張立剛

(山東警察學(xué)院法律教研部，山東 濟(jì)南 250200)

軟暴力這一術(shù)語(yǔ)是在黑惡勢(shì)力犯罪手段日漸“軟化”的犯罪形勢(shì)下，為滿(mǎn)足懲治黑惡勢(shì)力犯罪的司法需求而提出的。(1)在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2013年發(fā)布的《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》中提出了“滋擾型‘軟暴力’新型犯罪”，這是在規(guī)范性文件中首次出現(xiàn)“軟暴力”一詞，但該文件未對(duì)“軟暴力”的含義作出界定。2018年1月16日印發(fā)的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導(dǎo)意見(jiàn)》)，首次對(duì)涉黑涉惡案件中的軟暴力犯罪手段作出明確、具體的規(guī)定；2019年4月9日施行的《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)又對(duì)軟暴力的概念作出了進(jìn)一步規(guī)定。不過(guò)，“黑惡勢(shì)力‘軟暴力’入罪，是以黑惡勢(shì)力‘軟暴力’入刑為基礎(chǔ)的”[1]，軟暴力并非《刑法》規(guī)定的任何一個(gè)罪名的構(gòu)成要素，因而以上述兩個(gè)文件為依據(jù)對(duì)軟暴力行為定性處理與罪刑法定這一刑法基本原則存在一定程度的抵牾。這是因?yàn)樯鲜鑫募⒎恰读⒎ǚā芬?guī)定的有法律效力的司法解釋?zhuān)皇撬痉ń忉屝再|(zhì)的規(guī)范性文件，效力低于司法解釋?zhuān)淇捎靡灾笇?dǎo)審判、裁判說(shuō)理，卻不宜直接作為裁判依據(jù)。[2]長(zhǎng)此以往，對(duì)懲治黑惡勢(shì)力犯罪是極為不利的。而且，根據(jù)上述《意見(jiàn)》的規(guī)定，“‘軟暴力’手段屬于《刑法》第二百九十四條第五款第(三)項(xiàng)‘黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征’以及《指導(dǎo)意見(jiàn)》第14條‘惡勢(shì)力’概念中的‘其他手段’”，軟暴力犯罪行為主要被作為黑惡勢(shì)力犯罪的一種犯罪手段和罪狀表現(xiàn)，這明顯不適應(yīng)“軟暴力”犯罪行為懲治的現(xiàn)實(shí)需要。從司法實(shí)踐看，軟暴力犯罪行為不僅與黑惡勢(shì)力犯罪相關(guān)，而且與其他犯罪形式的相關(guān)性也越來(lái)越緊密，展現(xiàn)出軟暴力犯罪成為新型犯罪的趨勢(shì)。因此，本文主張軟暴力犯罪行為應(yīng)獨(dú)立入罪。下面首先分析上述兩文件中“軟暴力”行為的概念及實(shí)質(zhì)、特點(diǎn)，論證軟暴力犯罪行為獨(dú)立入罪的必要性，并在借鑒域外相關(guān)立法例的基礎(chǔ)上對(duì)軟暴力犯罪刑法條款內(nèi)容設(shè)置作出初步探討。

一、規(guī)范性文件中的軟暴力行為

依據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》，軟暴力是指黑惡勢(shì)力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，破壞經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序，構(gòu)成犯罪的行為?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》還對(duì)不同軟暴力行為方式的性質(zhì)及定罪處罰作了規(guī)定。依據(jù)《意見(jiàn)》，軟暴力是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對(duì)他人或者在有關(guān)場(chǎng)所進(jìn)行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的違法犯罪手段。《意見(jiàn)》進(jìn)一步對(duì)軟暴力的表現(xiàn)形式、性質(zhì)、兩個(gè)“足以”的認(rèn)定以及定罪處罰作出了詳細(xì)規(guī)定。

(一)軟暴力行為的特征

從《指導(dǎo)意見(jiàn)》和《意見(jiàn)》規(guī)定的內(nèi)容看，軟暴力行為具有如下幾個(gè)特征：

1.具有不法目的。不法目的是指謀取不法利益或形成非法影響、非法控制，影響人們的“正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”。

2.不同于暴力對(duì)被害人人身的有形傷害或物理傷害，軟暴力是一種軟性傷害?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》和《意見(jiàn)》規(guī)定的軟暴力手段分別屬于強(qiáng)迫交易罪中的“威脅”、尋釁滋事罪中的“恐嚇”、非法拘禁罪中的“其他方法”、非法侵入他人住宅罪中的“非法進(jìn)入或滯留”、敲詐勒索罪中的威脅方法，這些犯罪手段有著共同的屬性，就是“使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制”，即以惡害相通告，使人心生恐懼，從而侵犯其意志自由的行為。由于軟暴力是行為人為既達(dá)到犯罪目的又能避罪遠(yuǎn)罰而刻意追求的法律規(guī)定不明確但卻能夠?qū)κ芎θ藢?shí)現(xiàn)精神或心理控制效果的違法犯罪手段，其雖為軟性傷害，但沖擊當(dāng)事人心理防線的行為烈度卻不容小覷，其對(duì)被害人的危害程度事實(shí)上并不低于暴力犯罪。有論者認(rèn)為，軟暴力必須完全排斥暴力，“惡害的內(nèi)容，必須完全排斥暴力性，完全不具有暴力、暴力威脅的成分”[3]。從《意見(jiàn)》第2條第1項(xiàng)規(guī)定看，這種理解是不準(zhǔn)確的。軟暴力的惡害內(nèi)容當(dāng)然不能包含有針對(duì)被害人人身的任何暴力成分，卻并不排斥對(duì)物理暴力的展示行為，如破壞財(cái)物。

