李亭慧 李紅勃

引 言

誠信問題在司法審判中至關重要,《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》第26條規(guī)定了七種①《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》第26條規(guī)定,有下列情形之一的,應當依紀依法追究相關人員的違法審判責任:(1)審理案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的;(2)違反規(guī)定私自辦案或者制造虛假案件的;(3)涂改、隱匿、偽造、偷換和故意損毀證據(jù)材料的,或者因重大過失丟失、損毀證據(jù)材料并造成嚴重后果的;(4)向合議庭、審判委員會匯報案情時隱瞞主要證據(jù)、重要情節(jié)和故意提供虛假材料的,或者因重大過失遺漏主要證據(jù)、重要情節(jié)導致裁判錯誤并造成嚴重后果的;(5)制作訴訟文書時,故意違背合議庭評議結果、審判委員會決定的,或者因重大過失導致裁判文書主文錯誤并造成嚴重后果的;(6)違反法律規(guī)定,對不符合減刑、假釋條件的罪犯裁定減刑、假釋的,或者因重大過失對不符合減刑、假釋條件的罪犯裁定減刑、假釋并造成嚴重后果的;(7)其他故意違背法定程序、證據(jù)規(guī)則和法律明確規(guī)定違法審判的,或者因重大過失導致裁判結果錯誤并造成嚴重后果的。應當依紀依法追究相關人員違法審判責任的情形,其中前五種都明令禁止了審判中的不誠信行為,例如:涂改、隱匿、偽造、偷換和故意損毀證據(jù)材料,向合議庭、審判委員會匯報案情時隱瞞主要證據(jù)、重要情節(jié)和故意提供虛假材料等行為,而另外兩種行為也與誠信問題密切相關。這一內容與周代鞫獄制度中規(guī)定的“五過之疵”極為相似,都是為了保證司法審判人員能夠誠信鞫獄。由此也可以看出,在司法審判中,裁判人員的誠信品質極為重要,否則在權力和金錢面前,公平正義極難實現(xiàn)。為了確保司法審判的可靠性和真實性,周代創(chuàng)立了一套誠信鞫獄的審判制度。國內這方面的研究甚少,有些研究要么限于周代鞫獄制度本身,要么在中國古代司法誠信問題的研究中忽略周代鞫獄理論。而周代誠信鞫獄的內涵極其豐富,對當代中國的審判制度具有極大的啟發(fā)意義,值得深入探究。

誠信鞫獄中極為核心和重要的特質就是信實,它能夠將誠信這一道德品質制度化并落到實處。本文旨在以《尚書·呂刑》這一文本為核心,兼采其他古代文獻,從誠信和信實的內涵、如何擇選信實的鞫獄人員、如何在鞫獄過程中取得信實的案件事實并做出信實的裁決、如何用制度保障信實鞫獄以及鞫獄中信實與寬信的辯證關系五個方面進行論述,還原周代信實鞫獄制度的各個層面,以期對中國現(xiàn)今的司法裁判制度,甚至社會誠信體系的構建提供一些歷史上的借鑒和啟示。

一、周代誠信審判的理念闡發(fā)

