鄧慧強,谷平華

(1.國防科技大學文理學院，湖南 長沙 410000；2.湖南互聯(lián)網信息辦公室,湖南 長沙 410001)

網絡文化產業(yè)巨大市場及其廣闊前景成為投資者樂園的同時也變成了投機者的狂歡場，隱藏于網絡的各種黑灰手段在個人英雄驅動、團體利益驅使甚或國家利益博弈下趁勢進入網絡文化產業(yè)領域并形成黑灰產業(yè)鏈，這對網絡文化產業(yè)政策調整和法律規(guī)制提出了諸多挑戰(zhàn)，亟需在重新審視產業(yè)治理中法律適用范圍的跨域性、法律主體身份的不確定性、法律客體行為的偏好性以及法律邊際效應差序性的基礎上重構網絡文化產業(yè)法律治理的規(guī)范秩序，以厚植網絡文化產業(yè)法律治理的倫理基礎，推動多種治理手段一體協(xié)同，并通過加強代碼規(guī)制和風險控制增強技術防范和法律治理能力。

一、網絡黑灰文化產業(yè)法律治理的諸多難題

網絡文化產業(yè)是一種產業(yè)新業(yè)態(tài)，它是互聯(lián)網將新聞、影視、圖書、娛樂、休閑、體育等文化產業(yè)類別整合接入到網絡端口、平臺和程序中的產物(1)在國家統(tǒng)計局最新文化產業(yè)的分類中，網絡文化包括文化藝術服務、文化創(chuàng)意和設計服務、文化休閑娛樂服務、工藝美術品的生產、文化產品的輔助生產等，涉及創(chuàng)造與表演、文化遺產保護與發(fā)展、文藝培訓、廣告服務、設計、會展、旅游、租賃、版權、復制等眾多門類。參閱余清楚.中國移動互聯(lián)網發(fā)展報告(2018年)[M].北京：社會科學文獻出版社,2018.58.。在此語境下，互聯(lián)網實現(xiàn)了技術、文化和產業(yè)的縱深融合：技術是外向度的生產力，可用于創(chuàng)造物質與精神財富，同時技術背后的制度規(guī)范、標準體系也是推動生產力發(fā)展的重要參照；文化是內向度的生產力，它融合精神的價值體系、物質的符號體系、行為的制度體系，是硬實力和軟實力的綜合體現(xiàn)；而產業(yè)的發(fā)展，將技術與文化整合到一種有形的生產之中，涉及了生產、銷售、分配、應用以及人與人、人與社會、人與國家的發(fā)展及其互動(2)余清楚.中國移動互聯(lián)網發(fā)展報告(2018年)[M].北京：社會科學文獻出版社,2018.59.。網絡黑灰文化產業(yè)是指網絡主體(個人、組織甚至國家或國際法意義上的其他法律主體)利用網絡的普及性、便捷性和管控難度，圍繞網絡文化產業(yè)從事網絡侵入或破壞活動以獲取非法利益的產業(yè)鏈，業(yè)內簡稱“黑產”或“灰產”。

網絡黑灰文化產業(yè)在精神意識、物理技術和網絡應用層面均有體現(xiàn)。從精神意識層面看，主要表現(xiàn)為以美國為首的西方國家的網絡意識形態(tài)控制，包括“西化”“分化”等圖謀，并通過各類國際組織、“智庫”和所謂的民主精英人士兜售自由主義、民粹主義、無政府主義和歷史虛無主義，以及受到這類兜售影響的網絡用戶自主制造的“高級黑、低級紅”的意識流所形成的文化糟粕。圍繞這些圖謀所形成的文化產業(yè)是最隱秘、最高級、最致命的網絡文化黑灰產業(yè)。從物理技術層面看，技術主導權決定了網絡意識形態(tài)的話語權。美國對芯片、操作系統(tǒng)、數據庫和增材制造領域的主導權，使其在網絡文化產業(yè)鏈上能夠很輕松地在硬件和軟件系統(tǒng)上留下“后門”和“漏洞”以實施黑灰手段?！凹夹g鴻溝”“數字鴻溝”是網絡文化產業(yè)發(fā)展不平衡的根本原因。從網絡應用層面看，主要存在三種存在形態(tài)：上游形態(tài)主要表現(xiàn)為利用數據主導、智能算法、代碼架構、風險控制和安全漏洞對文化產業(yè)及其內容生產進行去價值化與去規(guī)范化的秩序破壞和非法干預；中游形態(tài)主要表現(xiàn)為在網絡視頻、音樂、游戲、文學等領域侵犯知識產權的盜版盜鏈行為，以及通過簡易改裝、簡單模仿、簡化偽裝、粗制濫造等侵權現(xiàn)象；下游形態(tài)主要表現(xiàn)為“人人都有麥克風，人人都是主持人”之自媒體時代網絡生產者通過微博、微信、QQ聊天室、短視頻、直播、快播、映客、抖音、快手、火山小視頻等即時通訊工具自制的庸俗低俗媚俗產品與服務甚至涉黃涉非內容。網絡黑灰文化產業(yè)存在形態(tài)的多樣性、隱蔽性和復雜性決定其產業(yè)法律治理及其規(guī)制的挑戰(zhàn)性和高難度性。