3.形式極其多樣化?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》和《意見(jiàn)》規(guī)定的軟暴力表現(xiàn)形式種類(lèi)繁多，(2)關(guān)于“滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢(shì)等手段”，根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》和《意見(jiàn)》，包括但不限于跟蹤貼靠、揚(yáng)言傳播疾病、揭發(fā)隱私、惡意舉報(bào)、誣告陷害、破壞、霸占財(cái)物、非法侵入他人住宅、破壞生活設(shè)施、設(shè)置生活障礙、貼報(bào)噴字、拉掛橫幅、燃放鞭炮、播放哀樂(lè)、擺放花圈、潑灑污物、斷水?dāng)嚯?、堵門(mén)阻工、通過(guò)驅(qū)趕從業(yè)人員、派駐人員據(jù)守等方式直接或間接地控制廠房、辦公區(qū)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所以及編造或明示暴力違法犯罪經(jīng)歷或自報(bào)組織、頭目名號(hào)、統(tǒng)一著裝、顯露紋身、特殊標(biāo)識(shí)等?？筛爬閮纱箢?lèi)：一類(lèi)是借助“暴力暗示”的軟暴力行為。這類(lèi)行為利用被害人對(duì)暴力犯罪活動(dòng)曾經(jīng)的受害經(jīng)歷或恐怖印象而形成的畏懼心理，渲染暴力沖突氣氛，暗示被害人如不服從行為人的要求則可能遭受暴力傷害。一類(lèi)是借助“組織暗示”的軟暴力行為。這類(lèi)行為是利用人們內(nèi)心對(duì)黑惡勢(shì)力形成的固有印象，通過(guò)儀式化行為、符號(hào)化形象和程式化舉止，利用或假借黑惡勢(shì)力的“江湖地位”、非法影響，對(duì)被害人進(jìn)行精神或心理恫嚇，形成心理強(qiáng)制。也有學(xué)者將軟暴力分為刑事立法規(guī)定的脅迫性軟暴力和刑事司法規(guī)制的滋擾性軟暴力。[4]

(二)從《指導(dǎo)意見(jiàn)》到《意見(jiàn)》對(duì)軟暴力認(rèn)識(shí)上的變化

從《指導(dǎo)意見(jiàn)》到《意見(jiàn)》，對(duì)軟暴力的認(rèn)識(shí)出現(xiàn)了如下一些變化：

1.規(guī)制范圍從“犯罪手段”擴(kuò)大到“違法犯罪手段”。在《指導(dǎo)意見(jiàn)》中，軟暴力構(gòu)成犯罪的才處罰，在《意見(jiàn)》中，軟暴力是違法犯罪手段，不僅具有刑事可罰性，還具有行政可罰性，擴(kuò)大了對(duì)軟暴力行為的法律規(guī)制范圍。

2.有無(wú)黑惡勢(shì)力作為前置主體。《指導(dǎo)意見(jiàn)》為軟暴力設(shè)置了黑惡勢(shì)力的前置主體，《意見(jiàn)》則沒(méi)有把黑惡勢(shì)力設(shè)定為軟暴力的前置主體。這種變化的主要原因是，“如果將黑惡勢(shì)力作為軟暴力的前置主體，勢(shì)必需要在證明軟暴力之前證明黑惡勢(shì)力成立，則對(duì)以軟暴力為特征的黑惡勢(shì)力將增加證明難度，對(duì)其利用軟暴力實(shí)施的犯罪行為將無(wú)法認(rèn)定”[5]，這是為了適應(yīng)打擊黑惡勢(shì)力犯罪司法需要的結(jié)果。

3.是否必備“組織性”?！兑庖?jiàn)》并沒(méi)有像《指導(dǎo)意見(jiàn)》那樣在軟暴力的概念中納入“組織性”特征要素。這是因?yàn)閺摹兑庖?jiàn)》第3條第1款的規(guī)定看，行為人實(shí)施軟暴力成立違法犯罪的情形，除“黑惡勢(shì)力實(shí)施的”、“以黑惡勢(shì)力名義實(shí)施的”、“有組織地實(shí)施”外，還包括“攜帶兇器實(shí)施的”、“足以使他人認(rèn)為暴力、威脅具有現(xiàn)實(shí)可能性的”等情形。這種變化符合司法辦案實(shí)際，也能更好地滿(mǎn)足掃黑除惡斗爭(zhēng)任務(wù)的需要。

4.是否必備暴力保障性。暴力保障性是指軟暴力的實(shí)施要以暴力手段為基礎(chǔ)。由于《指導(dǎo)意見(jiàn)》中的軟暴力具有組織性要素，這就使得此時(shí)的軟暴力具有暴力保障性，是以暴力的現(xiàn)實(shí)可能性作為基礎(chǔ)的。“以有形的硬暴力為后盾”[6]，可體現(xiàn)為在先的暴力、預(yù)備的暴力和現(xiàn)實(shí)的暴力。[7]根據(jù)《意見(jiàn)》，軟暴力無(wú)需具備暴力保障性，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“兩個(gè)足以”，“只要足以使他人認(rèn)為‘暴力、威脅具有現(xiàn)實(shí)可能性’即可，即不需要暴力、威脅具有真實(shí)的現(xiàn)實(shí)可能性，這種現(xiàn)實(shí)可能性只要能讓一般人認(rèn)為真實(shí)存在即可”。[8]這種變化實(shí)際上降低了軟暴力行為的入罪門(mén)檻，提升了對(duì)黑惡勢(shì)力犯罪的打擊力度。

5.行為本身是否需具有不法性。對(duì)于《指導(dǎo)意見(jiàn)》中的軟暴力，學(xué)界一般傾向于認(rèn)為行為本身需具有不法性，“通常屬于不法性質(zhì)的惡害”。[9]從《意見(jiàn)》中列舉的軟暴力表現(xiàn)形式看，有些行為并不具有明顯的違法性，如“跟蹤貼靠”，但是，其“危害后果以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系卻與采用暴力、威脅手段的違法犯罪相同，甚至帶來(lái)超過(guò)傳統(tǒng)暴力、威脅犯罪的深遠(yuǎn)影響”[10]。

