陳娟麗

(西北政法大學經(jīng)濟法學院，陜西 西安 710122)

一、問題的提出

平臺經(jīng)濟是對互聯(lián)網(wǎng)服務平臺的統(tǒng)稱，《國務院辦公廳關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》(國辦發(fā)[2019]38號)指出，它是生產(chǎn)力新的組織方式，是經(jīng)濟發(fā)展新動能。隨著計算機信息技術的不斷提升，平臺經(jīng)濟可將全球各類資源進行優(yōu)化配置，激發(fā)創(chuàng)新推動產(chǎn)業(yè)升級，給平臺上的經(jīng)營者帶來巨大商機，給消費者帶來多樣化的選擇和極大便利。平臺經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的同時，問題也層出不窮，平臺強制商家“二選一”行為就備受關注，已有不少因平臺“二選一”行為引發(fā)的案例和事件集中出現(xiàn)。如奇虎360訴騰訊的“3Q大戰(zhàn)”(1)奇虎360與騰訊之間持續(xù)四年之久的訴訟，簡稱“3Q大戰(zhàn)”，也被稱之為“互聯(lián)網(wǎng)反不正當競爭第一案”。雖然不是嚴格意義上的電商平臺之間的糾紛，但與電商平臺排他性交易的性質是一致的。，格蘭仕訴天貓不正當競爭案(2)2019年618大促期間格蘭仕拒絕天貓?zhí)岢龅摹岸x一”要求，被天貓搜索降權，導致格蘭仕20萬臺備貨滯銷，格蘭仕高調(diào)要求天貓給說法，最終訴諸法律。，京東起訴天貓濫用市場支配地位案(3)本案管轄權已經(jīng)明確，將進入實質性審判階段，該案的審判結果將對規(guī)制平臺經(jīng)濟中排他性交易行為有重要的指導作用。詳見最高人民法院(2019)最高民轄終130號民事裁定書。，美團外賣強迫商家在其與滴滴外賣中“二選一”被無錫市工商局約談，在線旅游平臺同城指責途牛旅游網(wǎng)要求供應商“二選一”，騰訊旗下的超市禁用支付寶等等。

逐漸常態(tài)化的互聯(lián)網(wǎng)平臺“二選一”行為引發(fā)實務界與理論界的討論。國家市場監(jiān)督總局指出：平臺要積極履行平臺治理義務，各方從業(yè)者應嚴格遵守《電子商務法》等法律法規(guī)公平競爭，同時也將依法展開“二選一”行為的反壟斷調(diào)查(4)浙江省司法廳官方網(wǎng)站.國家市場監(jiān)管總局在杭州市召開“規(guī)范網(wǎng)絡經(jīng)營活動行政指導座談會”[EB/OL].(2019-11-14)[2020-09-05].http://sft.zj.gov.cn/art/2019/11/14/art_1633598_40247832.htm.。平臺方阿里巴巴認為“二選一”行為本來就是正常的市場行為，可以在未來更好的與商家開展獨家高端合作。理論界也有很多不同聲音：認為“二選一”行為是否適用《反壟斷法》《反不正當競爭法》和《電子商務法》不能一概而論，認為網(wǎng)絡產(chǎn)品免費、網(wǎng)絡外部性等特征，致使平臺濫用支配地位難以認定(5)王勝偉.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)限制交易行為的認定及管制——以3Q案騰訊“二選一”為例[J].山東社會科學,2017,(12):174-179.；認為排他性協(xié)議是一種合理的商業(yè)安排(6)楊東.“二選一”是否壟斷不可一概而論[N].經(jīng)濟參考報,2019-10-28(007).；認為“二選一”行為可能構成濫用市場支配地位行為，也可被認定為縱向限制(7)焦海濤.“二選一”行為的反壟斷法分析[J].財經(jīng)法學,2018,(5):78-92+117.等等。面對日趨緊迫的執(zhí)法和司法需求，“二選一”行為適用法律的切入，“二選一”行為影響市場喪失效率和公平，侵害消費者合法權益等問題，亟待法律予以應對。

二、“二選一”行為的適法考量

“二選一”行為不是一個法律概念或術語，實際指代電商平臺在白熾化的競爭中所采取的一種競爭性交易行為。目前學界對“二選一”行為適用法律的探討集中在《反壟斷法》《反不正當競爭法》和《電子商務法》上。

