周秀銀

(西安交通大學法學院，陜西 西安 710049)

落實關(guān)于嚴厲打擊毒品犯罪各項法律、政策的規(guī)定，是有效應(yīng)對我國當前面臨的禁毒工作形勢的首選之舉，全面壓縮毒品犯罪空間是落實毒品治理“零容忍”刑事政策的治本之策。自1979年《中華人民共和國刑法》從法律層面首次規(guī)定走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪罪名以來，1990年全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》增加毒品犯罪罪名至7個，1997年《中華人民共和國刑法》把毒品犯罪罪名擴展至12個，對毒品原植物的種植及毒品制造、運輸、販賣、濫用等環(huán)節(jié)都予以刑法規(guī)制，至此形成了一套完整的全鏈條打擊毒品犯罪的罪名體系。與此同時，對毒品犯罪罪名的補充修改和對罪名體系的完善工作一直在根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展形勢穩(wěn)步推進，如2015年8月29日全國人大常委會通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》，將“非法買賣制毒物品罪”修改為“非法生產(chǎn)、買賣、運輸制毒物品罪”，這有助于從源頭預(yù)防打擊制毒物品犯罪。雖然構(gòu)建嚴密的預(yù)防、打擊毒品犯罪體系的工作根據(jù)不同的毒情形勢一直在開展，但是對于盜竊毒品犯罪的定罪量刑一直缺乏明確的法律規(guī)定，僅有2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《南寧會議紀要》)、2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)、2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《盜竊解釋》)對盜竊毒品犯罪作出了原則性規(guī)定，但是一些爭議性問題仍然沒有得到解決，如盜竊毒品犯罪是屬于財產(chǎn)犯罪，還是屬于妨害社會管理秩序犯罪；同時，該罪的犯罪客體或侵害的法益具有不確定性，具體表現(xiàn)為：《南寧會議紀要》認可被盜竊毒品的財產(chǎn)價值屬性，《大連會議紀要》則不認可被盜竊毒品的價值數(shù)額，《盜竊解釋》不考慮被盜竊毒品的數(shù)額而直接認定為盜竊罪。在法律制度層面缺乏統(tǒng)一的法律適用解釋，導致辦案實踐中對于同樣的盜竊毒品犯罪行為的定罪量刑結(jié)果差異較大。鑒于此，本文通過中國裁判文書網(wǎng)，共檢索到2013年至2020年的13個盜竊毒品犯罪判例，力圖通過對13個判例的法律適用及定罪量刑情況進行分析，為正確適用法律、指引打擊盜竊毒品犯罪行為提供實證參考。

一、盜竊毒品犯罪的裁判現(xiàn)狀

2013年發(fā)布實施的《盜竊解釋》，以正式的司法解釋的形式對盜竊毒品犯罪的定罪量刑問題進行了規(guī)范，而以前關(guān)于盜竊毒品犯罪的紀要只是法院系統(tǒng)內(nèi)部的工作指導文件，沒有司法解釋法律效力強。正如最高人民法院在《全國法院民商事審判工作會議紀要》中指出的，“紀要不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進行援引?！盵1]因此，為了準確分析《盜竊解釋》實施以來的盜竊毒品犯罪的定罪量刑情況，本文通過中國裁判文書網(wǎng)檢索了自2013年以來的全國法院關(guān)于盜竊毒品犯罪的13起判例，這些判例分布在安徽、湖北、江蘇、四川、吉林、遼寧、山東、江西、甘肅、福建、河南、云南等省。其中，安徽省有判例2起，其他省份各有1起。判例年度分布情況為：2020年為1起，2019年為3起，2018年為3起，2017年為0起，2016年為1起，2015年為3起，2014年為1起，2013年為1起。

從盜竊方式分析，盜竊他人藏匿的毒品案件7起，占比53．8%；盜竊公安機關(guān)查獲扣押的毒品案件4起，占比30．8%；盜竊他人委托運輸?shù)亩酒钒讣?起；盜竊合法種植的毒品案件1起。從盜竊毒品的數(shù)量分析，盜竊傳統(tǒng)毒品的數(shù)量從2．5克至100克不等，其中1起盜竊罌粟殼34．097公斤，2起盜竊易制毒化學品案件中分別為盜竊鄰氯苯基環(huán)戊酮1．73噸和溴代苯丙酮683．1公斤。從盜竊后的毒品去向分析，盜竊用于販賣的有6起，占比46．1%；被公安機關(guān)沒收的有2起，占比15．4%；用于吸食的有2起，占比15．4%；去向不明的有2起；個人持有的有1起。其中，2起案件存在既販賣又持有的情形。從判處罪名的情況分析，判處盜竊罪的有11起，另外2起案件判處非法持有毒品罪，其中數(shù)罪并罰認定為兩個罪名的有6起，分別是：盜竊罪與非法持有毒品罪并罰、非法持有毒品罪與販賣毒品罪并罰、盜竊罪與販賣毒品罪并罰、盜竊罪與非法買賣制毒物品罪并罰、盜竊罪與販賣毒品罪并罰。從判處的主刑分析，判決的刑期從免除處罰至8年有期徒刑不等，分別為：盜竊冰毒2．5克，判處拘役5個月；盜竊冰毒54．63克，判處有期徒刑8年；盜竊海洛因15克，判處有期徒刑6個月；盜竊冰毒27．32克，免除處罰；盜竊毒品(種類未知)8克，判處有期徒刑6個月；盜竊毒品(種類未知)60克，判處拘役3個月；盜竊20克海洛因，判處有期徒刑1年；盜竊冰毒20．179克，判處有期徒刑1年。