(一)法律適用范圍的跨域性

文化產業(yè)的數字化、網絡化是互聯(lián)網應用擴展的必然趨勢。文化產業(yè)與互聯(lián)網技術對接的過程，將其產業(yè)治理的法律規(guī)制領域從現(xiàn)實世界帶到網絡虛擬空間，從線下帶到線上，從社會空間帶到網絡空間，而且?guī)У搅擞嬎銠C自身的物理空間，這一空間是網絡空間和社會空間的中介結構。網絡域、社會域和物理域三者的相互交織和糾纏將法律規(guī)制置身于一種非線性甚至不可逆的滯后性和脆弱性之中。網絡文化產業(yè)法律治理或被線下產業(yè)的注冊地和域名登記地的尋找而牽扯精力，或疲于應付各種對線上點對點即時不良信息，但更深層次的挑戰(zhàn)則來自于網絡作為一種物理架構的硬件和作為一種應用程序的軟件天然自帶的安全漏洞，以及其風險性和脆弱性，其根源則在于人與機器、人與程序結合后所植入的價值觀偏好和不良動機。編寫程序、代碼架構、密鑰設置、智能算法、安全漏洞和風險控制的長期性、隱蔽性和復雜性與人類動機的多樣性和隱秘性的交織浸淫，使得網絡文化產業(yè)治理法律適用的跨域性縱深和穿行于天、空、地、機四位一體架構下的國際域、國家域、社會域現(xiàn)實世界及其數字化和網絡化的虛擬空間。

(二)法律主體身份不確定性

網絡文化行為的跨域性使得法律主體的身份具有極強的不確定性。從監(jiān)管主體角度看，網絡文化行為的跨時空性突破了屬地管轄和屬人管轄的界限，監(jiān)管主體之間的協(xié)同取代了單一主體的確定性，監(jiān)管權限、程序和責任必須基于行為和事件的動態(tài)性而確定，監(jiān)管主體極有可能在“缺位”“錯位”“越位”的三重陷阱中難有作為。從被監(jiān)管對象的角度看，在實名制條件下，信息源主體雖然大多數時候是責任主體但不一定卻是確定的主體，有時二傳的、次生的網絡用戶可能成為法律主體。譬如，艷照門事件中男女主角雖然是色情內容的信息來源者，但因其未從事網絡傳播而不能對其進行法律制裁，法律打擊的是事件中計算機的維修工人及其雇主，還包括以盈利為目的的惡意傳播的視頻網站、編輯和個人。除此而外，雖然網站、論壇、微博、微信甚至包括假網站要求用戶使用實名制，但大多數網民僅在后臺使用實名信息，且因網絡的跨域性以及網站本身并不具有執(zhí)法主體資格，實際上在網絡行為監(jiān)管中，監(jiān)管部門需經過很多繁瑣的手續(xù)和程序才有可能獲取用戶的實名信息，并且這種結果的獲得還需要網站捐棄“保護用戶隱私權”的說辭而給予積極配合，否則監(jiān)管部門對非其屬地的網站和個人是很難追訴的。

在匿名條件下，最直接的是網站或平臺不需要用戶提供真實身份，QQ和微信最早都允許不綁定身份或手機號碼，即使后來綁定手機號碼，但手機三大運營商并不能保證申請手機號碼的用戶就使用了真實身份，這兩種不同方式的綁定實際上導致了用戶主體身份的不確定性。因匿名性可以不負責任地實現(xiàn)很多非法目的，因而暗網技術得以產生和發(fā)展。暗網技術起源于1996年美國海軍的一個構想，在這個系統(tǒng)中用戶連接互聯(lián)網時處于匿名狀態(tài)，不會在服務器上留下真實身份，因其保護訪問路由器的密碼像洋蔥一樣層層疊疊，也被稱為“洋蔥網絡”(Tor,The Onion Router)(3)齊向東.黑洞[M].上海：同濟大學出版社,2018.43.。暗網行為就好像互聯(lián)網上的一個黑洞，普通的網絡訪問、用戶和服務器的訪問記錄(日志)是可以回溯的，但暗網行為的不可逆性將各種侵犯法益的行為帶向犯罪的天堂(4)2018年2月美國司法部宣布對Infraud網絡犯罪團伙的36名嫌疑人提出指控，罪名包括盜竊個人身份信息、對銀行實施欺詐、電信詐騙和洗錢，等等。美國司法部稱，這是迄今為止受理的最大規(guī)模網絡欺詐案件。Infraud表面上是一個匿名在線論壇，實際上買賣從事各地竊取而來的個人社保賬號、生日和密碼等個人信息。截至2017年初，這個論壇共有超過1萬名注冊會員，會員銷售的商品無奇不有，從79.5萬個匯豐銀行的登錄賬戶，到網絡支付平臺貝寶(Paypal)的賬戶，再到數不清的信用卡卡號。就這樣，成為迄今為止最大的“暗網”之一，已導致商家銀行損失5.3億美元。參見齊向東.黑洞[M].上海：同濟大學出版社,2018.44.。此外，用于國家安全和軍事目的而建的局域網以及由其發(fā)出的多種網絡侵入行為，其法律主體的界定則必須通過既有的國際法調整，而更多時候需要雙邊或多邊會商協(xié)調加以確認。

(三)法律客體行為的隱蔽性

從現(xiàn)行網絡文化的內容看，它主要包括網絡視頻、網絡游戲、網絡音樂、網絡文學、在線出版、網絡直播等板塊(從廣義上的文化內涵看，在線教育也可以納入網絡文化的范疇)。根植于這些豐贍場域的網絡行為就像一個潘多拉魔盒，成為各種技術的練兵場，法治的達摩克利斯之劍幾乎很難招架各色各樣、層出不窮的隱秘且尖刻的網絡行為的招數。