(一)《反壟斷法》中濫用市場支配地位

《反壟斷法》第17條規(guī)定了八項禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為，并對市場支配地位做了清晰的界定。該條第(四)項“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”是與平臺“二選一”行為最貼近的情形。構成“濫用市場支配地位”的違法行為包括以下三個要件：第一，經(jīng)營者具有市場支配地位；第二，沒有正當理由；第三，限定交易相對人交易活動，包括只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易(這二者滿足其一即可)。奇虎訴騰訊案教科書式的判決書將“濫用市場支配地位”剖析的更為精準，強調(diào)了平臺經(jīng)濟作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)新事物與一般實體經(jīng)濟不同，經(jīng)營者是否具有市場支配地位的認定，首要問題是明確市場的邊界。這說明第一個要件“經(jīng)營者具有市場支配地位”在互聯(lián)網(wǎng)覆蓋全球、信息傳播快的平臺經(jīng)濟環(huán)境中被確認是比較困難的。判決書接著表述了當市場邊界難以明確時，“應該進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關于其是否具有市場支配地位的結論正確與否?！?8)此案并非平臺“二選一”，而意在說明應對技術手段做合理的判斷。詳見最高人民法院(2013)民三終字第4號民事判決書。這也更加明確《反壟斷法》關注的重心是健康的市場競爭機制是否受到扭曲或者破壞，此后同類審判要更加充分地考慮濫用市場支配地位的行為對廣大消費者和整個市場競爭秩序的消極影響或損害結果。

(二)《反不正當競爭法》中的不正當競爭行為

《反不正當競爭法》第2條將“不正當競爭”界定為“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為”。權益損害的對象從《反不當競爭法》修訂前的“其他經(jīng)營者”擴展到了“其他經(jīng)營者或者消費者”。這一轉變說明《反不正當競爭法》的適用對象可以是消費者，一旦不正當競爭行為造成消費者合法權益的損害，可以依據(jù)本法對經(jīng)營者進行規(guī)制。

《反不正當競爭法》第12條被稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”，對經(jīng)營者利用網(wǎng)絡從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，作出了四項禁止性規(guī)定以防止不正當競爭。要求經(jīng)營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為。其中第2款第2項和第4項(兜底條款)在平臺“二選一”問題上具有適用可能。該條第2款對經(jīng)營者不當競爭行為的情形采用列舉式，但比《反壟斷法》的界定多了“經(jīng)營者不得利用技術手段”這一前提。技術手段主要是指如“3Q大戰(zhàn)”中使用的沖突提示方式，其他還包括安裝失敗、強制卸載、系統(tǒng)藍屏、死機故障等惡意誘導、欺騙、強迫用戶卸載或者關閉其他合法軟件的情形(9)王先林.競爭法學[M].北京:中國人民大學出版社,2018.187.。實踐中，平臺經(jīng)濟多數(shù)競爭手段已經(jīng)較為隱蔽，不限于單純的技術手段，比如一紙通告、一個電話、一次約談等方式，對監(jiān)管部門來說，想要處罰卻取證困難。新型技術手段不斷出現(xiàn)，如店鋪搜索降權、流量限制等，取證和判斷的難度加劇。目前電商平臺“二選一”的手段仍在不斷升級，包括技術性的也包括非技術性的。為此，《反不正當競爭法》條款是否適用電商平臺“二選一”，需要具體案例具體分析。

以《反不正當競爭法》判斷和規(guī)制“二選一”行為應重點從三要素考察適用：一是擾亂市場競爭秩序。這與《反壟斷法》要求經(jīng)營者具備市場支配地位不同，只要行為人實施了擾亂市場競爭秩序的不當競爭行為即可適用；二是損害其他經(jīng)營者權益或消費者利益；三是通過技術手段實施了不正當競爭的違法行為，需注意這里是指以不當競爭為目的的技術手段，不應包括非以不當競爭為目的的技術創(chuàng)新。以上要素需要綜合多方主體利益進行評判。如微博訴脈脈案中的數(shù)據(jù)抓取行為，雖對被抓取的經(jīng)營者存在侵權的可能，但節(jié)省了廣大消費者的時間成本，享受了技術創(chuàng)新帶來的便利，反而是有利的。如此延伸出了不同技術手段的使用是否正當、必要且合法的問題，需要對技術本身進行評判。