雖然存在上述對(duì)軟暴力認(rèn)識(shí)上的變化，但對(duì)于其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)卻沒(méi)有實(shí)質(zhì)變化，無(wú)論是《指導(dǎo)意見(jiàn)》還是《意見(jiàn)》，都只把它看作是黑惡勢(shì)力違法犯罪的一種行為方法，而不是刑法意義上的一個(gè)完整犯罪行為。而且，由于“軟暴力滋生于黑惡勢(shì)力犯罪，《意見(jiàn)》是在這個(gè)范疇內(nèi)界定采用軟暴力手段可能構(gòu)成的犯罪范圍”，因此，“是否能夠適用黑惡勢(shì)力犯罪之外的犯罪，應(yīng)當(dāng)通過(guò)總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作進(jìn)一步研究”。[11]因此，《指導(dǎo)意見(jiàn)》和《意見(jiàn)》中軟暴力的實(shí)質(zhì)是黑惡勢(shì)力實(shí)施的將惡害向受害人通告的行為。

二、軟暴力獨(dú)立成罪的必要性

《指導(dǎo)意見(jiàn)》和《意見(jiàn)》關(guān)于軟暴力性質(zhì)的界定和揭示體現(xiàn)了傳統(tǒng)刑法概念思維的濃厚影響。概念思維具有封閉性、機(jī)械性和僵化性特點(diǎn)，力圖完全列舉事物的充分必要特征以把所有同類(lèi)事物囊括進(jìn)來(lái)，因此，以罪刑法定為鐵則的概念思維下的刑法運(yùn)作在我國(guó)備受推崇。從法律解釋目標(biāo)“主觀說(shuō)”(3)關(guān)于法律解釋目標(biāo)的“主觀說(shuō)”與“客觀說(shuō)”，參見(jiàn)陳金釗等.法律解釋學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006.137-151.“主觀說(shuō)”是指法律解釋要探尋立法者的原意，“客觀說(shuō)”是指法律解釋要探尋和闡明內(nèi)含于法律文本中的規(guī)范意旨，而不必拘泥于立法者的本意為何。理論看，上述文件對(duì)軟暴力概念的界定是典型的概念思維的產(chǎn)物。依據(jù)這種界定，事實(shí)上只有黒惡勢(shì)力實(shí)施的軟暴力行為才可進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，無(wú)法對(duì)由一般主體實(shí)施軟暴力引起的普通刑事案件進(jìn)行規(guī)制。這對(duì)于懲治實(shí)際廣泛存在的軟暴力違法犯罪行為是非常不利的，表明我國(guó)《刑法》的嚴(yán)密性尚存在一定漏洞。與概念思維不同，類(lèi)型思維則具有開(kāi)放性，不聚焦于對(duì)事物本質(zhì)特征的窮盡列舉，而是在保持事物核心規(guī)范意義的前提下，面對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持彈性，不斷豐富、擴(kuò)展類(lèi)型的邊界，從而使得《刑法》體系避免過(guò)度的抽象化或具體化，有利于使穩(wěn)定、滯后的刑事法律規(guī)范適應(yīng)復(fù)雜多樣的現(xiàn)實(shí)。[12]因此，本文主張遵循刑法類(lèi)型思維要求，將軟暴力犯罪行為類(lèi)型化，以保護(hù)人們?cè)谏鐣?huì)生活中的意志自由和精神生活安寧權(quán)為目的，把侵犯人們的意志自由和精神生活安寧的不法行為歸納為一類(lèi)犯罪行為，使其獨(dú)立成罪，以增強(qiáng)我國(guó)《刑法》條文的調(diào)整廣度，進(jìn)一步嚴(yán)密刑法體系。

(一)只有軟暴力獨(dú)立成罪才可充分回應(yīng)司法需求

拋開(kāi)“主觀說(shuō)”，從法律解釋目標(biāo)“客觀說(shuō)”來(lái)看，《指導(dǎo)意見(jiàn)》特別是《意見(jiàn)》的內(nèi)容已表現(xiàn)出擴(kuò)大軟暴力適用范圍，將其予以類(lèi)型化的傾向。一方面，《指導(dǎo)意見(jiàn)》第17條第3款、《意見(jiàn)》第11條第2款都有“因本人及近親屬合法債務(wù)、婚戀、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾而雇傭、指使”軟暴力手段如何定性的規(guī)定，指出“沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的，一般不作為犯罪處理，但經(jīng)有關(guān)部門(mén)批評(píng)制止或者處理處罰后仍繼續(xù)實(shí)施的除外”；對(duì)軟暴力的認(rèn)識(shí)從《指導(dǎo)意見(jiàn)》到《意見(jiàn)》經(jīng)歷了從“犯罪手段”到“違法犯罪手段”、取消黑惡勢(shì)力作為前置主體規(guī)定、取消“組織性”和暴力保障性、行為本身不必具有不法性的變化；《意見(jiàn)》第2條關(guān)于軟暴力表現(xiàn)形式的規(guī)定比較罕見(jiàn)地采用了“包括但不限于”的行文方式。這些都充分說(shuō)明上述文件的制定者從軟暴力實(shí)施的主體、行為的性質(zhì)、行為方式、可能存在的社會(huì)領(lǐng)域等方面越出黑惡勢(shì)力犯罪行為的限制而擴(kuò)大文件適用范圍的傾向。軟暴力實(shí)施主體不再局限于黑惡勢(shì)力，一般主體實(shí)施軟暴力行為也具有刑事可罰性，軟暴力行為構(gòu)成的犯罪也不再局限于強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、敲詐勒索罪等黑惡勢(shì)力構(gòu)罪的慣常罪名，也可能是侮辱罪、誹謗罪等一般主體構(gòu)罪的罪名，從而表明文件的制定者對(duì)軟暴力類(lèi)型化秉持開(kāi)放性態(tài)度。另一方面，這種變化也是對(duì)長(zhǎng)期存在的司法需求的“立法”回應(yīng)。從2000年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織特征認(rèn)定中“滋擾手段”的出現(xiàn)，再到2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的“其他手段”包括“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”和滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的非暴力手段，2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》則提出將滋擾型軟暴力作為新型犯罪看待?？梢?jiàn)，司法實(shí)踐中對(duì)軟暴力的懲治需求最初主要來(lái)自于黑社會(huì)性質(zhì)犯罪案件辦理，但隨著軟暴力的泛濫，已經(jīng)出現(xiàn)了對(duì)軟暴力犯罪予以類(lèi)型化、納入刑事立法規(guī)制的司法需求。