二、盜竊毒品犯罪定罪量刑問題分析

(一)定罪問題分析

在13起判例中，有10起判例將盜竊毒品犯罪行為定性為盜竊罪，2起定性為非法持有毒品罪，1起定性為盜竊罪和非法持有毒品罪兩個罪名。不難看出，審判實踐中對于盜竊毒品犯罪行為仍未形成一致的認定，主要存在以下幾個方面的問題：

1．盜竊毒品犯罪行為的定罪標準模糊

我國刑法沒有對盜竊毒品行為作出直接、明確的規(guī)定，最早由最高人民法院在2000年4月4日以《南寧會議紀要》的形式規(guī)定了盜竊毒品行為的定罪依據(jù)，即“盜竊毒品的，應(yīng)當以盜竊罪定罪，認定盜竊犯罪數(shù)額，可以參考當?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r格。盜竊毒品后又實施其他毒品犯罪的，則以盜竊罪與實施的具體毒品犯罪，依法實施數(shù)罪并罰?！痹摷o要明確規(guī)定了盜竊毒品行為的定罪標準是毒品數(shù)額，依據(jù)盜竊毒品的價值是否達到數(shù)額較大的標準定罪，并對毒品價格認定的方法提出了參考標準。2008年12月1日，最高人民法院再次以紀要的形式(即《大連會議紀要》)對盜竊毒品行為進行了規(guī)定，即“盜竊毒品的，應(yīng)當以盜竊罪定罪，但不計犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪。盜竊毒品后又實施其他毒品犯罪的，對盜竊罪和所犯的具體毒品犯罪分別定罪，依法數(shù)罪并罰?！痹摷o要與2000年《南寧會議紀要》對盜竊毒品行為定罪的最大區(qū)別是否定了盜竊毒品行為以被盜毒品的數(shù)額為定罪標準，而規(guī)定盜竊毒品行為的定罪依據(jù)為犯罪情節(jié)輕重，但對于盜竊毒品行為的情節(jié)輕重缺乏具體明確規(guī)定，導致盜竊毒品犯罪的定罪標準模糊，在實踐中缺乏可操作性。另外，國家發(fā)展和改革委員會價格認證中心印發(fā)的《被盜財物價格認定規(guī)則(2020)》第7條規(guī)定：“毒品、淫穢物品等不以價格數(shù)額作為定罪量刑標準的物品，價格認定機構(gòu)可以不予受理?！?/p>

2013年4月4日開始實施的《盜竊解釋》第1條第4款明確規(guī)定：“盜竊毒品等違禁品，應(yīng)當按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！痹撍痉ń忉岆m未直接規(guī)定盜竊毒品犯罪的定罪標準，卻明確了要“根據(jù)情節(jié)輕重量刑”，但對于情節(jié)輕重的判斷標準并未作進一步說明，縱觀上述兩個紀要和一個司法解釋，可以看出司法層面對盜竊毒品犯罪進行定罪制裁的態(tài)度，以及對盜竊毒品行為定罪標準的規(guī)定所經(jīng)歷的從“數(shù)額標準”“情節(jié)輕重標準”“不明確定罪標準而直接規(guī)定量刑標準”的演變過程。問題是，在刑法分則條文沒有明確規(guī)定的情形下，僅用司法解釋來加以規(guī)制，能否認為具有充足的規(guī)范基礎(chǔ)？[2]結(jié)合犯罪概念、犯罪構(gòu)成的理論及審判實踐，一些學者和實務(wù)工作者受國外不同犯罪構(gòu)成或其他刑法理論的影響，始終局限于對該罪的犯罪對象、罪數(shù)形態(tài)的討論，而忽視了應(yīng)結(jié)合犯罪構(gòu)成層次理論體系討論盜竊毒品行為的本質(zhì)危害性。筆者認為，應(yīng)結(jié)合我國嚴厲打擊毒品犯罪的司法實踐狀況及“零容忍”禁毒刑事政策，將相關(guān)理論進行本土化改造，深入分析研究盜竊毒品犯罪的構(gòu)成理論，形成確定的盜竊毒品犯罪規(guī)范適用理論、法律依據(jù)，進一步明確盜竊毒品犯罪所侵犯的法益本質(zhì)。

2．盜竊毒品后持有毒品的事后不可罰狀態(tài)的認定

《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》都對盜竊毒品后又實施其他毒品犯罪作出了明確的數(shù)罪并罰規(guī)定，但是盜竊毒品后非法持有毒品的行為是否屬于盜竊毒品后又實施其他毒品犯罪的犯罪行為？可以從兩個方面進行分析：

一是從侵害法益危害擴大說的觀點來看，盜竊毒品后的非法持有行為是盜竊毒品行為的自然延伸，并沒有進一步破壞國家對毒品的管理秩序，只是導致了非法持有主體發(fā)生了轉(zhuǎn)換，非法持有狀態(tài)被盜竊毒品的事后行為吸收，是盜竊毒品行為的自然結(jié)果。同時，它不是必然結(jié)果，因為如果在盜竊毒品行為發(fā)生后迅速將盜竊來的毒品進行販賣，那么在事實上由于非法持有毒品時間極短，就被吸收在后續(xù)的販賣毒品行為中。在刑法意義上，對于此種持續(xù)時間極短的非法持有狀態(tài)就不應(yīng)該進行否定評價，即盜竊毒品后及時轉(zhuǎn)手販賣的行為只能以盜竊罪和販賣毒品罪進行綜合評價。因此，由于盜竊毒品后非法持有毒品的行為沒有進一步擴大為對新法益的侵害，被吸收評價在盜竊毒品后的自然狀態(tài)中，缺乏期待可能性，故沒有必要將其認定為非法持有毒品罪而與盜竊罪進行數(shù)罪并罰。