(三)《電子商務法》中濫用相對優(yōu)勢地位

其實早在《電子商務法》頒布實施前，平臺經(jīng)濟就已經(jīng)大范圍存在“二選一”行為。為應對“二選一”亂象，經(jīng)過多輪博弈最終在《電子商務法》第22條明確了禁止限制競爭的規(guī)定。但與《反壟斷法》和《反不正當競爭法》不同，《電子商務法》在定義經(jīng)營者“具有市場支配地位”時，結合電子商務的特點，采用列舉方式對經(jīng)營者的控制能力作了規(guī)定，同時明確了一個并列要件——依賴程度，即認定電子商務經(jīng)營者是否處在市場支配地位，要依據(jù)其他經(jīng)營者對該電子商務經(jīng)營者在交易上的依賴程度來判斷，可以歸結為以依賴性為起點的“濫用相對優(yōu)勢地位”理論(10)朱靜潔.天貓強迫商家“二選一”行為性質的競爭法認定——基于濫用相對優(yōu)勢地位理論[J].網(wǎng)絡法律評論,2017,(1):325-341.?！峨娮由虅辗ā返?5條進一步對電商平臺經(jīng)營者提出了“禁限”要求：一是禁止對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件；二是向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。該條的本質是保護中小企業(yè)經(jīng)營者(平臺內(nèi)經(jīng)營者)，典型的適用場景是具有巨大影響力的平臺經(jīng)營者可能會利用服務協(xié)議、交易規(guī)則以及技術等手段，濫用自己的優(yōu)勢地位，不當?shù)貙ζ脚_內(nèi)的中小商家進行經(jīng)濟上的欺壓：格式合同、格式條款，商品或服務的價格的不合理限制，銷售對象、銷售地區(qū)等的不合理限制。更有甚者要求平臺內(nèi)經(jīng)營者與其簽訂獨家銷售協(xié)議、接受不合理的入駐條件，或增加特定不利條件，如削減活動資源、搜索降權、屏蔽等。但這種行為的違法成本較低，處罰標準從5萬元到200萬元不等，對巨型電商平臺幾乎沒有震懾力。除卻對該法本身良莠的評價，只要電商平臺有“二選一”行為表現(xiàn)，就可以依特別法《電子商務法》第82條進行行政處罰。同時要認識到，“二選一”行為本質是競爭，《電子商務法》作為競爭法一員，其立法目的與《反壟斷法》《反不正當競爭法》一脈相承：保障電子商務各方主體合法權益，包括平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者。因此該法并非僅針對電商企業(yè)，規(guī)范的主體應當更加廣泛和包容，網(wǎng)絡游戲、共享交通工具、社交平臺等多種經(jīng)濟行為主體都是適用對象。因此考量《電子商務法》適用到“二選一”情形時，行為造成的損害結果或者消極影響應當作為必要條件。

綜上，平臺經(jīng)濟“二選一”行為的法律適用以及是否違法和擔責，需從四個因素考量：行為主體、行為表現(xiàn)、行為目的和損害結果。其中核心因素為損害結果，即“二選一”行為是否造成對消費者利益(福利)的損害(或消極的影響)，是否造成市場正常競爭秩序的消極影響或實質損害。平臺經(jīng)濟的市場邊界不易確定，所有違法性的前提若不能明確，就應當反向從結果上評估，判斷行為的危害對象和消極影響程度是否需要用競爭法來規(guī)制。

三、平臺經(jīng)濟“二選一”行為的結果分析

“二選一”行為造成的損害結果是能否精準適用上述三部法律的關鍵因素，需結合影響范圍、積極或消極、結果的性質等因素綜合判斷。包括“二選一”行為會對哪些主體造成影響？會有怎樣的結果，效果如何？是積極的影響還是消極的影響？若有影響，是福利性的影響還是合法權益被損害？如果對消費者造成了實質損害，判斷的標準是什么？如果僅是福利，并非法律所要保護的法益，是否在《反不正當競爭法》的保護范圍內(nèi)？這些問題亟需解答。