從低端技術黑灰產業(yè)經營用戶的行為看，存在大量針對文化板塊從事的盜版盜鏈、盜音拼圖、改頭換面、移花接木的各種亂象行為，以及各種懸羊頭賣狗肉的惡意鏈接、涉黃涉非廣告的彈幕閃屏和強制植入，甚或內容生產上誤導誘導的不良行為，等等。這類行為因其海量性、即時性、片斷性、隱蔽性、灰色性，既大幅增加了網絡文化市場監(jiān)管的信息收集、整理、篩選、甄別和處理上的工作強度，又具有似是而非、模棱兩可的違法模糊性、可查可不查的豁免可能性以及沒完沒了、耗時費力的高成本性，結果導致各種文化亂象長期游離于灰黑色地帶。

從高級黑客技術看，挖礦木馬、私服外掛和網站“拖庫”與“撞庫”是常用侵入手段(5)不法分子利用“挖礦木馬”隱蔽性極強的特點，往往將“挖礦”目標轉移到網頁游戲和客戶端游戲中，通過游戲的資源高消耗率掩蓋“挖礦機”的運作；私服本質上是一種網絡盜版，它通過包月或點卡等方式，向游戲玩家收費以滿足其特殊需求，從而形成眾多黑金產業(yè)鏈；“拖庫”是黑客從有價值的網站把用戶資料數據庫拖走，“撞庫”則是黑客通過手機已泄露的用戶和密碼信息，生成對應的密碼字典表，嘗試批量登錄其他網站后，碰撞出一系列可以登錄的賬戶。獲得這些賬戶后，黑市交易、同行交換、自主侵入并猖獗起來。網絡游戲類的賬號可以轉移虛擬貨幣、出售游戲賬號、盜取裝備，因而“拖庫”和“撞庫”成為黑客最喜歡的游戲。。此外，暗網、木馬攻擊、網站掛馬與篡改、APT攻擊、DDoS攻擊、勒索與敲詐、域名劫持攻擊都可能成為不法分子從事違法犯罪活動的備用手段。相對于運營者和黑客勾連利用網絡安全的脆弱性從事不法活動，算法暗箱是一種更為強悍的“溫水煮青蛙”式的操控體系。隨著大數據時代算法特別是AI算法的出現(xiàn)，人們的許多決策和行動正在“從人手中轉移到算法手中”，算法使得現(xiàn)代性的“理性人”轉化成依托數據挖掘的可計算的“微粒人”(6)[德]克里斯多夫·庫克里克.微粒社會——數字化時代的社會模式(前言)[M].黃昆等譯.北京：中信出版社,2018.Ⅻ.，而“微粒人”正在被虛擬財產、虛擬貨幣、智能合約和數據權利的網絡游戲所架構，其興趣和利益偏好日益被算法所左右，算法黑箱成為一種新型的規(guī)制利益關系和權利義務構架的幕后推手。從本質上看，算法是對古典經濟學理性選擇理論的揚棄，它通過機器學習和深度學習與新古典經濟學“偏好的內在一致性”的論證緊密結合在一起，并試圖實現(xiàn)效用最大化。在此背景下，“人類選擇過程將會告別主觀判斷，徹底進入一切有機體和無機體都可以通過數據解構的‘算法’時代?！?7)Harsanyi，J． C．，1977，Rational Behavior and Bargaining Equilibrium in Games And Social Situations，Cambridge:Cambridge University Press．“在互聯(lián)網應用擴張的時代，智慧大腦針對特定事件所形成的要不要選擇以及怎樣選擇的認知，完全是以大數據分析為依據的……當認知形成過程主要由大數據規(guī)定，大數據對選擇偏好和效用期望的影響也顯而易見了。”(8)何大安.互聯(lián)網應用擴張與微觀經濟學基礎——基于未來“數據與數據對話”的理論解說[J].經濟研究，2018，(8)：184.當數據與算法結合在一起時，人們的話語權和行動能力開始讓渡給數據算法的主導權和規(guī)制權。如果這種假設成立，算法暗箱正試圖蠶食人們的政治、經濟、文化、社會和生態(tài)權利，并且以一種絕大多數人心甘情愿的方式，但并不保證這種權利自愿讓渡的方向性。

(四)法律效力邊際差序性

網絡文化產業(yè)法律治理適用范圍的跨域性、法律主體的不確定性、法律客體行為的隱蔽性以及法律調整對象的多樣性決定著任何一國(或地區(qū))以及任何一部單一的法律面對多元多變的互聯(lián)網發(fā)展狀況都必然遭遇效力邊際的問題。從網絡文化產業(yè)國家治理的層面看，各方利益協(xié)調、博弈與規(guī)制正處于哈貝馬斯所說的“理性對話情勢”：所有對話的參與者機會均等、言談自由、沒有特權、誠實、免于強制等(9)張真理，高雨彤.代碼規(guī)制：構建安全文明網絡的必由之路[J].保密科學技術,2013，(7)：57.。換言之，這種治理模式并沒有足夠的法律權威，其合法性取決于平等商談的結果。“網絡可以被分類為‘公共資源池’，在這個池子中，想排除任何人使用都比較困難，但一方過度使用也會損害其他方的價值。政府不是解決諸如類似公共資源池問題的唯一方案?！?10)Ostrom,Elinor,Joanna Buurger,Chtistopher Field, Richard Norgaard and Daivd Policansky.199.“Revisiting the Commons:Local Lessons, Global Challennges.”Science 284(5412).正因為這種特性，治理的結果必然具有雙邊性或多邊性，同一客觀事實可能被解構成不同的法律事實，其差異性則是雙邊或多邊協(xié)商一致的必然產物。