二是從持有型犯罪構(gòu)成理論觀點分析，非法持有毒品的犯罪構(gòu)成在客觀方面只要求存在非法持有毒品狀態(tài)即可，不需要追尋毒品的來源。這是國家為了保護重大公共利益而在國家刑法層面采取的一種證明標準較低、補充兜底式的刑法規(guī)制方式，但是如果行為人對非法持有的對象來源或去向進行了合理的說明，則要以來源或去向的相關(guān)行為進行刑法相關(guān)罪名規(guī)制評價。[3]因此，對于盜竊毒品行為后的非法持有狀態(tài)，由于非法持有的毒品來源于盜竊行為，應(yīng)該以盜竊罪進行定罪處罰；如果非法持有的毒品來源于盜竊行為，后經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)對非法持有的毒品又進行了販賣，則應(yīng)該以盜竊罪和販賣毒品罪進行數(shù)罪并罰。這也符合上述兩個紀要文件對盜竊毒品后又實施其他毒品犯罪的數(shù)罪并罰要求。

3．盜竊毒品犯罪行為的法條競合

在上述13起盜竊毒品犯罪判例中，有2起判例是公安機關(guān)輔警利用職務(wù)之便竊取公安機關(guān)扣押的涉案毒品，分別出自湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院(2015)鄂東西湖刑初字第00250號判決書和四川省成都市中級人民法院(2019)川刑終9號判決書。這兩份判決書雖然在最終的判決結(jié)果上都把盜竊公安機關(guān)查扣的毒品行為定性為盜竊罪，但是在第二起判例中，成都市錦江區(qū)人民檢察院不服初審的判決向成都市中級人民法院提起抗訴?？乖V理由是：“被告人身為公安機關(guān)輔警，在公安機關(guān)及民警指揮和監(jiān)督下開展工作，利用職務(wù)之便盜竊毒品，應(yīng)該構(gòu)成貪污罪，不應(yīng)對其判處盜竊罪，原因是對其侵犯職務(wù)行為的廉潔性及社會危害性缺乏完整評價”。二審法院認為，“本案中，涉案毒品系違禁品，無法對其進行價值衡量，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》關(guān)于貪污定罪數(shù)額的規(guī)定，由于本案無法依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定對毒品這種違禁品作出價值數(shù)額認定，故本案不宜以貪污罪對被告人進行定罪處罰”，最后依據(jù)《盜竊解釋》的規(guī)定認定其成立盜竊罪。依據(jù)刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定也應(yīng)該認定盜竊數(shù)額，該案反映出盜竊毒品犯罪認定的法條競合問題，即究竟是選擇適用“貪污罪”特別條款，還是選擇適用“盜竊罪”普通條款。在該案中，由于對犯罪對象毒品的價值數(shù)額無法進行價格認定，法院選擇適用了普通條款。由于犯罪對象價值數(shù)額認定條件限制而選擇適用普通條款一定程度上與法條競合情形下的處理原則相沖突，即“一個行為同時符合法律的普通條款和特別條款規(guī)定的犯罪時，應(yīng)依具體情況與法律規(guī)定，分別適用特別法優(yōu)于普通法，重法優(yōu)于輕法的適用原則”[4]。上述判決結(jié)果沒有充分考慮刑法特別設(shè)置貪污罪的立法宗旨，對刑法保護的國家工作人員職務(wù)廉潔性缺乏特殊評價，可能會導致內(nèi)部工作人員盜竊毒品等案件的發(fā)生。

另外，是否可以認為盜竊毒品行為在適用《刑法》第264條“盜竊罪”與《刑法》第127條“盜竊危險物質(zhì)罪”時發(fā)生競合呢？根據(jù)《刑法》第127條的規(guī)定，“盜竊毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑?！倍酒吩谖镔|(zhì)種類歸類上應(yīng)屬于有毒害性的物質(zhì)，盜竊毒品就是盜竊有毒害性的物質(zhì)，那么盜竊毒品的犯罪行為能否被認定為危害公共安全行為呢？《刑法》第127條同時規(guī)定：“盜竊槍支、彈藥、爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑。”由此可以看出，盜竊槍支、彈藥、爆炸物犯罪行為本身就是危害公共安全行為，根據(jù)槍支、彈藥、爆炸物本身的特征、用途和一般生活經(jīng)驗就可認定會產(chǎn)生危害公共安全的危險。但是，這種危險是抽象的，不具有實質(zhì)具體性，而盜竊毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，形成的危險應(yīng)該是具體的，切實危害公共安全，才可認定此罪，應(yīng)該結(jié)合全案事實情況進行綜合評定。因此，盜竊毒害性物質(zhì)行為本身是不能被直接認定為盜竊危險物質(zhì)罪的。如果盜竊毒品后將毒品販賣給不特定人或多數(shù)人，由此產(chǎn)生了危害不特定人或多數(shù)人的生命、身體健康或安全的風險，而且這種風險是由販賣毒品的犯罪行為引起的，應(yīng)另成立販賣毒品罪對其刑法評價，需要吸收在販賣毒品行為中。因此，盜竊毒品行為在適用《刑法》第264條“盜竊罪”與《刑法》第127條“盜竊危險物質(zhì)罪”時不會發(fā)生法條競合關(guān)系。