(一)對正常的市場競爭秩序的影響

黨的十九大報告明確指出要實現(xiàn)“市場競爭充分、市場秩序規(guī)范”，以達到企業(yè)自主經(jīng)營、公平競爭，消費者自由選擇、自主消費的良好局面。電商平臺本身是經(jīng)營者，又是整個平臺作為一個虛擬市場的管理者，因此具備雙重屬性。要求平臺上的經(jīng)營者(商戶)在自己和其他平臺之間“二選一”的行為是否構成擾亂正常市場公平競爭秩序，需要從兩個不同的角色剖析。

一是作為平臺經(jīng)營者的角色。此時平臺經(jīng)營者的工作集中在維護平臺正常運行上，多為技術性的工作，平臺經(jīng)營者和商家都要接受政府的監(jiān)管。二是作為虛擬市場管理者的角色。此時平臺經(jīng)營者使用“二選一”的目的主要是與其他平臺競爭入駐商家，商家越集中，平臺的受關注度越高，用戶就越多。然而商家并非冰冷的技術，而是能動的經(jīng)營者，商家越多管理越艱難，平臺經(jīng)營者在虛擬市場中必須承擔起部分的管理責任。同時在這個虛擬市場之外，平臺經(jīng)營者和商家都還要接受政府的監(jiān)管。這樣一來，對于平臺上與商家有關的管理事項，管理主體既可以是平臺經(jīng)營者也可以是政府監(jiān)管部門。由于平臺經(jīng)濟是新事物，很多管理事項究竟由哪方負責，沒有一個明確的界限，產(chǎn)生了對“二選一”行為理解上的分歧。如果認為“二選一”行為逾越了平臺經(jīng)營者管理的界限，擾亂了政府監(jiān)管秩序，此行為自然是違法的；但若從管理者角度將“二選一”行為看作是平臺管理者的治理工具，“二選一”排他性交易行為并非在限制其他平臺與自己競爭，而是通過對自身平臺內(nèi)部的治理達到提升平臺競爭力的方法，這樣就具備了合理性。這對維護正常市場競爭秩序和激發(fā)新一輪良性競爭是有利的，并非不正當競爭或濫用市場支配地位。

(二)對其他平臺經(jīng)營者和商家利益的影響

除了平臺和商家雙方本身非自愿和存在強迫行為外，平臺經(jīng)營者“二選一”行為在本質上是自身行使平臺經(jīng)營管理權的行為，并不必然損害平臺內(nèi)商家和其他平臺經(jīng)營者的合法權益。對在平臺上進行經(jīng)營的實體企業(yè)來說，電商平臺就是銷售渠道，實體企業(yè)和電商平臺共享銷售利潤分成?！岸x一”可以讓銷售渠道更集中，消費者購買實體企業(yè)商品的途徑也更加集中，對實體企業(yè)的銷售管理、利潤估算、營銷模式、策略等都應當是有利的。電商平臺上商家越集中虛擬市場就越大，吸引的消費者(用戶)就越多，更多的交易就能夠達成，虛擬商品市場的外部性就越強，這一點可通過平臺經(jīng)濟學的“跨邊網(wǎng)絡外部性”來理解?！翱邕吘W(wǎng)絡外部性”是指一邊用戶數(shù)量的增加會影響另一邊用戶的效用(11)See Parker G, Alstyne M W V. Information complement, substitues and strategic product design. William Davidson Institute working paper, 2000.或者加入平臺的意愿(12)王雙亞,劉剛.考慮邊內(nèi)網(wǎng)絡外部性的雙邊市場定價模型研究[J].上海管理科學,2013,(5):6-11.。同類商品不同品牌在同一個平臺上越集中，就越能激發(fā)同類商品的實體企業(yè)提升產(chǎn)品和售后服務質量，企業(yè)實力會越做越雄厚。對其他平臺經(jīng)營者來說，“二選一”行為會激勵其從技術上提升平臺管理，提供更好的平臺服務，做好宣傳推廣，以吸引更多的商戶和用戶，長遠來看一定是利好的。而且即便是簽訂了獨家代理協(xié)議，也并不代表商戶以后就永久失去了選擇權，當下平臺經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，平臺數(shù)量越來越多，如果商戶覺得與某家平臺的合作不理想，完全可以經(jīng)合法程序再與其他平臺合作銷售，商戶將各個平臺當作銷售渠道去看待即可。但是，若“二選一”行為目的僅是打壓其他平臺讓其合作方大量減少，惡意侵害商戶權益致使銷量嚴重下滑，此種消極情形應予以規(guī)制?？傊谠u判平臺“二選一”行為是否違法時，應當對結果的短期和長期影響進行科學評估后得出結論。