從國內法層面看，就法律主體而言，網民、企業(yè)、行業(yè)協(xié)會和政府的法律立場、利益訴求和法律意識之強弱，決定不同主體自律和他律的程度有所殊異；就法律規(guī)制內容而言，因互聯(lián)網監(jiān)管動態(tài)性強、技術性強和監(jiān)管成本高等特性，法律往往堅持“有所為有所不為”的選擇性監(jiān)管。例如從2019年2月開始，國家廣電總局對網絡視聽(網絡電影、網絡劇、網絡動畫)的內容審查將與電視臺內容審查并軌，事前立項申請和節(jié)目上線審核將嚴格受到規(guī)制。然而，自媒體以及微信圈群點對點自審自播的視聽內容因其隨機性、隨手性、即時性和零散性等特點則很難并軌到國家法律審查的體制機制中來，事后的監(jiān)管往往具有嚴重滯后性，“謠言已行千里,真理還在穿鞋”。這樣一種客觀事實形成了法律效力的邊際效應和差序格局。就內容管理法律體系而言，目前我國已經形成了以《網絡安全法》為骨干的法律法規(guī)體系，直接涉及內容管理的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋多達30種(11)這些包括法律：《刑法》有關規(guī)定，《全國人大常委會關于維護互聯(lián)網安全的決定》和《網絡安全法》等；行政法規(guī)：《國務院關于授權國家互聯(lián)網信息辦公室負責互聯(lián)網信息內容管理工作的通知》《互聯(lián)網信息技術服務管理辦法》等；部門規(guī)章：《互聯(lián)網新聞信息服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網信息內容管理行政執(zhí)法程序規(guī)定》等；規(guī)范性文件有：《互聯(lián)網文化管理暫行規(guī)定》《互聯(lián)網視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》《網絡游戲管理暫行辦法》《網路出版服務管理規(guī)定》《微博客信息服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網新聞信息服務單位內容管理從業(yè)人員管理辦法》《互聯(lián)網群組信息服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網跟帖評論服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網論壇社區(qū)服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網新聞信息服務許可管理實施細則》《互聯(lián)網直播服務管理規(guī)定》《移動互聯(lián)網應用程序信息服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網信息搜索服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網新聞信息服務單位約談工作規(guī)定》《互聯(lián)網用戶賬號名稱管理規(guī)定》《即時通信工具公眾信息服務發(fā)展管理暫行規(guī)定》，等等；司法解釋有“兩高”《關于辦理利用海浪、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(一、二)等。。雖然《刑法》及其相關司法解釋以及《網絡安全法》對禁止傳播暴力、淫穢色情信息作了概述性的原則性倡導和一般性規(guī)定，但是我國互聯(lián)網內容監(jiān)管仍然采取了“細分”管制的策略，即區(qū)分不同內容進行不同規(guī)制。實踐中，這種方式在適時進行內容管理的同時，又造成了不同程度的區(qū)隔與差異，有時同一來源的信息在不同終端和平臺傳播可能受到不同的法律規(guī)制。這是互聯(lián)網信息一體化傳播與互聯(lián)網信息區(qū)域性監(jiān)管的必然悖論。

二、重構網絡文化產業(yè)法律治理的規(guī)則體系

有效應對黑灰產業(yè)的風險和挑戰(zhàn)，必須厚植數據(信息)正義的倫理基礎，加強利益攸關方的一體化協(xié)同，不斷提升以代碼規(guī)制為重點的技術防范和風險控制能力，積極構建風清氣正的網絡空間。

(一)數據正義：網絡文化產業(yè)法律治理的倫理基礎

雖然網絡文化產業(yè)是一種產業(yè)化的商業(yè)形式，但是“文化產業(yè)所產出的是一種文化，它能夠從意識形態(tài)上影響人們對社會和世界的認知以及判斷。文化產業(yè)既可以是一種強大的經濟力量，同時也帶有意識形態(tài)滲透的價值”(12)熊澄宇.世界文化產業(yè)研究[M].北京：清華大學出版社, 2012.55-56.。隨著網絡全球化發(fā)展，這種滲透日益加劇，使得網絡文化產業(yè)政治特點和工具化趨勢日益明顯，成為制造輿論和控制輿論的重要工具，甚至誰掌握了網絡文化產業(yè)，誰就擁有控制輿論的權力。網絡文化本身具有鮮明的價值導向。具體而言，雖然網絡文化是一種通過數字化、網絡化、信息化等新媒體技術與文化主體交融結晶的技術文化和生存狀態(tài)，具有中性中立的特征。但是當人與技術、人與機器、人與利益結合后，它就產生了價值偏好、取舍和判斷。數據沒有價值觀，但掌控或操控數據的人有價值觀。

因為互聯(lián)網運作符合的是一種需求邏輯，而不是一種供給邏輯，權威與反權威、控制與反控制始終成為利益攸關方角力的焦點。雖然從設計者的初衷而言，互聯(lián)網被期待作為一種去中心、去權威的民主治理方式和結構而存在，然而受“世界不平等，使人難以彼此理解；相互沖突的價值觀和利益把世界撕裂；根深蒂固的民族文化和地域文化使世界分割，刻下深深的溝壑；其他的身份節(jié)點比如宗教和族群性同樣使世界分割開來；一些國家由威權主義政府統(tǒng)治”等因素的影響，使得“網絡空間自由、開放，不同背景和國家的人們能彼此交流，并能構建一個更加審慎和寬容的世界”并未達成愿景，以及“互聯(lián)網并沒有使民主振興”“互聯(lián)網有潛力幫助我們構建一個更有聚合力、更相互諒解、更公平的世界。但變革的主要動力來自社會，而不是電腦芯片?！?13)[英]詹姆斯·柯蘭等.互聯(lián)網的誤讀[M].何道寬譯.北京：中國人民大學出版社,2014.11-12,17.在這種背景下，網絡正義、信息正義和數據正義被用來拯救“技術鴻溝”和“數據鴻溝”，并對文化霸權提出挑戰(zhàn)，以平衡和修復被破壞的人類健康的文化生態(tài)和精神旨趣。用法律的話語闡釋就是:建構網絡文化產業(yè)的治理體系，必須不斷尋找“網絡文化產業(yè)權力分配的公平與正義”(14)胡惠林.再論文化產業(yè)正義:文化產業(yè)權力與權利[J].東岳論叢,2010,(10)：150-158.有效方式。