4．盜竊毒品的牽連行為與吸收行為辨析

在13起判例中，盜竊毒品后進行販賣的有6起。該6起判例中的被告人盜竊毒品就是為了得手后進行販賣，可以說販賣是最終目的，而盜竊行為只是手段，其后續(xù)行為還包括盜竊毒品后未來得及販賣的暫時非法持有行為。對于上述行為一般情況下是按照牽連犯的數(shù)罪并罰原則處理，那么在上述情形下是否可以定性為吸收犯呢？從上述6起盜竊毒品案件的犯罪構(gòu)成來看，被告人是為了達到販賣毒品的目的才進行盜竊毒品的，盜竊毒品行為和販賣毒品行為都有單獨的犯罪構(gòu)成。如果認定其為吸收犯，販賣的毒品只能來源于盜竊行為，而事實上毒品還可能來源于非法買賣、搶奪、搶劫、詐騙、制造等渠道，那么根據(jù)吸收犯的構(gòu)成理論，“吸收犯的前一犯罪行為是后一犯罪行為發(fā)展的必然經(jīng)歷階段，后一犯罪行為是前一犯罪行為發(fā)展的必然結(jié)果”[5]，該情形并不符合。另外，在盜竊毒品行為發(fā)生后，是否一定要從事販賣毒品行為？從13個判例中可以看出，其中有7個判例的犯罪嫌疑人并未販賣毒品，而是進行了吸食、銷毀，或被沒收、被收繳。因此，盜竊毒品后進行販賣的行為是不能被認定為吸收犯的，應(yīng)當認定為牽連犯，屬于實質(zhì)的數(shù)罪情形，處斷的原則是數(shù)罪并罰，同時要與紀要和司法解釋的規(guī)定的處斷原則保持一致。綜上，盜竊毒品后進行販賣的行為不能當然包括或足以吸收前面的盜竊毒品行為，還存在其他來源或去向可能性，即應(yīng)當分別對前后階段各自獨立的犯罪行為進行獨立評價。

5．對域外法評價盜竊毒品等對象的相關(guān)法律制度的分析

盜竊罪在國內(nèi)外都是常見、多發(fā)的犯罪，盜竊對象也主要是在人們?nèi)粘５纳a(chǎn)生活中常見的具有財產(chǎn)價值屬性的物品，而將日常生產(chǎn)生活中不常見的毒品等違禁品作為盜竊對象的研究甚少。如果正視盜竊毒品等違禁品是可能發(fā)生的犯罪現(xiàn)象，而且上述13起盜竊毒品判例并不能反映全部實踐，我們就會認識到，其實13起判例涉及毒品販賣交易活動、種植制造、個人藏匿吸食、刑事執(zhí)法、涉案財物保管等各個環(huán)節(jié)。根據(jù)筆者個人的工作實踐，盜竊毒品犯罪判例少主要有以下三種原因：一是被盜人不敢報案，因為報案后如果自身持有的毒品來源被查清也要面臨嚴重的刑事處罰；二是盜竊毒品行為人的違法成本低和被發(fā)現(xiàn)可能性?。蝗谴罅勘I竊毒品案件被吸收在其他毒品案件中，處于一種未揭露狀態(tài)，表現(xiàn)為案中案。

我國對于盜竊毒品行為一直持否定評價態(tài)度，在盜竊毒品所侵犯的對象性質(zhì)、狀態(tài)、價值、法益方面沒有明確的評價標準，因此有必要借鑒吸收域外評價盜竊對象的相關(guān)法律制度。一方面，大陸法系國家(如德國、日本)關(guān)于盜竊對象的狀態(tài)認識包括“本權(quán)說”“占有說”和“中間說”?！氨緳?quán)說”的本權(quán)指所有權(quán)[6]，其典型代表如日本《刑法》第235條的規(guī)定：“盜竊他人財物的，為盜竊罪”?！罢加姓f”是指盜竊罪保護的對象是被占有的財物或持有的財物，但是對違法阻卻占有狀態(tài)的對象卻不能很好地進行區(qū)分，因此又催生了第三種學說“中間說”。該學說沒有對財物的所有權(quán)、占有權(quán)保持絕對的認可，認為如果基于合法的理由占有物品也是受到法律保護的，或本人取回自己被他人非法占有的所有物、占有物也被認定是合法的。另一方面，英美法系國家(如美國、英國)關(guān)于盜竊對象的規(guī)定經(jīng)歷了由“本權(quán)說”向“占有說”的轉(zhuǎn)變。1962年的《美國模范刑法典》規(guī)定，盜竊的他人財物應(yīng)該是被害人具有所有權(quán)的財物。20世紀70年代，美國賓夕法尼亞州最高法院兩個判決推翻了“本權(quán)說”[7]，認為盜竊對象的狀態(tài)評價標準是看誰對它合法占有，而不是誰有所有權(quán)。英國1968年《盜竊罪法》同樣經(jīng)歷了由先前的“本權(quán)說”向“占有說”的轉(zhuǎn)變。[8]對比起來，我國相關(guān)規(guī)定經(jīng)歷了從“財物說”至“占有秩序說”的轉(zhuǎn)變，首先規(guī)定被盜的毒品可以參考當?shù)囟酒贩欠ń灰變r格予以價格認定，后以價值數(shù)額定罪量刑?！侗I竊解釋》則規(guī)定盜竊毒品直接認定為盜竊罪，即認可了破壞毒品的原始持有狀態(tài)的“盜竊行為”可以認定為盜竊罪。可以看出，我國對盜竊毒品這種特殊對象的法益保護也沿循了大陸法系、英美法系對盜竊對象保護狀態(tài)法益相類似的演變路徑。