(二)軟暴力獨(dú)立成罪是應(yīng)對(duì)軟暴力行為高發(fā)態(tài)勢(shì)挑戰(zhàn)的必然要求

在社會(huì)生活的諸多領(lǐng)域都存在軟暴力犯罪現(xiàn)象，《指導(dǎo)意見(jiàn)》和《意見(jiàn)》也列舉了軟暴力可能存在的幾個(gè)領(lǐng)域，如熟人近親屬討債、婚戀、家庭、鄰里糾紛等，此外，教育、網(wǎng)絡(luò)、媒體、執(zhí)法等領(lǐng)域的軟暴力犯罪現(xiàn)象更是屢見(jiàn)不鮮。從文獻(xiàn)反映的角度看，使用中國(guó)知網(wǎng)，以軟暴力作為主題詞搜索，可以發(fā)現(xiàn)，早在20世紀(jì)90年代中期，就有學(xué)者對(duì)軟暴力行為進(jìn)行學(xué)術(shù)探討；在2010年之前，有關(guān)軟暴力的學(xué)術(shù)探討主要集中在教育和家庭領(lǐng)域(此時(shí)的軟暴力又常被稱(chēng)為冷暴力)，2010年后開(kāi)始出現(xiàn)針對(duì)黑惡勢(shì)力軟暴力犯罪現(xiàn)象的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，這些文獻(xiàn)主要是執(zhí)法司法實(shí)務(wù)工作者的思考，有的甚至提出了立法建議，之后有關(guān)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)不斷涉及媒體、網(wǎng)絡(luò)、執(zhí)法、網(wǎng)貸等領(lǐng)域，與此同時(shí)，有關(guān)教育和家庭領(lǐng)域軟暴力的文獻(xiàn)量仍然居高不下。從上述文獻(xiàn)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)可以看出，由于早期對(duì)多發(fā)于教育、家庭領(lǐng)域的軟暴力違法犯罪懲治不力，軟暴力行為在社會(huì)生活中產(chǎn)生了鏈?zhǔn)椒磻?yīng)，逐步向其他社會(huì)領(lǐng)域蔓延、泛濫。1997年到2018年《中國(guó)法律年鑒》第十二部分統(tǒng)計(jì)資料顯示，我國(guó)未成年人犯罪占刑事犯罪的比重從1996年的6%上升到2017年的約25%；有實(shí)證研究表明，未成年人犯罪率的上升與校園軟暴力存在一定的因果關(guān)系。[13]近年來(lái)，我國(guó)以軟暴力為手段的校園欺凌案件屢屢見(jiàn)諸報(bào)端，雖然2016年國(guó)務(wù)院教育督導(dǎo)委員會(huì)辦公室發(fā)布了《關(guān)于開(kāi)展校園欺凌專(zhuān)項(xiàng)治理的通知》、教育部等九部門(mén)發(fā)布了《關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見(jiàn)》，但由于相關(guān)法律規(guī)則和制度支撐供給不足，司法部門(mén)缺乏介入校園軟暴力干預(yù)的正當(dāng)路徑，校園欺凌現(xiàn)象治理結(jié)果不盡如人意，近幾年未成年人犯罪低齡化現(xiàn)象甚至迫使《刑法修正案(十一)》將未成年人可能承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡調(diào)低至已滿(mǎn)12周歲。

值得注意的是，隨著西方文化理念和生活方式在我國(guó)的傳播，軟暴力行為還出現(xiàn)了《指導(dǎo)意見(jiàn)》和《意見(jiàn)》界定的軟暴力概念無(wú)法涵蓋的內(nèi)容，如PUA(Pick-up Artist)。PUA起源于美國(guó)的兩性互動(dòng)文化，本為幫助流動(dòng)人口提高結(jié)交異性的技巧，但在我國(guó)傳播過(guò)程中已異化為一種情感控制騙術(shù)的犯罪亞文化。有調(diào)查數(shù)據(jù)表明，PUA國(guó)內(nèi)受眾已近千萬(wàn)人，利用PUA實(shí)施犯罪的惡性案件也越來(lái)越多。[14]利用PUA實(shí)施的犯罪行為表現(xiàn)為對(duì)他人的心理或精神強(qiáng)制、控制，實(shí)際是軟暴力犯罪行為，但由于欠缺明確的法條支撐，實(shí)踐中對(duì)此類(lèi)犯罪行為如何定性處罰，執(zhí)法者往往束手無(wú)策，造成打擊此類(lèi)犯罪極為不力。因此，要有效治理多領(lǐng)域廣泛存在的軟暴力犯罪現(xiàn)象，就必須將其予以類(lèi)型化以增加規(guī)則供給。