自柏拉圖以降到羅爾斯《正義論》的極盛風靡，哲學家、倫理學家和法學家普遍把正義當作國家與法律的倫理基礎，作為國家治理體系重要組成部分的網絡文化產業(yè)法律治理，其倫理基礎亦離不開信息正義、數據正義。如果說權力在原始時代來自于武力，在封建時代來自對土地的占有，在工業(yè)化時代來自對金錢的占有，在大數據時代權力來源于對數據和信息的占有，大數據已經是“新類型的資產”和“新原油”：大數據時代，由數據科學家組成的數據精英和數據資本家天然結盟成為了新的“統(tǒng)治階級”，這類聯(lián)盟在大數據的加持下對網絡民主和大眾權利造成了一種不知不覺的剝削或遮蔽。

在這種語境下，“數據正義”進入了人類研究視野。英國卡迪夫大學的新聞傳媒和文化學院創(chuàng)辦了“數據正義實驗室”(Data Justice Lab)，英國司法部、美國賓夕法尼亞大學成立了類似的實驗室小組。這些實驗室通過觀察數據驅動的政治、社會影響和大數據分析，探究數字化與社會正義之間的關系，并認為社會正義問題成為數字化各類議題的核心問題。這些問題涉及了廣泛的社會公正問題，將數字和非數字權利聯(lián)系起來，匯集了數字平臺、監(jiān)控、技術設計以及公民與國家權利轉移的政治和經濟問題討論(15)大量的社會活動和人類行為，轉化為可跟蹤和分析的數據及分析技術，導致政府、社會和企業(yè)發(fā)生了重大變化。美國愛德華·斯諾登揭發(fā)政府數據監(jiān)控問題，人們開始不斷質疑數字化時代個人隱私和數據保護問題，逐步關注數字化社會權力(權利)體系的數據主體參與權。數據處理已經成為“社會分類”系統(tǒng)的一部分，它依靠數據畫像和數據主體的分析技術，創(chuàng)建了全新的社會秩序公民類別劃分。例如，在預測性警務、刑事司法系統(tǒng)、健康保險、移民管理等過程中使用數據分析會產生什么影響？智慧城市中無處不在的公民監(jiān)控中，人們如何應對和解決數字化時代對民事權利和民主權利的挑戰(zhàn)？參見張華強.科學管理難以替代正當管理——數據正義需要以正理企[J].環(huán)球財經,2018,(5)：118-120.。從技術層面看，大數據集成整合能力及信息的二次開發(fā)使用，使傳統(tǒng)的隱私管理手段形同虛設，即使單一信息是模糊和匿名化的，大數據算法和挖掘技術，將大量數據聯(lián)系起來，以驚人的概率指向具體個體。大數據分析是分析者對其掌握的數據進行技術取舍、數據賦值和數據闡釋的過程，而“數據闡釋并不是理性的，這不能測量，也沒有是非對錯的終極判斷。闡釋永遠是主觀的，是依賴直覺的，而且也與周邊環(huán)境緊密相關。同樣的數據在不同的環(huán)境內容中可以有截然不同的意義，這些意義并非數據所固有，而是人們在特定環(huán)境中分析數據并將意義賦予了數據”(16)[德]羅納德·巴赫曼,吉多·肯珀等.數據時代下半場——數據治理、驅動與變現(xiàn)[M].劉志則等譯.北京：北京聯(lián)合出版公司, 2017.205.。在這種情況下，面對相同的數據材料常常形成不同的算法，并得出對問題的不同解釋和不同的行動方案，這導致數據闡釋不再是一個技術問題，而是內含著一定的價值判斷，潛藏著不同的利益訴求和權利主張(17)馬長山.智能互聯(lián)網時代的法律變革[J].法學研究，2018，(4)：26.。算法歧視正在制造新型不公平。因此，為避免大數據技術對人文、人類生存、社會倫理以及民主造成巨大威脅，必須從制度、法律、文化等角度對其進行規(guī)制。比如歐盟《統(tǒng)一數據保護條例》(GDRR)禁止對“敏感數據”進行自動化處理。我國《網絡安全法》從維護國家政治安全和政權安全的高度，提出“倡導誠實守信、健康文明”的網絡行為，包括：推動傳播社會主義核心價值觀；尊重社會公德，遵守商業(yè)道德；為未成年人提供安全健康的網絡環(huán)境；推廣安全可行的網絡產品和服務，保護網絡技術知識產權等加大保護力度，并禁止宣揚民族仇恨、民族歧視，傳播暴力、淫穢色情信息，編造、傳播虛假信息擾亂經濟秩序和社會秩序，以及侵害他人名譽、隱私、知識產權和其他合法權益等活動。這實際上是我國基于數據正義的倫理原則對打擊網絡文化黑灰產業(yè)所作出的法律制度安排。