(二)量刑問題分析

1．判例中的量刑問題

罪責刑相適應(yīng)原則的重要意義在于重罪重罰、輕罪輕罰，罰當其罪。在盜竊毒品案件中，由于無法直接通過價格認證的方式計算毒品的價值數(shù)額?！氨I竊罪的對象是財物，并不是作為物體就具有價值，而是所有者或占有者在可以使用、收益、處分它的效用中承認其價值”[9]，而毒品的使用、收益、處分在刑法分則中都給予了否定評價，是不能產(chǎn)生效用與價值的，因此盜竊毒品犯罪行為不能依據(jù)刑法關(guān)于盜竊罪量刑的數(shù)額標準進行分梯層量刑，由此帶來盜竊罪的刑罰階梯效應(yīng)失靈。在上述定性為盜竊罪的11起判例中，判處1年以上有期徒刑的有6起，分別為：盜竊易制毒化學品鄰氯苯基環(huán)戊酮1．73噸，被判處有期徒刑10年；盜竊易制毒化學品溴代苯丙酮683．1公斤，被判處有期徒刑10年；盜竊冰毒54．63克，被判處有期徒刑8年；盜竊冰毒20．179克，被判處有期徒刑1年6個月；盜竊罌粟殼34．097公斤，被判處有期徒刑1年2個月；盜竊20克海洛因，被判處有期徒刑1年。判處1年以下有期徒刑的有5起，分別為：盜竊海洛因15克，被判處有期徒刑6個月；盜竊毒品(種類未知)8克，被判處有期徒刑6個月；盜竊冰毒2.5克，被判處拘役5個月；盜竊毒品(種類未知)60克，被判處拘役3個月；盜竊冰毒27．32克，免除處罰。綜上分析，盜竊毒品的數(shù)量被作為盜竊毒品行為定罪量刑的主要情節(jié)依據(jù)，但是各判例的量刑結(jié)果不同，量刑幅度也呈現(xiàn)為從免除處罰到10年有期徒刑不等，刑罰之間輕重銜接沒有形成穩(wěn)定、規(guī)范的梯度和層次，盜竊毒品數(shù)量和種類的不同也未充分反映到量刑結(jié)果中。

2．盜竊毒品犯罪量刑情節(jié)的價值規(guī)范導向問題

一是“現(xiàn)實危害”對盜竊毒品犯罪的量刑影響。對于盜竊毒品行為，如果以盜竊毒品的數(shù)量大小來定盜竊罪，那么在量刑情節(jié)方面首先要確定毒品的數(shù)量，然后在此基礎(chǔ)上進一步評價毒品毒效大小、有效毒品成分的含量和吸食該毒品后對該毒品的依賴程度。這是單純從盜竊罪保護的財產(chǎn)所有權(quán)所形成的占有秩序方面出發(fā)所要評價的因素。二是“可能危害性”對盜竊毒品行為的量刑影響。要從維護正常的毒品管理秩序的角度評價與盜竊毒品的結(jié)果相關(guān)聯(lián)的量刑情節(jié)和進一步可能導致的社會危害。此時要從盜竊毒品犯罪的整體發(fā)展趨勢或社會危害可能性來量刑裁判，即要分析被告人盜竊毒品后毒品的去向或用途。從保護國家對毒品的管控秩序的角度來考慮，刑法嚴厲打擊走私、販賣、運輸、制造毒品等犯罪的一個根本目的是通過嚴格控制毒品流通以防止毒品擴散，防止其對社會不特定群體的身心健康造成侵害，乃至誘發(fā)各種潛在社會風險。從刑法設(shè)置毒品犯罪罪名、控制毒品流通的立法宗旨來分析，盜竊毒品犯罪量刑也應(yīng)符合刑法的立法目的，應(yīng)從盜竊毒品行為發(fā)生后的毒品去向角度評價被告人的量刑情節(jié)。從上述判例來看，販賣、非法持有、吸食、銷毀毒品促使毒品流通的程度也應(yīng)該與量刑情節(jié)的輕重相匹配，對于能夠進一步促使毒品流通的事后行為應(yīng)在盜竊罪的從重情節(jié)中予以刑罰評價，其他的依梯度予以量刑。

對于盜竊毒品犯罪量刑情節(jié)的法律適用要回歸到國家控制毒品犯罪的立法宗旨上，按照毒品的數(shù)量、價值來對盜竊毒品犯罪定罪量刑只是其外在評價表現(xiàn)形式，嚴厲懲處盜竊毒品行為的真正目的是要堵截毒品的流通?？刂贫酒返牧魍ōh(huán)節(jié)，禁毒工作才能夠有效治本，即“無毒品流通就無毒品的買賣，無毒品的買賣就無毒品的吸食”。所以，真正控制一個犯罪行為就要預(yù)防、控制與該犯罪關(guān)聯(lián)的整個體系，認清該犯罪產(chǎn)生的社會環(huán)節(jié)和根源，進行通盤考慮。