(三)對廣大消費者福利的潛在影響

廣大消費者早已感受到電子商務平臺大發(fā)展帶來的快捷、便利、豐富和智能?！峨娮由虅辗ā返?條全面鼓勵發(fā)展電子商務新業(yè)態(tài)，鼓勵創(chuàng)新商業(yè)模式，期待電子商務技術的研發(fā)創(chuàng)新能為市場環(huán)境帶來新的活力，更期待能夠滿足人民日益增長的美好生活的需要。這說明“二選一”行為是否應被法律遏制，需要重點考察對消費者(用戶)的福利影響。消費者原本可以在多家平臺對比選擇，但經(jīng)過“二選一”行為后平臺選擇權少了，好似影響到相關利益(福利)。但只要聯(lián)系網(wǎng)絡經(jīng)濟的快消費特征，就能得出相反結論：消費者并不希望在快速的生活節(jié)奏中耗費過多的時間光顧不同平臺，反復比較差別不大的優(yōu)惠活動、商品價格、補貼等選擇項。如果實現(xiàn)獨家合作，長遠看能夠激發(fā)起合作商家更多的技術創(chuàng)新、思維創(chuàng)新，集中精力修煉內(nèi)功，平臺則對商戶進行品質與服務的監(jiān)督，反而能讓消費者享受到更多優(yōu)質的商品福利，消費者對平臺和商戶品牌的黏度提升，平臺選擇權則不再重要。同時，商戶盡可能地集中在一個平臺銷售商品，能夠避免品牌泛化，一旦消費者有購買該品牌商品的意愿，則可直接去某一平臺選購商品，避免平臺過多導致真假難辨，也更有利于商戶知識產(chǎn)權的保護。但若短期內(nèi)確實對廣大消費者福利造成消極結果，是否可以歸類于《反不正當競爭法》所保護的法益，法律如何適用仍待研究。

(四)對激發(fā)科技創(chuàng)新方面的評判

“二選一”行為加劇了經(jīng)營者之間本就永存的競爭。要想在競爭中站穩(wěn)腳跟，各個經(jīng)營者都必須提高自身實力。不論是平臺經(jīng)營者的平臺服務效能提高，還是商家產(chǎn)品質量的提升，背后都是數(shù)據(jù)整合能力、計算機信息技術水平、工商企業(yè)管理能力、企業(yè)自身能力建設，支撐這些的生命力來自于科技發(fā)展和創(chuàng)新。畢竟實力強大了才會有無限的競爭力，才不會懼怕各種形式的“二選一”。對于商家而言，提高產(chǎn)品質量、勇于創(chuàng)新才是競爭的關鍵。若商家能夠通過技術創(chuàng)新使商品達到新的層級，遠超其他同類商品，則即便價格偏高，還是會更受消費者青睞。反之，如果商品無法達到消費者日益增長的物質、文化、技術需要，是走不長遠的。因此競爭越激烈，越能推進技術的提升和創(chuàng)新，或者說倒逼技術的提升和創(chuàng)新。即使“二選一”行為本身，也依賴于競爭中的技術創(chuàng)新。例如從書面的排他性協(xié)議轉向非書面行為，利用技術手段屏蔽店鋪、搜索降權等。當然，若以惡性競爭為目的，即使存在技術創(chuàng)新也一定要被規(guī)制。但總的來說，技術提升、勇于創(chuàng)新才是應對所有競爭的法寶。

四、電商平臺“二選一”行為的法律應對路徑選擇

“二選一”行為可形成多種不同性質的法律關系，涉及的利益主體是多方的。行為本身并非絕對違法，但一旦認定平臺經(jīng)營者濫用市場支配地位、不正當競爭等違法行為，造成損害結果，則必須承擔相應的法律責任?！岸x一”行為涉及的利益主體是多方的，可形成多種不同性質的法律關系，包括民事性、行政性和公益性，為此治理平臺“二選一”亂象也應當多途徑并舉。