(二)一體融合：網絡文化產業(yè)法律治理的多重協(xié)同

從制度安排的視角看，消除“技術鴻溝”“數據鴻溝”，成功對網絡意識形態(tài)控制的反制和剪斷對所謂的“意見領袖”的臍帶依賴，實現(xiàn)真正意義上的“數據正義”，必須加強國際法與國內法的協(xié)調、產業(yè)政策和法律規(guī)制的銜接、國內法律體系內部(立法、司法、執(zhí)法和守法)的協(xié)同，加強政府、社會組織、企業(yè)和個人的聯(lián)動，不斷厚實治理的社會基礎、法律基礎和民意基礎。

從國際社會協(xié)同合作看，互聯(lián)網已經蔓延到世界每個地方和各個角落，衍生的網絡文化問題是人類面臨的共性問題，涉及人類的共同利益。網絡空間的跨域性決定著一個國家關起來門來是不可能解決互聯(lián)網問題的。當前的主流是很多國家和地區(qū)通過加強溝通、對話和協(xié)商一致處理雙邊或多邊分歧，進一步矯正國際法的“軟法”約束，不斷增強雙邊或多邊或區(qū)域間條約的剛性約束?；趯祿x的恪守，我國明確提出了加強互聯(lián)網發(fā)展治理的國際主張，即堅持尊重網絡主權、維護和平安全、促進開放合作、構建良好秩序等全球互聯(lián)網治理的“四項原則”，倡導加快全球網絡基礎設施建設、打造網上文化交流共享平臺、推動數字經濟創(chuàng)新發(fā)展、保障網絡安全、構建互聯(lián)網治理體系等構建網絡安全命運共同體的“五點主張”，建議發(fā)展共同推進、安全共同維護、治理共同參與、成果共同分享，攜手建設和平、安全、開放、合作的網絡空間，受到國際社會的高度認同。然而，以美國為首的西方國家將互聯(lián)網作為意識形態(tài)輸出最直接最便利的工具，在一些國家和地區(qū)煽動“街頭政治”“顏色革命”，直接導致一些國家政權更迭、社會動蕩，成為黑灰網絡意識形態(tài)的最大推手。有的西方政要甚至揚言“扳倒中國”，妄稱“有了互聯(lián)網，對付中國就有了辦法”。比如美國防部對外公開的《2018年國防部網絡戰(zhàn)略》重申關于美國正處于大國間長期戰(zhàn)略競爭的威脅判斷，認為美國在網絡空間面臨來自中國、俄羅斯等國的戰(zhàn)略競爭，首次將中國擺在假想敵的第一位。同年9月20日公布的《美國國家戰(zhàn)略》，強調塑造美國在網絡空間的全球領導地位，繼續(xù)保持技術優(yōu)勢，擴大美國影響力，并特別強調與盟友、合作伙伴和志同道合的國家、產業(yè)界、學術界和公民社會加強合作。由此可見，網絡空間的國際治理遭遇著“美國優(yōu)先”戰(zhàn)略選擇的攔路虎，以及國家和地區(qū)間自身利益至上的價值沖突，推進“數據正義”的道路長期而復雜。但是人類歷史車輪必然滾滾向前，網絡意識形態(tài)和網絡文化產業(yè)發(fā)展趨勢必然是人類在自由和平等的基礎上鍥而不舍反對文化霸權主義，積極構建合法有序、健康文明的網絡空間。

從我國國內法協(xié)同聯(lián)動看，就主體間協(xié)作而言，網民以個體形式成為網絡文化的創(chuàng)造者、傳播者和消費者，能夠發(fā)揮輿論監(jiān)督和自我行為的約束作用，但在網絡文化法治中的作用弱??；企業(yè)以盈利為目的，決定其能夠成為網絡文化產業(yè)發(fā)展的參與者，而不能成為法治建設的主體；社會作為網絡文化法治建設的倡導者，需要借助一定的組織形式才能起到網絡文化產業(yè)法治化發(fā)展的主體角色。近年來網絡文化協(xié)會的成立，推動了網絡文化產業(yè)法治化發(fā)展。政府作為網絡文化法治化建設的主體，承擔著通過立法、司法、執(zhí)法等活動保障網絡文化產業(yè)法治化推進的責任。由于網絡文化管控技術性難題，發(fā)揮主體功能時常顯得“力不從心”，在網絡文化產業(yè)法治化建設方面，需要其他主體間的協(xié)助(18)唐善茂,譚蕙.構建法律與文化相融合的網絡治理模式[J].人民論壇,2017,(36)：54-55.。因此，要構建以政府為主導、企業(yè)為主體、社會和網民為輔助的網絡文化產業(yè)法治化發(fā)展協(xié)調協(xié)作機制，充分發(fā)揮各自優(yōu)勢，注重調動企業(yè)、社會組織、廣大網民的積極性主動性，努力構建健康、和諧、文明的網絡文化環(huán)境。就多種治理手段協(xié)調配合而言，必須綜合運用法律手段、技術手段、人文手段、經濟手段等，才能構建網絡文化產業(yè)治理體系(19)徐靜.“互聯(lián)網+”背景下的網絡文化產業(yè)生態(tài)治理探究[J].文藝生活(文藝理論),2017,(7).。要利用技術手段進行管控，將低俗、淫穢、不良的文化信息從海量的網絡資源中快速篩選和去除，實現(xiàn)生態(tài)治理；要依靠人文柔性手段、理性培養(yǎng)和加強自律，彌補法律手段的不足(20)朱西林,曹勇.依法治國視閾下我國網絡文化治理現(xiàn)狀及對策思考[J].中共太原市委黨校學報,2017,(2)：50-52.。隨著電子商務的發(fā)展，網絡空間成為經濟生產和消費的場所，要通過市場化監(jiān)管、稅收、金融等經濟手段，引導和規(guī)范經濟主體健康有序地發(fā)展網絡文化產業(yè)。