周人認為,誠信鞫獄的第一個層面便是做到案件的信實可靠。首先,審判人員和爭議雙方當事人要做到“信”,即審判者沒有“五過之疵”,不貪污濟私;當事人言辭可信,不虛假作偽。繼而,以此為前提才有可能最大程度地還原案件事實,在案件信實的基礎上,最終才會實現(xiàn)鞫獄的公平正義。否則,國無信,則不立;案件不實,則昏偽;甚至還會導致司法腐敗和民風敗壞。所以,信實是周代誠信鞫獄的基本要求。鞫獄一詞,還有另一種寫法,即鞠獄。一般來說,“鞫”和“鞠”互為異體字,二者都有推究之意①《爾雅·釋言》:“鞫、究,窮也?！惫苠a華譯注:《爾雅》,中華書局2014年版,第173頁。,在此意義上可通用。鞫獄是審理案件的意思,鞫字強調了審理的推究過程,以求得出案件的真實情況?！镑丢z”最早見于《漢書》,共出現(xiàn)五次,②《漢書·景武昭宣元成功臣表》:“太始三年,坐為太常鞫獄不實,入錢百萬贖死,而完為城旦?！薄稘h書·百官公卿表》:“新畤侯趙弟為太常,五年坐鞫獄不實論?！薄稘h書·刑法志》:“今遣廷史與郡鞠獄,任輕祿薄。”《漢書·趙尹韓張兩王傳》:“又坐賊殺不辜,鞠獄故不以實,擅斥除騎士乏軍興數(shù)罪。”“臣敞賊殺無辜,鞠獄故不直,雖伏明法,死無所恨。”班固:《漢書》,中華書局 2017 年版,第 661、785、1102、3205、3225 頁。隨后在歷代史書及律典中廣泛使用。其近義詞還有訊鞫、鞫讞、推鞫,都是審問窮究、審訊議斷的意思。另有面鞫,即當面審訊之意。乞鞫,請求復審之意。由此可以看出,古代大量關于審判的詞匯,都與鞫字連用,以推、究為詞義內核。而推究的目的則是查清案件事實,無論是中國古代還是現(xiàn)代,“信實”鞫獄都是實現(xiàn)司法正義的基本前提。正是基于這一點,2017年修改《民事訴訟法》時明確了“誠信原則”,它要求在整個訴訟過程中,無論是法官、當事人還是其他訴訟參與人都必須誠信行事?！罢\信原則”落實在法官身上,就是秉公辦案、不得徇私枉法,落實在訴訟參與人身上就是禁止偽造、毀滅證據(jù),禁止以暴力、威脅等方法阻止證人作證或者賄買、脅迫他人作偽證,以及其他審判過程中的背信行為。

在現(xiàn)代,“信實”“誠信”“誠實”都是近義詞,事實上,在古代“誠”“信”“實”是可以用來互訓的。③《說文》:“誠,信也,從言成聲?！薄靶?誠也,從人言?！痹S慎著,段玉裁注:《說文解字》,中華書局2015年版,第93頁?！稜栄拧め屧b》:“信,實也?！薄兑住での难浴贰罢\,實也?！币娮诟０畹热司?《故訓匯纂》商務印書館,2004年版,第124,2114頁。但是,它們在使用過程中,尤其是在先秦時期,還存有細微差異。在周代,“誠”除了信、實的含義外,更多的是運用于祭祀場景,“鬼神無常享,享于克誠?！?《書·太甲下》)④《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第317頁。說的是鬼神不系于一人,祭祀要做到誠心,鬼神方能享祀。在成書于漢代的《禮記》中,“誠”“信”出現(xiàn)連用,“是故賢者之祭也,致其誠信與其忠敬”⑤孫希旦撰:《禮記集解》,中華書局2019年版,第1237頁。,講的也是祭祀。并且,《禮記·中庸》和《孟子·離婁上》也將“誠”用于闡發(fā)天人之道,“誠者,天之道也;思誠者,人之道也。”⑥朱熹撰:《四書章句集注》,中華書局2012年版,第31頁;焦循撰:《孟子正義》,中華書局2007年版,第509頁。這種闡釋在一千多年后由宋儒繼承,并形成中國思想的形而上學走向。因此,“誠”始終都有一種呈現(xiàn)人與天、人與鬼神之維度的意味。據(jù)此,就不難理解,周人盟約之時,都有某種祭祀儀式,因此違背盟約是一種極為惡劣的不誠信行為?！渡袝涡獭烽_篇就講,苗民“罔中于信,以覆詛盟”,加之苗民之君濫用刑罰,招致“遏絕苗民,無世在下”的惡果。①《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第771—772頁,第285頁,第502頁。另一方面,“誠”也用來講修身之道,《大學》講“修齊治平”,要先“正心”“誠意”,用“誠其意”來講君子“慎獨”,因此,“誠”在先秦也兼有修身立德層面的意涵。

