)施法律行為，應(yīng)以名義載體作為法律行為主體的通常處理原則，除非行為實(shí)施者當(dāng)場(chǎng)作出意思表示，相對(duì)人并非只愿意與名義載體締結(jié)法律行為或者行為實(shí)施者經(jīng)常使用另一人的名義實(shí)施法律行為，該另一人的名字發(fā)生與行為實(shí)施者自己的名字相當(dāng)或相等的情形下，可以以行為實(shí)施人作為法律行為的主體。[1](P842-844)德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯則認(rèn)為，起決定作用的是名義載體事前同意他人以自己的名義或使用自己名義的意志以及事后是否作了追認(rèn)的意思表示。[5](P693-695)我國(guó)學(xué)者楊代雄認(rèn)為，認(rèn)定使用他人名義或以他人名義實(shí)施法律行為產(chǎn)生的效果時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考量相對(duì)人的意愿、名義實(shí)施人的意愿、相對(duì)人主觀上是否善意以及名義實(shí)施人是否存在重大過(guò)錯(cuò)等因素，作為判定基準(zhǔn)體系。[9]

筆者認(rèn)為，現(xiàn)代民法理論不僅應(yīng)考慮民法主體的意思自治，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)社會(huì)義務(wù)和責(zé)任，強(qiáng)調(diào)信賴保護(hù)原則和對(duì)居民中社會(huì)弱者的保護(hù)。建設(shè)工程施工合同案件中，主張權(quán)利的一方往往是經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱或較為缺乏業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)際施工人。因此，在以他人名義或使用他人名義實(shí)施法律行為的法律解釋和適用上，應(yīng)依據(jù)信賴保護(hù)原則和公平原則，為維護(hù)明顯弱勢(shì)的實(shí)際施工人創(chuàng)造平衡態(tài)勢(shì)。[1](P68-70)

(二)實(shí)務(wù)考究

“證明責(zé)任乃訴訟的脊梁。”[10](P1)司法實(shí)踐中，在裁判以他人名義或使用他人名義實(shí)施法律行為的法律性質(zhì)時(shí)，有的判決直接依據(jù)《民法通則》第66條第1款第3句，認(rèn)定名義實(shí)施人的沉默行為性質(zhì)構(gòu)成容忍代理。例如，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院伊犁哈薩克自治州分院(2014)伊州民一初字第16號(hào)民事判決。有的判決同時(shí)依據(jù)《民法通則》第66條第1款第3句和《合同法》第49條規(guī)定，將容忍代理作為構(gòu)成表見代理的補(bǔ)強(qiáng)理由。例如，最高人民法院(2015)民申字第3341號(hào)民事裁定、福建省福州市中級(jí)人民法院(2001)榕經(jīng)終字第172號(hào)。有的判決認(rèn)定為掛靠。例如，福建省高級(jí)人民法院(2017)閩民再193號(hào)民事判決。筆者認(rèn)為，各判決結(jié)果不同，固然與前文所述的意思表示原則、信賴保護(hù)原則和公平原則有關(guān)，但與舉證責(zé)任的分配和證明標(biāo)準(zhǔn)也有極大關(guān)系。

德國(guó)學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，如果被代理人知道代理人的行為，但卻沒(méi)有作出反對(duì)的意思表示，那么這種情形下，便不再取決于被代理人是否知道他人會(huì)基于他的容忍行為而作出認(rèn)定委托代理權(quán)存在。[1](P892)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法規(guī)定，知道他人對(duì)外表示為本人的代理人卻不作出反對(duì)的行為本人，以該本人實(shí)際知道前述事實(shí)為前提；主張本人知道前述事實(shí)的人，應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。除非第三人明知名義實(shí)施者無(wú)代理權(quán)或可得而知者，本人方不負(fù)擔(dān)授權(quán)人的責(zé)任，因此，本人也應(yīng)對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。[2](P306)我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，相對(duì)人應(yīng)就代理權(quán)表象、本人可歸責(zé)性以及相對(duì)人善意無(wú)過(guò)失要件承擔(dān)舉證任。[11](P185)也有學(xué)者認(rèn)為，相對(duì)人應(yīng)對(duì)授權(quán)代理權(quán)外觀的存在、授權(quán)代理權(quán)外觀的相信、已盡合理注意(因而無(wú)過(guò)失)、因相信有代理權(quán)而與代理人實(shí)施法律行為承擔(dān)舉證責(zé)任。[12](P835)

筆者通過(guò)案例檢索注意到，最高人民法院(2015)民申字第1413號(hào)民事裁定書、(2013)民提字第140號(hào)民事判決書和(2013)民申字第1060號(hào)民事裁定書所持觀點(diǎn)與上述學(xué)者的觀點(diǎn)相反，認(rèn)為只要構(gòu)成權(quán)利表象，則本人承擔(dān)證明不構(gòu)成表見代理的舉證責(zé)任，筆者傾向于同意此觀點(diǎn)。因?yàn)樵诮ㄔO(shè)工程施工合同案件中，發(fā)包人與實(shí)際施工人經(jīng)濟(jì)支付能力和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力懸殊，發(fā)包人在證據(jù)采集、保存方面的法律意識(shí)遠(yuǎn)超過(guò)實(shí)際施工人，將證明不構(gòu)成容忍代理的舉證責(zé)任分配給發(fā)包人，更有利于維護(hù)實(shí)際施工人利益，保護(hù)社會(huì)公共利益，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。[1](P68-70)

四、結(jié)語(yǔ)

法律的生命在于適用?！睹穹ㄍ▌t》第66條第1款第3句雖然在民法理論上存在著各種類型的爭(zhēng)辯，但在實(shí)務(wù)操作中，由于舉證責(zé)任的分配以及容忍代理構(gòu)成要件的不規(guī)范，使得實(shí)際施工人在主張與發(fā)包人存在表見代理或者容忍代理的關(guān)系時(shí)，往往被法院直接認(rèn)定為掛靠而駁回。事實(shí)上，掛靠和容忍代理無(wú)論在理論上還是在利益關(guān)系上都存在明顯的差別，有予以研究和探討的必要。

注釋：

①福建省高級(jí)人民法院(2017)閩民再193號(hào)民事判決書。

②最高人民法院(2019)最高法院民終424號(hào)民事判決書。