(三)代碼規(guī)制：網絡文化產業(yè)法律治理的技術防范

從技術細分的角度闡釋，代碼是數據和信息的進一步解構，數據正義的實現(xiàn)有賴于對代碼的有效規(guī)制。代碼是建構互聯(lián)網的程序和協(xié)議，是網絡架構的特殊形式，包括各種協(xié)議，如數據鏈接協(xié)議、網絡交互協(xié)議、傳輸協(xié)議、應用協(xié)議等，能接入互聯(lián)網應用層的各種程序(21)張真理,高雨彤.代碼規(guī)制:構建安全文明網絡的必由之路[J].保密科學技術,2013,(7).?！盎ヂ?lián)網或網絡空間的固有特點取決于代碼——實現(xiàn)互聯(lián)網運轉的軟硬件的總稱?；ヂ?lián)網是全球網絡，網上行為源于世界任何地方，不可能受到地域限制和管轄……代碼使得地理位置不再重要?！?22)李艷.網絡空間治理機制探索：分析框架與參與路徑[M].北京：時事出版社, 2018.81.代碼對網絡行為的約束是絕對的，如網絡空間的登錄驗證、是否允許匿名發(fā)言等，都由代碼決定，代碼自建立就發(fā)生作用。代碼約束作用的產生，既不需要各種專門的或自發(fā)的執(zhí)行機制，也不需要某種主觀條件。代碼是人為的構造物，是網絡空間的基本要素，任何網絡行動必然受到代碼的約束和影響，體現(xiàn)網絡空間的價值觀和基本秩序。代碼的規(guī)制取決于代碼的類型，不同的代碼實現(xiàn)不同的規(guī)制。因此，“代碼才是網絡空間規(guī)律的首要制定者”“代碼是法律”(23)Lawrence Lessig,“Code, and Other Laws of Cyberspace”,(New York:Basic Books,1999).p.231.。代碼能夠對人類網上行為帶來決定性影響。

從技術中性的角度看，代碼原本與價值無涉。然而，介入人為因素之后，代碼的形態(tài)往往與某種特定的價值觀緊密相連，代碼開始具有價值偏好?！按a并不具備多數人認為中性的，代碼觀念被嵌入了某些價值判斷，這些判斷決定了對某些政策的選擇。”(24)趙精武,丁?？?論代碼的可規(guī)制性:計算法律學基礎與新發(fā)展[J].網絡法律評論,2016,(1)：97-112.從技術上看，程序員按照設定任務(應用) 來編寫源代碼(源程序)，并經由編譯程序轉換為目標代碼或可執(zhí)行代碼，進而指揮計算機的每一個動作以解決某個算術或邏輯問題。因此，在代碼編寫中就必然會帶有程序員(或雇主)的思想理念，在這里并沒有中間立場。特別是在商業(yè)運營軟件、產品服務軟件、政府管理軟件的編程中，預定任務和目標的價值偏好是不可避免的(25)馬長山.智能互聯(lián)網時代的法律變革[J].法學研究，2018，(4)：26.。正因為如此，網絡空間一度出現(xiàn)了“代碼管理危機”，在商業(yè)利益和不良動機的誘惑下，大量的內核套件、流氓軟件、勒索軟件、間諜軟件、病毒軟件等“惡意代碼”程序侵入網絡空間，嚴重破壞了互聯(lián)網秩序，侵犯了用戶的合法權益。比如韓國在落實電信實名制法律中，由于沒有相應的代碼規(guī)制，導致電信實名制法律失效。

盡管如此，基于努力改變“代碼編寫背后網絡用戶話語權缺失和地位弱勢”的合理而強勁的動機，人們正在積極尋求代碼規(guī)制的有效辦法。在理念制度層面，人們開始思考“代碼作者是誰，誰控制代碼作者，以及如何規(guī)制代碼”的基本問題，從而逐步形成了代碼正義觀，并主張構造合理有序的網絡空間的愿景，在網絡空間中體現(xiàn)和傳遞著人類的善良和道德價值，而非工程師的代碼。為此，人們開始在知識產權、隱私和言論自由等方面，制定標準和編寫代碼，以形成一種新型的規(guī)制形式和控制力量。從技術層面看，規(guī)制與反規(guī)制始終處在一種動態(tài)博弈之中。目前的技術思路是繼續(xù)尊重“端對端”的互聯(lián)網架構原則，即倡導“愚蠢的網絡架構”(傳輸的非歧視性與透明性)與“智慧的網絡應用”(26)李艷.網絡空間治理機制探索：分析框架與參與路徑[M].北京：時事出版社, 2018.81-82.。這種原則的發(fā)力點在于嚴格信息傳輸的程序，通過搭建好內容層、應用層、傳輸層、協(xié)議層、鏈接層、物理層等基本架構(互聯(lián)網“端對端”信息傳輸必經的6個程序)，不斷提高信息傳輸和網絡安全防護能力?？梢哉f，這些以TCP/IP為核心的代碼與架構就是互聯(lián)網治理的重要機制，能夠對網絡應用行為進行有效規(guī)制。