(一)通過民事司法裁判發(fā)揮個案指導功能

平臺經(jīng)營者與其競爭者或平臺上的商家之間形成民事法律關系，因平臺經(jīng)營者排他性交易行為造成其他競爭者合法權益受損，依據(jù)《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》關于侵權的規(guī)定，應當向受損者通過民事訴訟進行損害賠償。這是目前此類糾紛的主要解決途徑，如“3Q大戰(zhàn)”、京東訴天貓案等均為此類。民事訴訟優(yōu)勢在于民事主體可以掌握主動權，直接對損害提起訴求，目標明確，并能夠為類似糾紛提供指導。此外案件通常涉及高額賠償，對平臺經(jīng)營者能起到強有力的震懾。

但要獲得賠償并不容易，根據(jù)前述《反不正當競爭法》的相關規(guī)定，原告方需要承擔較重的舉證責任，比如需要證明被告方具有市場支配地位，有濫用市場支配地位的行為，有不正當競爭的目的、損害結果與排他性交易行為之間存在因果關系等等，僅其中第一條就非常困難。平臺商家還要證明其所遭受的損失以及該損失與平臺不正當競爭行為之間的因果關系，實則更為艱難。原告方也需較強的證據(jù)收集意識，如收集平臺方變相約談、當面溝通、即時通訊、電子郵件等較為隱蔽的行為方式等證據(jù)。當然案件審判的越細致，未來具備指導價值的可能性越大，越能夠在平臺經(jīng)濟領域彰顯司法審判的地位和價值。

(二)通過行政監(jiān)管尋找規(guī)制與自治的平衡點

與傳統(tǒng)經(jīng)濟不同，平臺不但是被監(jiān)管的對象，也是平臺內(nèi)部的管理者。作為被監(jiān)管的對象，平臺受到政府的規(guī)制，即政府通過設置規(guī)定對平臺行為進行限制；作為管理者，平臺要實施平臺內(nèi)自治，即平臺經(jīng)營者通過制定規(guī)則要求平臺內(nèi)商家、用戶共同遵守以保證平臺運行秩序。從外部看，政府對平臺的行政監(jiān)管構成了行政法律關系；究其內(nèi)部，在外層法律關系下，還包含著一層平臺經(jīng)營者管理平臺內(nèi)商家的法律關系，這種關系本質上仍是民事法律關系(13)此處僅就平臺的“二選一”行為進行討論，不涉及政府對平臺內(nèi)經(jīng)營者的監(jiān)管問題。?！巴庑姓?nèi)民事”的雙層法律關系格局，主要管理手段都是制定相應規(guī)則，兩層規(guī)則要達到協(xié)調(diào)統(tǒng)一，就應當遵循“外層不過度干涉內(nèi)層，內(nèi)層不違反外層”的原則。內(nèi)層不違反外層屬于是非判斷，較易把握；但外層不過度干涉內(nèi)層是一種程度判斷，程度合適與否，需要對政府監(jiān)管投入的成本與監(jiān)管后取得的收益進行比較，在權衡中找到平衡點。當平臺“二選一”行為被視為維護虛擬市場秩序、管理平臺市場的手段時，外層政府的監(jiān)管就應當審慎權衡成本與收益，在平臺自治的基礎上適度干預。

相比于民事訴訟的熱鬧，對平臺“二選一”行為的行政監(jiān)管則顯得較為冷清。這種情形可以從內(nèi)外兩層不同性質的法律關系來解釋。一方面，平臺與商家之間是民事法律關系，由于信息較為充分、限制的工具較多，民事訴訟又直接關系到經(jīng)營者自身的經(jīng)濟利益，因此訴求非常緊迫；另一方面，從外層監(jiān)管的行政法律關系看，因掌握的信息相對較少，無法深入對平臺內(nèi)部限制，監(jiān)管的主要目的僅是維護正常的市場競爭秩序，更傾向于公共利益，涉及主體更廣泛，因此行政監(jiān)管主體必須持審慎態(tài)度，在政府規(guī)制和市場自治之間找到合適的界限，再對并非百害無一利的“二選一”行為作出準確地定性。2017年的《關于深化“互聯(lián)網(wǎng)+先進制造業(yè)”發(fā)展工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)的指導意見》就印證了對于互聯(lián)網(wǎng)平臺要秉持審慎監(jiān)管的態(tài)度的觀點。