(三)軟暴力犯罪行為存在共同的客體——受害人的精神活動(dòng)自由

學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，自由權(quán)是指“公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，按照自己的意志和利益進(jìn)行行動(dòng)和思維，不受約束、控制或妨礙的權(quán)利?！盵15]因此，我國(guó)《憲法》規(guī)定的公民人身自由的外延，不僅包括外在層面的自然人身體活動(dòng)的自由，還包括內(nèi)在層面的精神活動(dòng)的自由。關(guān)于精神活動(dòng)自由的具體范圍，存在三種代表性觀點(diǎn)：一是認(rèn)為精神活動(dòng)自由包括心理活動(dòng)表達(dá)于外部的自由和意思決定的自由兩方面；[16]二是認(rèn)為精神活動(dòng)自由是指“公民按照自己的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自主思維的權(quán)利，是公民自由支配自己內(nèi)在思維活動(dòng)的權(quán)利”，[17]具體包括意志決定自由、思想自由、信仰自由以及性自主權(quán)等；三是精神活動(dòng)自由是指公民思維過(guò)程的自主和情感上的安寧，具體包括意志決定自由、精神安寧以及免受騷擾的權(quán)利。[18]雖然對(duì)精神自由存在一定的爭(zhēng)議，但學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，意志決定自由、精神安寧權(quán)應(yīng)當(dāng)是精神活動(dòng)自由的主要內(nèi)容，因而軟暴力犯罪行為無(wú)論是侵犯意志決定自由還是精神安寧權(quán)，都是對(duì)受害人精神活動(dòng)自由的侵犯。

所謂意志決定自由是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，公民的意思表示和作出決定的意志不受非法干預(yù)或影響，公民有權(quán)自主認(rèn)知、判斷和決定。意志具有強(qiáng)烈的目的性和能動(dòng)性，有意志自由也就意味著行為人在對(duì)事物準(zhǔn)確認(rèn)知的基礎(chǔ)上作出合理的判斷并進(jìn)而作出有利于其自己的決定，安排其行動(dòng)。這是從意志表示的角度對(duì)公民自由權(quán)的概括，當(dāng)然也是精神活動(dòng)自由的重要形式。對(duì)意志決定自由的侵犯一般表現(xiàn)為，被害人由于心理恐懼而意志受到抑制，從而喪失了認(rèn)知、判斷和決定的自主能力，被迫選擇服從加害人的意志，按照其要求作出行為選擇而不敢反抗。這與在遭受捆綁或藥物致幻等情形下身體失去行為自由而不能或不知反抗是不同的，意志決定自由受限的主體實(shí)際上仍有反抗的余地?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》和《意見(jiàn)》列舉的軟暴力或表現(xiàn)為語(yǔ)言，或表現(xiàn)為行為，或表現(xiàn)為符號(hào)甚或是儀式，形式雖然多種多樣，但這些不同的軟暴力行為的實(shí)質(zhì)均是以惡害相通告，對(duì)被害人形成心理恐懼或強(qiáng)制，被害人被迫按照加害人的要求、指示甚或暗示作出或不作出一定行為。顯然，《指導(dǎo)意見(jiàn)》和《意見(jiàn)》列舉的軟暴力行為主要侵犯的是被害人的意志決定自由。

精神安寧權(quán)是指社會(huì)主體精神上的安全權(quán)利，是社會(huì)主體享有的私生活空間免受非法干擾和傷害以保有其自足精神狀態(tài)的權(quán)利。[19]侵犯人的精神安寧權(quán)的軟暴力行為并不表現(xiàn)為通告惡害的行為，而是常以力量、知識(shí)、信息、認(rèn)知不對(duì)稱(chēng)，通過(guò)打擊、降低、改變受害人的自我認(rèn)知進(jìn)而降低甚至是擊垮當(dāng)事人的防御心理、防御能力，從而實(shí)現(xiàn)精神或心理強(qiáng)制的犯罪效果，以至于當(dāng)事人常常被迫自殘、自殺。對(duì)這一類(lèi)軟暴力行為，被害人不是不敢反抗，更不是不能或不知反抗，而是常常放棄反抗，表現(xiàn)為對(duì)其個(gè)體自我價(jià)值的放逐、放棄，從而直接影響受害人個(gè)人生活的平穩(wěn)性和安定性。上述利用PUA實(shí)施的犯罪行為首要侵害的就是被害人的精神安寧權(quán)，如2019年某大學(xué)女學(xué)生包麗(化名)深受PUA折磨而自殺的案件。在該案中，包麗男友利用PUA技巧，在一年多的時(shí)間內(nèi),通過(guò)“非處女羞辱”“人格攻擊”“裸照威脅”“打胎絕育警告”“以死相逼”等手段對(duì)包麗實(shí)施精神控制，使其淪為毫無(wú)自尊、不斷自我懷疑、喪失獨(dú)立思考能力的自卑人，致使其服藥自殺。[20]再比如，在校園欺凌案中，侵害人對(duì)處于弱勢(shì)地位的學(xué)生長(zhǎng)期或間歇性的侮辱或羞辱等軟暴力行為，往往對(duì)受害學(xué)生造成隱藏但又影響極為深遠(yuǎn)的危害后果，受害學(xué)生往往自我標(biāo)識(shí)“壞學(xué)生”標(biāo)簽，產(chǎn)生消極反應(yīng)，自暴自棄，甚或走上犯罪道路。(4)侵犯精神安寧權(quán)的行為多種多樣，除了文中所述的行為方式，常見(jiàn)的如令人不堪忍受的信息騷擾、電話騷擾、噪音侵?jǐn)_等。