(四)風險控制：網絡文化產業(yè)法律治理的預警管控

計算機物理架構、網絡空間、人的技術以及人機物融合的天然脆弱性，決定了網絡安全的脆弱性。網絡空間已成為人類生存繼陸地、海洋、天空、外空之外的第五空間。伴隨而來，網絡空間威脅不斷增加，各類意想不到的攻擊手段層出不窮；網絡空間對抗博弈不斷升級，以組織甚至國家資源與意志為背景的APT高級持續(xù)威脅成為今后一段時期面臨的最大威脅。與之相對的網絡空間安全面臨諸多窘境，如挖之不盡的漏洞、疲于應對的防線、代價高昂的密碼、意識淡薄的管理、僵化落后的理念等。因此，必須構建網絡空間秩序，探索新型安全技術，重點要加強多層次多能力的維護網絡空間秩序的人才隊伍培養(yǎng)，補齊態(tài)勢感知、可信控制、審計取證等維護網絡空間秩序的技術手段短板；持續(xù)推進信息產品自主可控國家戰(zhàn)略；加強改變游戲規(guī)則、主動、彈性、內嵌、原生等安全新技術的研究與應用，筑起新的網絡空間安全屏障。

就網絡文化產業(yè)法律治理而言，亟需突出加強技術能力建設、網絡文化安全監(jiān)測、網絡安全體系保障、網絡文化產業(yè)及安全人才培養(yǎng)，從而為網絡文化產業(yè)健康有序發(fā)展提供監(jiān)測預警和保障作用。技術能力建設為網絡文化產業(yè)治理的提供技術支撐，重點方向是強化互聯(lián)網安全管理，屏蔽境外提供煽動和危害國家安全、破壞社會穩(wěn)定、傳播淫穢色情等有害網絡文化內容；設定存取或進入控制的權限，防止機密信息被泄露、竊取；提供完整、安全的服務，防止個人隱私濫用和擴散，防止知識產權被剽竊濫用；文化企業(yè)實時監(jiān)測本單位網絡文化產業(yè)內容，利用技術創(chuàng)新加快網絡文化安全技術平臺建設，完善網絡文明安全技術保障體系，構建放心、安全、健康的網絡文化產業(yè)發(fā)展環(huán)境(27)徐靜.“互聯(lián)網+”背景下的網絡文化產業(yè)生態(tài)治理探究[J].文藝生活(文藝理論),2017,(7).。

網絡文化安全監(jiān)測是基本屏障。網絡文化安全監(jiān)測系統(tǒng)可以為網絡文化產業(yè)發(fā)展提供安全服務：對網絡文化產業(yè)進行分析，設置網絡文化安全指標體系，構建網絡文化預警系統(tǒng)；對網絡文化信息進行分析，由專門的機構收集、整理大量涉及網絡文化安全的內容，對信息映射出的威脅系數進行論證，將危害國家、人民利益，威脅人民健康及社會精神文明等不良信息提取出來。為此，需要加快網絡文化安全監(jiān)測系統(tǒng)建設，適時動態(tài)監(jiān)測網絡文化內容安全、網絡文化多樣性、網絡文化自我修復與調節(jié)、網絡文化產業(yè)國際競爭力等情況。網絡安全防護體系為網絡安全產業(yè)保駕護航。建立健全完善網絡文化安全運行機構組織體系建設，不斷完善網絡文化安全監(jiān)控體系，政府、開發(fā)商、第三方組織通力協(xié)作，以及與國際層面共同協(xié)作，提高網絡文化安全事件的應對和防范能力(28)商繼政,張曉.論網絡文化發(fā)展的法律規(guī)制[J].電子科技大學學報(社會科學版),2015,(4)：50-54.。網絡文化產業(yè)和安全人才是網絡文化產業(yè)發(fā)展的智力支撐。加強網絡文化技術人才培養(yǎng)，提高代碼規(guī)制對網絡文化產業(yè)法治的支持能力；注重加強網絡文化安全人才培養(yǎng)，提高網絡文化安全技術防御、檢測、跟蹤和事后分析的能力，為網絡文化產業(yè)健康有序發(fā)展提供安全人才保障。

三、結語

互聯(lián)網承載的不是一致的東西，而是復雜多變的社會需求，它的發(fā)展也體現(xiàn)了許多層面的疊加(29)[法]埃里克·麥格雷.傳播史理論[M].劉芳譯.北京：中國傳媒大學出版社,2009.201.?；ヂ?lián)網的這種特性表征彰顯了網絡文化產業(yè)治理的多方需求邏輯。人類的欲望、動機和情感是最復雜和最詭秘的東西，雖易于表露和暴露，但卻又很難捕捉其真實性，即使傳播者偶爾的顯而易見的表達也可能因為受眾多疑的理解而形成誤解。當這種撲朔迷離的人性與機器的數據、代碼和算法，以及與國家利益和意識形態(tài)捆綁在一起時，必然不斷上演“天使與魔鬼”的結合，亦增強了人類的困惑。

令人慶幸的是，人類并沒有因此而沮喪。于是，法治這種雖然不是最好的選擇，但卻是最壞選擇中最好的選擇被派上用場，盡管法治面對網絡無遠弗屆的跨域空間、若明若暗的法律主體、隱蔽多變的法律行為、鞭長莫及的法律本位顯得捉襟見肘、力不從心，但其仍以數據正義為圭臬，試圖通過加強各方協(xié)調、重構代碼規(guī)制、強化風險控制等方式體現(xiàn)其自身獨特價值。面對復雜多變的場域，即使這種法律規(guī)制命運多舛，法律仍然堅守著“努力過就不遺憾”的初衷。說到底，這種立基于技術的法律策略，還是必須遵循“以技術對技術”的路徑依賴——只有掌握自主核心技術競爭力，法治才可能具有牢不可破的根基。然而，這個過程是如此地漫長，法治在不能改變現(xiàn)狀的前提下就必須調整自身的結構以適應這種浸淫斗爭和博弈的詭異環(huán)境——這顯然是法治艱苦卓絕的責任擔當。