此前，市場監(jiān)管部門已經(jīng)開始“網(wǎng)劍行動”，要求依法查處平臺經(jīng)營者限制平臺內(nèi)商家參與其他第三方平臺經(jīng)營活動等行為。筆者認為，審慎態(tài)度之下及時的行政監(jiān)管才能正確引導平臺經(jīng)濟的發(fā)展。那么行政監(jiān)管應當如何準確判斷適度干預？其中具有高度外部性的“二選一”行為因涉及公共利益較多，應由政府實施行政監(jiān)管，如四川省通江縣市場監(jiān)督局對美團外賣平臺作出罰款25萬元一案即為此類(14)通市監(jiān)管罰字〔2019〕3037號：對通江縣飛達電子商務有限公司不正當競爭經(jīng)營行為的行政處罰決定。案由是美團平臺對35家商戶采取不當競爭技術手段迫使停業(yè)或放棄了平臺使用。；而外部性較小且以平臺管理為主的“二選一”行為則應更多依賴平臺自治?？傊?，審慎態(tài)度之下及時必要的監(jiān)管，應當區(qū)分平臺經(jīng)營者或管理者的角色，在充分競爭和公平競爭之間找到平衡點。

(三)嘗試消費公益訴訟保護廣大消費者權益

平臺經(jīng)營者與平臺使用的用戶即廣大消費者群體之間構成了公益性的法律關系。這里的消費者不是單獨的個體，而是廣泛個體的集合，“二選一”行為在損害其他平臺經(jīng)營者利益的同時，對這些利益群體造成消費選擇權的侵害，同時也可能因為不正當競爭導致無法獲得商品優(yōu)惠價格而造成一定的財產(chǎn)損害。此時傳統(tǒng)的消費者個體若提起以平臺為被告的民事訴訟，須舉證被告濫用市場支配地位、自己因被告濫用市場支配地位的行為而受損、損失的具體數(shù)額等，舉證十分困難。在審判階段，還要面臨因與平臺方訴訟實力懸殊而敗訴的風險，以及遭遇《消費者權益保護法》和相關競爭法適用矛盾等諸多問題。因此，個體民事訴訟并非最佳救濟方式。

公益訴訟制度在我國發(fā)展迅速，自2012年《民事訴訟法》確定該制度后，多項法律法規(guī)、司法解釋逐步構建起我國的公益訴訟制度，成為民事、行政、刑事三大傳統(tǒng)訴訟的強有力補充?！断M者權益保護法》第47條確立了消費公益訴訟制度，這是對《民事訴訟法》和《行政訴訟法》確立公益訴訟制度的回應，更是對消費者權益保護制度的重大突破。這是公益訴訟在生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護、國有土地使用權出讓、英烈姓名、肖像、名譽之外的新領域。黨的十九屆四中全會《決定》中明確指出“強化消費者權益保護，探索建立集體訴訟制度”(15)中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定[M].北京:人民出版社,2019.20.。國務院辦公廳印發(fā)的《完善促進消費體制機制實施方案(2018—2020年)》明確提出，要推進消費者維權機制改革，加強電商消費維權。根據(jù)《消費者權益保護法》，消費者協(xié)會可以就經(jīng)營者損害消費者權益提起民事消費公益訴訟；可以對未履行法定職責而損害消費者權益的行政機關，依據(jù)《行政訴訟法》第25條規(guī)定提起行政性質的消費公益訴訟。當然，消費公益訴訟制度的建立還需要研究一系列問題，包括案件管轄、舉證責任、公共利益損害的認定、責任承擔方式、賠償標準、公益賠償金的使用、訴訟費用承擔、以及判決的執(zhí)行等等。為此，我國應當研究出臺消費公益訴訟相關司法解釋，盡快制定損害評估計算辦法等規(guī)范性文件對上述問題加以明確。

五、結語

平臺“二選一”行為需要被準確識別，行為所造成的結果和影響是判斷其合法與否的關鍵?！岸x一”行為一旦涉嫌違法則應當通過民事訴訟、行政監(jiān)管和公益訴訟“三合一”模式，多角度、多主體、全方位維護好平臺經(jīng)濟中的正常競爭秩序，實現(xiàn)政府監(jiān)管與平臺自治的平衡，保障廣大消費者的合法權益，同時加強社會共治和信用治理，強化行業(yè)自律和公眾監(jiān)督，促使我國平臺經(jīng)濟這一新業(yè)態(tài)發(fā)展出新高度。