(四)軟暴力侵害的精神活動(dòng)自由是我國(guó)《刑法》保護(hù)的重要法益

“法益是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。”[21]從我國(guó)《刑法》第2條的規(guī)定看，《刑法》的目的即在于保護(hù)法益，如果沒(méi)有法益受到侵害也就沒(méi)有施加刑罰的必要性。尊重和保障基本人權(quán)業(yè)已成為我國(guó)《憲法》的基本原則，人身自由是我國(guó)《憲法》規(guī)定的基本人權(quán)，《刑法》作為部門(mén)法應(yīng)當(dāng)貫徹憲法的人權(quán)保障內(nèi)涵和要求?！兑庖?jiàn)》雖不是法律文件，但其有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了人權(quán)保障的精神要求。如依據(jù)其第2條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，軟暴力之所以被認(rèn)定為違法犯罪手段的首要內(nèi)在理論依據(jù)就在于其侵犯了公民的人身權(quán)利。因此，精神活動(dòng)自由作為人身自由權(quán)利的內(nèi)在層面，理應(yīng)受到我國(guó)《刑法》的保護(hù)，成為我國(guó)《刑法》保護(hù)的重要法益。

我國(guó)《刑法》雖然規(guī)定了一些精神活動(dòng)自由保護(hù)條款，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足打擊多領(lǐng)域存在的軟暴力犯罪現(xiàn)象的現(xiàn)實(shí)需要?！缎谭ā贩謩t中有關(guān)意志決定自由的保護(hù)條款共有27條[22]，有關(guān)精神安寧權(quán)的保護(hù)條款有10余條[23]。這些條款規(guī)定存有如下缺陷：一是對(duì)自由法益的保護(hù)主要集中體現(xiàn)為對(duì)身體活動(dòng)自由這一法益的保護(hù)，欠缺對(duì)精神活動(dòng)自由的專(zhuān)門(mén)保護(hù)。有關(guān)精神活動(dòng)自由的保護(hù)規(guī)定散見(jiàn)于危害國(guó)家安全、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和破壞社會(huì)主義秩序犯罪條款中，但由于這些條款保護(hù)的法益本身更為重要，相應(yīng)的精神活動(dòng)自由法益常被忽略不計(jì)。也就是說(shuō)，目前《刑法》對(duì)精神活動(dòng)自由法益的保護(hù)是附隨性的。二是《刑法》分則中涉及精神活動(dòng)自由保護(hù)的條款都是列舉性規(guī)定，而且對(duì)被害人從事的特定行為、行為對(duì)象以及后續(xù)侵害性行為都有相應(yīng)限制，超出這些限制則不能為《刑法》所調(diào)整，得不到《刑法》的保護(hù)。這就導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中大量嚴(yán)重侵害公民精神活動(dòng)自由的行為都被排除在《刑法》的調(diào)整視野之外。如在“全國(guó)首例電話騷擾案”[24]中，雖然侵害人的故意騷擾行為確實(shí)使受害人遭受了精神上的巨大傷害，生活和工作也受到了嚴(yán)重影響，但由于法無(wú)明文規(guī)定不為罪，受害人的正當(dāng)訴求無(wú)法得到司法機(jī)關(guān)的支持。

對(duì)于軟暴力行為，我國(guó)行政法律也未能給予有效管制。一方面，《治安管理處罰法》對(duì)于脅迫、強(qiáng)制等軟暴力行為既沒(méi)有概括描述也沒(méi)有設(shè)置彈性條款或堵截條款，同樣也只是在分散的條款中對(duì)某些軟暴力行為進(jìn)行列舉性規(guī)定，大量的軟暴力行為被排除于行政制裁規(guī)范之外；另一方面，行政處罰并不能對(duì)軟暴力行為人產(chǎn)生足夠的心理震懾，也不足以重塑其內(nèi)心的規(guī)范意識(shí)，甚至不足以制止正在發(fā)生的違法行為，當(dāng)然也不能滿(mǎn)足社會(huì)的普遍正義情感。此時(shí)，唯有刑罰的介入才能通過(guò)嚴(yán)厲的制裁手段懲罰侵害人，對(duì)被害人施以心理?yè)嵛?，并?duì)社會(huì)上潛在的軟暴力行為施加強(qiáng)烈的警告與威懾。因此，為了進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，推動(dòng)我國(guó)《刑法》結(jié)構(gòu)由“厲而不嚴(yán)”向“嚴(yán)而不厲”持續(xù)發(fā)展，增強(qiáng)《刑法》對(duì)社會(huì)生活的適應(yīng)性，提升其對(duì)社會(huì)生活的治理功能，應(yīng)當(dāng)將軟暴力犯罪行為類(lèi)型化、獨(dú)立成罪。

三、域外軟暴力相關(guān)立法考察

在域外立法中，有關(guān)軟暴力的表述雖然較為罕見(jiàn)，但很多國(guó)家對(duì)侵犯精神活動(dòng)自由的心理強(qiáng)制類(lèi)犯罪都規(guī)定了脅迫罪、強(qiáng)制罪等兜底性罪名，以防止因列舉式立法方式而將那些嚴(yán)重侵害精神活動(dòng)自由的行為排斥于刑法管轄之外?？疾?、借鑒域外規(guī)制軟暴力犯罪行為的立法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于完善我國(guó)軟暴力刑事立法具有重要意義。

(一)大陸法系的立法情況

大陸法系國(guó)家的刑事立法常常把單純侵犯精神活動(dòng)自由的行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪類(lèi)型，即脅迫罪和強(qiáng)制罪(有的稱(chēng)為威脅罪、強(qiáng)迫罪、強(qiáng)要罪)，這其中又以德國(guó)、日本和意大利的刑事立法較有代表性。