三、盜竊毒品犯罪的法律適用及完善路徑

(一)盜竊毒品犯罪的“刑法法益說”分析

隨著刑法法益概念在刑法中地位的確立，現(xiàn)行刑法理論中犯罪客體的功能將由刑法法益所取代。[10]通過梳理《南寧會議紀要》《大連會議紀要》《盜竊解釋》對盜竊毒品行為的定罪價值取舍或保護的刑法法益，可以看出司法裁判逐漸從保護毒品以價格數(shù)額評價的財產(chǎn)屬性轉(zhuǎn)至維護正常的毒品管理秩序的價值取向。從刑法法益角度看，目前存在三種不同主張：第一種主張認為，按照我國刑法分則各章的安排，毒品犯罪歸屬于妨害社會管理秩序罪，毒品犯罪破壞的是國家對毒品的管理秩序。這種歸類在犯罪構(gòu)成上屬于犯罪客體歸類。從法益侵害的角度看屬于本質(zhì)論的歸類定位，易與其他章節(jié)的犯罪客體相混淆，產(chǎn)生牽連犯、想象競合犯、法規(guī)競合等情形，表現(xiàn)為對犯罪的本質(zhì)或秩序維護的價值發(fā)現(xiàn)、挖掘不深入。第二種主張認為，毒品犯罪嚴重侵害公眾的健康權(quán)益。這是從毒品犯罪侵害的社會法益層面予以評價，是法益侵害實質(zhì)的外在表現(xiàn)形式。第三種主張認為，毒品犯罪誘發(fā)各種社會問題。這是對毒品侵害的深層實質(zhì)進行的分析。毒品犯罪侵害公眾身體健康，引發(fā)一系列經(jīng)濟、治安等問題，毒品犯罪是誘發(fā)其他社會問題的重要原因。因此，從刑法學角度來分析，毒品犯罪具有嚴重的現(xiàn)實社會危害性和打擊緊迫性。按照“行為無價值論”的觀點分析，對于此類犯罪行為要從源頭上進行預(yù)防、控制，不能讓其造成一定的危害結(jié)果再進行事后補救規(guī)制。對于具有嚴重社會危害的毒品犯罪，要充分利用控制關(guān)口前移的手段進行預(yù)防打擊。我國在刑法層面打擊走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪遵循“無論數(shù)量多少，都要追究刑事責任”的原則。該原則體現(xiàn)的是“零容忍”的毒品刑事政策，也體現(xiàn)了刑法一般預(yù)防理念。

《刑法》第347條規(guī)定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當追究刑事責任，予以刑事處罰?！倍c其同章節(jié)的其他毒品犯罪在入刑的標準上都涉及毒品數(shù)量的規(guī)定，此條規(guī)定之所以沒有規(guī)定毒品數(shù)量定罪起點，其目的就是從源頭上實現(xiàn)控制毒品流通，實現(xiàn)一般預(yù)防犯罪的目的。毒品作為一種違禁品，在流通環(huán)節(jié)是一種非法商品。在黑市上它是有價格、有市場的，因而不能因為無法通過合法的途徑認定其價格就否認其市場流通。為了防止毒品從非法生產(chǎn)、制造源頭流入吸毒者手中，必須堅決遏制其各個非法流通環(huán)節(jié)，而各種毒品的販賣者、運輸者在流通環(huán)節(jié)扮演了促進流通的角色，進一步促進了這種非法市場的形成。綜上所述，要嚴格防范控制盜竊后的毒品流入毒品消費市場，需要從保護毒品管理秩序的角度和保護社會公共緊迫利益的價值層面對其定罪量刑。

(二)盜竊毒品犯罪的“罪數(shù)形態(tài)”問題法律適用路徑分析

上述13個判例中有3個判例未對盜竊毒品行為單獨定性為盜竊罪，其中1起以盜竊罪和非法持有毒品罪數(shù)罪并罰，其他2起定性為非法持有毒品罪，具體案件情況如下：

判例一：被告人徐某某以非法占有為目的，采取秘密手段竊取公安機關(guān)查獲的毒品甲基苯丙胺片劑587顆(54．63克)，侵犯了公安機關(guān)對所查獲違禁品的占有權(quán)，其行為構(gòu)成盜竊罪；被告人徐某某又違反毒品管控法規(guī)，非法持有毒品甲基苯丙胺54．63克，侵犯了國家對毒品的管理制度，其行為構(gòu)成非法持有毒品罪，判決被告人徐某某犯盜竊罪，判處有期徒刑1年3個月，犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑7年6個月，決定執(zhí)行有期徒刑8年。(1)參見湖北省武漢市東西湖區(qū)人民法院(2015)鄂東西湖刑初字第00250號刑事判決書。

判例二：2013年12月初，被告人柯某在得知販毒人員構(gòu)某某被抓后不久，伙同金某乙采用叫開鎖師傅開鎖的方式，進入構(gòu)某某住處，竊取冰毒100克，后販賣約6克，對剩余的90余克冰毒非法持有，判處被告人柯某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑10年，犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑7年。(2)參見安徽省蕪湖市中級人民法院(2015)蕪中刑終字第00234號刑事裁定書。

判例三：被告人劉某某以非法占有為目的，明知是毒品而秘密竊取，而后持有該部分毒品，數(shù)量大，其行為符合盜竊罪和非法持有毒品罪的構(gòu)成要件，因構(gòu)成牽連犯，從一重處罰，故應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰，判決被告人劉某某犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑8年。(3)參見遼寧省丹東市中級人民法院(2019)遼06刑初61號刑事判決書。

首先，判例一對被告人的盜竊毒品行為定性為盜竊罪和非法持有毒品罪，判例二和判例三以非法持有毒品罪對被告人進行定罪判刑，而3個判例都選擇適用了非法持有毒品罪這種截堵型刑法罪名制裁方式，適用目的是即使盜竊毒品行為不能被認定為盜竊罪或盜竊罪適用條件不充分，也難逃非法持有毒品罪的兜底制裁。從證據(jù)的證明標準要求來分析，非法持有毒品罪對持有狀態(tài)下的毒品來源或去向不作定罪構(gòu)成要求，即使查不清來源或去向，也能依據(jù)客觀事實推定其非法持有毒品行為，從而進行正確的法律適用補充評價。