《意大利刑法典》以專(zhuān)章規(guī)定了“侵犯精神自由的犯罪”，其中第610條規(guī)定以“私人暴力”即采用暴力或威脅的方式強(qiáng)迫他人做、容忍或者不做某事的，處以4年以下有期徒刑；第611條規(guī)定采用暴力或威脅的方式強(qiáng)迫或者指使他人實(shí)施構(gòu)成犯罪的行為的，處5年以下有期徒刑；第612條規(guī)定對(duì)他人以非法損害相威脅，經(jīng)被害人告訴，處以50歐元以下的罰金，如果威脅是嚴(yán)重的，或者采取第339條列舉的某一方式實(shí)施的，處以1年以下的有期徒刑并且實(shí)行公訴。[25]《日本刑法典》第222條規(guī)定了脅迫罪，即以加害(受害人或其親屬)生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告脅迫他人的，處2年以下懲役或者30萬(wàn)元以下罰金；第223條規(guī)定了強(qiáng)要罪，即以加害(受害人或其親屬)生命、身體、自由、名譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)相通告進(jìn)行脅迫或者使用暴行，使他人實(shí)施并無(wú)義務(wù)實(shí)施事項(xiàng)，或者妨害他人行使權(quán)力的，處3年以下懲役。[26]《德國(guó)刑法典》第240條規(guī)定了強(qiáng)制罪：非法以暴力或明顯的惡行相威脅，強(qiáng)制他人為一定行為、容忍或不為一定行為的，處3年以下自由刑或罰金刑；第241條規(guī)定了脅迫罪：以對(duì)被害人本人或與其親近者犯重罪相脅迫的，處1年以下自由刑或罰金刑。違背良知，謊稱(chēng)即將對(duì)被害人本人或與其親近者犯重罪的，處與第1款相同之刑罰。[27]

(二)英美法系的立法情況

英美刑法對(duì)于侵犯精神活動(dòng)自由的行為規(guī)定了普通威脅罪和加重威脅罪。普通的威脅犯罪行為是指行為人故意或放任地引起被害人感受到即刻的、非法的針對(duì)其人身的暴力行為。在客觀要素上，只要被害人認(rèn)識(shí)到行為人即將對(duì)其實(shí)施即刻的、非法的針對(duì)其人身的暴力行為，就足以成立該罪，至于這種行為能否引起被害人畏懼、惶恐等心理感受則在所不論。只要被害人感到暴力行為即將對(duì)其身體實(shí)施接觸即足以成罪，而不要求行為達(dá)到一定的暴力攻擊程度。比如，伴有一些行為或手勢(shì)(如揮舞拳頭)的言語(yǔ)或恐嚇就能構(gòu)成威脅罪。甚至單純的言辭在某些情況下也可以成立威脅罪。如在1997年的“愛(ài)爾蘭案”中，被告人多次給被害人打電話，但在電話接通后不說(shuō)話，由此被判決構(gòu)成威脅罪。[28]加重的威脅犯罪行為主要指以下幾種情形：(1)對(duì)正在執(zhí)法的警察實(shí)施脅迫行為；(2)實(shí)施普通威脅犯罪被逮捕時(shí)抗拒逮捕；(3)普通的威脅行為對(duì)被害人的身體造成了實(shí)際的損害，這里的損害并不要求一定的嚴(yán)重程度或時(shí)間上的永久程度。[29]

(三)域外相關(guān)立法的啟示

1.將侵害公民精神活動(dòng)自由的行為犯罪化是世界趨勢(shì)。大陸法系在立法模式上采取了設(shè)置脅迫罪、強(qiáng)制罪等兜底性罪名專(zhuān)門(mén)保護(hù)精神活動(dòng)自由的方式，英美法系雖與大陸法系相異，但也設(shè)置了相應(yīng)的獨(dú)立罪名對(duì)該法益加以保護(hù)。可見(jiàn)多數(shù)國(guó)家不僅強(qiáng)調(diào)對(duì)自由法益外在層面的刑法保護(hù)，也極為重視對(duì)其內(nèi)在層面的刑法保護(hù)。在非犯罪化的刑事立法潮流中，各國(guó)之所以加強(qiáng)對(duì)精神活動(dòng)自由的刑法保護(hù)，一方面是因?yàn)樵谡蔑@人權(quán)保障的現(xiàn)時(shí)代，精神活動(dòng)自由在各國(guó)立法中所占地位越來(lái)越重要，另一方面則是因?yàn)榧訌?qiáng)精神自由權(quán)利保護(hù)方面的刑事立法有利于國(guó)家發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步。

2.從我國(guó)通行的犯罪構(gòu)成“四要件說(shuō)”來(lái)看，大陸法系各國(guó)規(guī)定的脅迫罪和強(qiáng)制罪在犯罪構(gòu)成上具有相似性。犯罪客體方面，脅迫罪和強(qiáng)制罪侵犯的客體可能是意志決定自由，也可能是精神安寧權(quán)，強(qiáng)制罪還可能侵犯身體活動(dòng)自由。犯罪客觀方面，脅迫罪的行為方式表現(xiàn)為以施加惡害相通告，強(qiáng)制罪則表現(xiàn)為以暴力、脅迫方法，迫使他人從事本來(lái)沒(méi)有義務(wù)實(shí)施的行為，包括容忍和不作為。犯罪主觀方面，二者都是故意犯罪，脅迫罪要求行為人認(rèn)識(shí)并且放任或希望被害人由于惡害相通告而產(chǎn)生恐懼心理的行為與結(jié)果，強(qiáng)制罪則要求行為人對(duì)自己實(shí)施的暴力、脅迫行為和迫使他人從事本來(lái)沒(méi)有義務(wù)實(shí)施的行為與結(jié)果具有認(rèn)識(shí)和容忍的心態(tài)。但是，各國(guó)關(guān)于脅迫罪和強(qiáng)制罪的具體規(guī)定還是存在一定差別的，反映了二者在行為方式和社會(huì)危害性程度上存在一定差異性；一般來(lái)說(shuō)，脅迫罪強(qiáng)調(diào)的是行為無(wú)價(jià)值，強(qiáng)制罪更重視結(jié)果無(wú)價(jià)值，[30]因此各國(guó)在立法時(shí)將兩者以不同的條文分別規(guī)定。

3.從上述各國(guó)的刑法規(guī)定看，脅迫罪是以惡害相通告，威脅他人的行為；強(qiáng)制罪是以暴力、脅迫方法，強(qiáng)迫他人為一定之作為、容忍或不作為的行為。[31]可見(jiàn)，強(qiáng)制罪的社會(huì)危害性程度顯然大于脅迫罪，各國(guó)刑法一般也對(duì)強(qiáng)制罪規(guī)定了相對(duì)脅迫罪較重的刑期或刑種，如德國(guó)刑法規(guī)定強(qiáng)制罪處以3年以下自由刑或罰金刑，脅迫罪處以1年以下自由刑或罰金刑，日本刑法規(guī)定強(qiáng)要罪處以3年以下懲役，脅迫罪處以2年以下懲役或30萬(wàn)元以下罰金等。

4.關(guān)于脅迫罪、強(qiáng)制罪、威脅罪等犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)上述大陸法系國(guó)家的刑法，只要惡害通告足以使被害人產(chǎn)生恐懼心理、壓制其反抗，如用刀具指向?qū)Ψ?，甚至是揮舞拳頭，即可構(gòu)成對(duì)精神活動(dòng)自由侵害的犯罪行為；而英美法系國(guó)家的刑法甚至并不要求被害人實(shí)際因脅迫行為產(chǎn)生恐懼心理即構(gòu)成犯罪既遂。可見(jiàn)，一般來(lái)說(shuō)，只要被害人得知或感受到行為人的惡害通告即可構(gòu)成犯罪既遂，并不要求一定要達(dá)到足以壓制被害人反抗的程度。

四、軟暴力行為獨(dú)立入罪的立法建議

借鑒域外國(guó)家將單純侵犯精神活動(dòng)自由的行為分為脅迫罪和強(qiáng)制罪加以懲治的立法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)亦可在《刑法》分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中增設(shè)脅迫罪和強(qiáng)制罪，以實(shí)現(xiàn)對(duì)單純侵犯精神活動(dòng)自由的軟暴力犯罪行為的類(lèi)型化規(guī)制?？蓪?duì)條文作如下設(shè)置：

“第×××條[強(qiáng)制罪]非法強(qiáng)制他人實(shí)施、容忍或者不實(shí)施某行為的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。

第×××條[脅迫罪]以施加損害之內(nèi)容威脅他人，足以造成他人恐懼的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金?！?/p>

建議在我國(guó)《刑法》中增設(shè)脅迫罪和強(qiáng)制罪，目的是通過(guò)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)以對(duì)軟暴力犯罪行為予以有效規(guī)制，所追求的不是刑罰本身的嚴(yán)厲性，而是刑罰施加的必定性；而且，軟暴力概念也是在我國(guó)新興的輕罪化治理體系構(gòu)建潮流影響下提出的，因此，筆者建議將脅迫罪和強(qiáng)制罪按法定刑較輕的罪名設(shè)立。如果行為發(fā)生了嚴(yán)重后果或具有其他嚴(yán)重情節(jié)因而同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成的，則可通過(guò)法條競(jìng)合或想象競(jìng)合加以解決，而不必另設(shè)結(jié)果或情節(jié)加重條款，以免損害刑法體系的協(xié)調(diào)性。

基于脅迫罪和強(qiáng)制罪輕罪的性質(zhì)，其法定最高刑的設(shè)置，因?yàn)橄啾扔趶?qiáng)制猥褻罪、非法拘禁罪、強(qiáng)迫勞動(dòng)罪、敲詐勒索罪、非法侵入住宅罪、尋釁滋事罪等犯罪行為，侵犯精神活動(dòng)自由的犯罪惡害程度較低，不宜高于這些罪名基本犯罪構(gòu)成的3年或5年有期徒刑的法定最高刑。但是，精神活動(dòng)自由作為人身自由權(quán)的重要內(nèi)容，其重要程度應(yīng)當(dāng)高于侮辱罪、誹謗罪、非法搜查罪、侵犯通信自由罪等罪侵害的法益，因此，脅迫罪和強(qiáng)制罪的法定最高刑又不宜低于這些罪名的3年、2年或1年有期徒刑的法定最高刑。

鑒于實(shí)踐中軟暴力行為的多樣性，而且暴力或以暴力相威脅的方式更易侵犯精神活動(dòng)自由，所以對(duì)脅迫罪和強(qiáng)制罪的罪狀表現(xiàn)即便是采用德、日、意刑法的概括性列舉方式加以界定，也難免引起諸多爭(zhēng)議和適用困難。因而本文采用兜底式的方法對(duì)脅迫罪和強(qiáng)制罪的罪狀表現(xiàn)進(jìn)行概括描述，其具體內(nèi)容留在司法實(shí)務(wù)中進(jìn)行解釋。

脅迫罪和強(qiáng)制罪雖然是輕罪，但與西方國(guó)家犯罪概念只有質(zhì)的規(guī)定不同，我國(guó)制度語(yǔ)境里的輕罪應(yīng)當(dāng)既有質(zhì)的規(guī)定，又有量的規(guī)定，并不是所有具有危害性的軟暴力行為都應(yīng)納入刑法調(diào)整范圍，這之中還要考慮行刑銜接問(wèn)題。因此，結(jié)合《意見(jiàn)》所展現(xiàn)的我國(guó)軟暴力行為的復(fù)雜性，軟暴力行為構(gòu)成脅迫罪和強(qiáng)制罪必須滿(mǎn)足足以對(duì)被害人形成心理恐懼和心理強(qiáng)制的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，依據(jù)《意見(jiàn)》的有關(guān)規(guī)定，本文的立法建議里也不加入損害需具有非法性的表述。