其次，判例一對盜竊毒品后的非法持有狀態(tài)作了單獨刑法評價，理由是盜竊行為與非法持有行為是兩個獨立的行為，不認為持有行為是盜竊毒品行為的自然延伸狀態(tài)，其是否屬于“事后不可罰”行為，應(yīng)從是否侵犯新的法益作出判斷，如果沒有侵犯新的法益則不能單獨評價?！赌蠈帟h紀要》《大連會議紀要》《盜竊解釋》都是將盜竊毒品行為定性為盜竊罪并作出原則性規(guī)定，而沒有規(guī)定其可以成立兩罪，僅規(guī)定如果實施其他毒品犯罪行為可以進行數(shù)罪并罰。對實施盜竊后非法持有毒品的行為，從持有型犯罪的法理進行分析，是因為查不清來源，才以持有型這種兜底式罪名進行規(guī)制。此判例有充分的證據(jù)證明非法持有的毒品來源于盜竊行為，所以應(yīng)該認定為盜竊罪一罪。判例二直接判處被告人非法持有毒品罪，否定了盜竊罪的法律適用，也沒有說明適用非法持有毒品罪的理由，因而值得商榷。

再次，判例三認為盜竊毒品行為符合牽連犯的犯罪構(gòu)成，從一重處罰，直接適用非法持有毒品罪。盜竊毒品行為既符合盜竊罪的構(gòu)成要件，也符合非法持有毒品罪的構(gòu)成要件，因方法行為、結(jié)果行為觸犯了不同罪名，符合牽連犯的構(gòu)成要求，所以要從一重處罰。對《刑法》第264條規(guī)定的“盜竊罪”和《刑法》第348條“非法持有毒品罪”適用條款進行對比分析，發(fā)現(xiàn)兩者在規(guī)定的刑種、刑期、量刑層次結(jié)構(gòu)上基本保持一致。在判例三中，法院認為適用“非法持有毒品罪”罪名量刑重，但并沒有說明相關(guān)理由。“非法持有毒品罪”以非法持有的毒品數(shù)量區(qū)分量刑層次，盜竊罪適用盜竊數(shù)額區(qū)分量刑層次和量刑幅度范圍。判例三的判決書對毒品的價值數(shù)額未進行價格認證或價值說明，而盜竊罪量刑需要對毒品這種絕對違禁品價值認定。通過對《南寧會議紀要》《大連會議紀要》《盜竊解釋》規(guī)定變化的分析發(fā)現(xiàn)，有關(guān)規(guī)范不再要求對毒品價值數(shù)額進行認定?？紤]對毒品這種非法持有的絕對違禁品難以通過參考各地的毒品黑市價格或通過合法的價格認證途徑計算出明確的價值數(shù)額，判例三中認為依據(jù)“非法持有毒品罪”量刑重的依據(jù)存在模糊不清的問題。

(三)盜竊毒品行為的立法構(gòu)造路徑分析

1．對《刑法》第264條的改造

既然判例中認為對盜竊罪的被盜毒品的價值數(shù)額無法進行合法價格認證與計算，那么對其適用《刑法》第264條就無法合理確定量刑幅度。對于不計數(shù)額的“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”行為，該條款作出了明確規(guī)定，但是對于盜竊毒品行為沒有作出明確規(guī)定，即無法適用該不計數(shù)額條款。為了保持罪責刑相適應(yīng)和貫徹罪刑法定原則，建議對該條款進行立法改造，即在《刑法》第264條后面增加1款：“盜竊毒品等違禁品，處三年以下有期徒刑、拘役或管制；有其他嚴重情節(jié)的處三年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產(chǎn)?！?/p>

2．對《刑法》第347條的改造

為了避免被盜竊的毒品流入消費環(huán)節(jié)，建議把《刑法》第347條的罪名更改為“走私、販賣、運輸、制造、盜竊毒品罪”，相應(yīng)地，該條其他各款內(nèi)容也作出修改，另在第347條最后增加1款：“被盜的毒品未流入吸食、販賣、運輸?shù)攘魍ōh(huán)節(jié)的，可以從輕處罰?！币部梢孕Х卤I竊武器裝備、軍用物資罪，盜竊彈藥、爆炸物罪，盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪，盜竊信用卡罪，盜竊偽造發(fā)票罪，盜竊國有檔案罪，盜竊武裝部隊公文、證件、印章罪，對盜竊毒品犯罪進行單獨規(guī)定，設(shè)置相應(yīng)刑罰種類與量刑幅度，分層設(shè)置情節(jié)嚴重或情節(jié)特別嚴重兩個量刑幅度。

3．盜竊毒品犯罪適用司法解釋的完善

刑法規(guī)范的適用，離不開對刑法規(guī)范內(nèi)容的解釋，刑法司法解釋的必要性來源于刑法規(guī)范類型化和實際執(zhí)法個別化的特點。[11]日本刑法學家本村龜二指出：“刑法解釋必須適應(yīng)社會情況的變化，與個人利益相比，當然更應(yīng)尊重國家利益?！盵12]盜竊毒品犯罪行為的司法解釋在保護國家利益和刑法法益的前提下，應(yīng)該符合立法原意，不能超出刑法規(guī)范用語的涵義，從而保證符合罪刑法定原則。目前有關(guān)盜竊毒品行為的紀要和司法解釋對盜竊毒品所侵犯的刑法法益和社會危害性沒有給予充分的說明和解釋，表現(xiàn)為關(guān)于定罪量刑表述籠統(tǒng)、存在模糊性和不確定性?，F(xiàn)實中，盜竊毒品行為的危害性是穩(wěn)定存在的，為了明確盜竊毒品行為的定罪量刑標準，需要在司法解釋中重新建構(gòu)和確立盜竊毒品行為的定罪和量刑標準，充分保護盜竊毒品行為所侵犯的法益和秩序價值。

4．盜竊毒品犯罪構(gòu)成的本土化構(gòu)造路徑展望

按照犯罪構(gòu)成“四要件說”，可以將盜竊毒品犯罪的犯罪構(gòu)成分為盜竊毒品犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面四個構(gòu)成要件，這四個要件處于同一個層面，具有同等重要性。這可能導致先入為主地抓住其中任何一個方面先行分析，如果得出否定結(jié)論，就會不認同該行為構(gòu)成犯罪。以往關(guān)于盜竊毒品行為的定性會緊抓犯罪客觀方面的犯罪對象“毒品”價值數(shù)額和財產(chǎn)屬性大做文章，致使在審判實踐中認定盜竊罪判例數(shù)量少(僅13例)、定罪量刑標準不統(tǒng)一，對于為什么可以認定盜竊罪和怎么量刑始終處于一種模糊評價狀態(tài)。四要件構(gòu)成理論可能會片面否定這種明顯具有社會危害性的盜竊毒品犯罪行為，從而作出錯誤的評價。

另外，盜竊毒品犯罪構(gòu)成的本土化構(gòu)造要避免以往學者為了對盜竊毒品行為定罪所采用的折中方法，如試圖從牽連犯、吸收犯、想象競合犯等各種犯罪處斷理論學說中，對盜竊毒品行為在刑法評價上找回正位，從而導致在13個判例中對盜竊毒品行為定罪量刑標準不一，無法形成統(tǒng)一的定罪量刑結(jié)果，損害刑法適用的穩(wěn)定性和權(quán)威性。本土化構(gòu)造盜竊毒品犯罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)該根據(jù)當前我國的現(xiàn)實國情，遵循危害性、違法性、可罰性“三要件”犯罪構(gòu)成的認識路徑，認識到盜竊毒品行為的危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)，刑事違法性是盜竊毒品社會危害性在刑法上的表現(xiàn)。[13]要從我國現(xiàn)階段對毒品管理的刑事政策出發(fā)，在社會道德或倫理上進行價值和法益概念分析，堅持適用現(xiàn)階段對毒品犯罪“零容忍”的刑事政策，保持對毒品犯罪打擊的高壓態(tài)勢，堅決遏制毒品在流通環(huán)節(jié)的擴散，堅持源頭治理、綜合治理，充分認識盜竊毒品的現(xiàn)實危害性，遵循“寬嚴相濟”刑事政策，區(qū)分盜竊毒品犯罪的輕重情節(jié)，進行本土化量刑改造；從保障人權(quán)的視角出發(fā)，堅持刑事違法性優(yōu)先，充分認識盜竊毒品行為的危害性本質(zhì)，對盜竊毒品行為的可罰性或違法阻卻事由進行全面分析，形成全面、客觀、公正的關(guān)于盜竊毒品犯罪行為的評價和法律適用體系，進一步補充完善我國毒品犯罪刑法適用的定罪量刑制度。

四、結(jié)論

對盜竊毒品犯罪的定罪量刑應(yīng)著眼于維護刑法所保護的整體法益，從維護法的秩序價值出發(fā)，堅決否定評價盜竊毒品犯罪行為，系統(tǒng)適用刑法規(guī)范和司法解釋的相關(guān)規(guī)定。在定罪方面，適用《盜竊解釋》關(guān)于盜竊毒品行為的定罪量刑規(guī)定，嚴格適用《刑法》第264條關(guān)于“入室盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊等”具體危險犯的不計數(shù)額規(guī)定，也可考慮在將來的刑法修正案中增設(shè)盜竊毒品罪的條款；在量刑方面，量刑情節(jié)輕重既要充分考慮盜竊對象的屬性特征，如盜竊毒品的數(shù)量大小、不同毒品的毒效成癮性程度，也要對盜竊對象可能造成的社會危險性作進一步評價。刑法保護法律法規(guī)所確立的管控毒品秩序狀態(tài)就是為了避免毒品被盜而導致的進一步擴散流通，造成社會風險隱患。

總之，嚴格適用刑法及司法解釋制裁盜竊毒品行為不是對毒品這種國家嚴格管制的違禁品的本體物財產(chǎn)價值的保護，而是對毒品占有秩序價值的保護。保護國家對毒品出于管制而確立的保留沒收等抽象所有權(quán)，維護了毒品這種違禁品的占有秩序，間接實現(xiàn)了刑法對毒品的社會管理秩序。也應(yīng)該注意到，盜竊毒品犯罪存在犯罪黑數(shù)的情況。由于害怕法律追究，持有毒品的行為人對自己持有的毒品被盜案件，往往選擇不報案，以上13起盜竊毒品犯罪案件都不是公安機關(guān)直接發(fā)現(xiàn)的，而是在辦理其他毒品案件中發(fā)現(xiàn)的。為了及時發(fā)現(xiàn)各類盜竊毒品行為，需要在盜竊毒品犯罪案件的發(fā)現(xiàn)機制、定罪量刑制度等方面進行改革，既要鼓勵被盜人主動報告被盜毒品案件，也要在制度建設(shè)層面打消其對報案后果的擔憂。唯有如此，才能夠避免出現(xiàn)盜竊毒品案件實際發(fā)生數(shù)與追訴數(shù)不一致的情形，為偵查部門和司法機關(guān)充分適用刑法條款打擊該類犯罪提供充足案件來源，為進一步規(guī)范盜竊毒品行為的法律適用提供實踐審判參考。