而“信”在《尚書》中共出現(xiàn)10次,例如《書·湯誓》云:“爾無不信,朕不食言?！雹凇渡袝x》,上海古籍出版社2007年版,第771—772頁,第285頁,第502頁。講的是賞罰不在于重,而在于言出必行。這里的“信”拆分開就是“人言”,也就是人的言辭,因此,“信”最初的含義就是言辭可信,而言辭的內容指向了某種行動,也即言必信,行必果。又如,《尚書·金縢》“對曰:‘信。噫!公命我勿敢言。’”③《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第771—772頁,第285頁,第502頁。這里的“信,噫!”是“信有之”的意思,“信”可以理解為“依人言”,也就是現(xiàn)代人說的“相信別人的話”。另外,“信”在《周禮》中出現(xiàn)了12處。其中有一處談到契約,“以質劑結信而止訟”(《周禮·地官司徒·司市》)④《周禮注疏》,上海古籍出版社2014年版,第517頁,第999頁。。這里的“質劑”就是契約,立法者為了避免民眾在交易中出現(xiàn)失信行為,所以要求立下質劑,以作憑信。同樣的用法還出現(xiàn)在《周禮·春官宗伯·大史》中:“若約劑亂,則辟法,不信者刑之?！雹荨吨芏Y注疏》,上海古籍出版社2014年版,第517頁,第999頁。這里的“約劑”也是指契約,周代的盟誓要辭,都收藏在府庫之中,由專人保管,“約劑亂”說的就是簽訂契約后,又不依照約定內容行事,或抵冒其事的情形。所以,在發(fā)生爭議時,便可以查驗官府收藏的原始約劑,不誠信的一方就會受到刑罰嚴懲。由此,我們可以看出,“信”從人的言辭出發(fā),拓展到人的行動,最后指向人與人之間的交往。這種延展關系在后來孔孟的主張中,得以清晰呈現(xiàn),“信”僅在《論語》中就出現(xiàn)在“與朋友交言而有信”(《論語·學而》)、“人而無信,不知其可也”(《論語·為政》)、“民無信不立”(《論語·顏淵》)等31處,皆是強調人應言辭可信,言行一致,也就是在交往中“言必信,行必果”(《論語·子路》)。當然,這種“行”是要行中正之道。即“行”不能違反對天道的“誠”,例如,律師在執(zhí)業(yè)過程之中,應該遵守與當事人的約定,替當事人保守秘密,維護當事人的權益,不能背棄契約。但這不意味著律師要對當事人言聽計從,律師在踐行當初的約定時,絕對不能違背自己心中對天道的誠。《刑事訴訟法》第44條規(guī)定:辯護人或者其他任何人,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)。所以,哪怕律師曾經允諾過幫助犯罪嫌疑人,也不能為了履行諾言而不行中正之道,因為“信”不能違背“誠”。

同時,也要注意到,“實”雖然可與“誠”“信”互訓,但“實”有自己的字義起源。“桃之夭夭,有蕡其實。”(《詩經·周南·桃夭》),這里的“實”指的是果實,詩人用桃花比喻青春美麗的新婦,用果實寓意新人早生貴子?？梢钥闯?“實”在這里象征著一種飽滿、成熟的狀態(tài)。而《說文解字》對“實”的解釋與《桃夭》有著相似之處:“實(實),富也。引伸之為草木之實。從宀貫。貫為貨物。以貨物充于屋下是為實。”這里的實指向“家”這一實體,家中富足充盈,即為實,所以有“殷實”“充實”的說法。由此可見,有關“實”的種種解釋都指向了同一含義,即實有、實存,其反義即為“空”“虛”“偽”,不存在為空,中空為虛,人為作偽。也就是說,“實”的意涵所反對的是不存在、華而不實、人為造作的狀態(tài)。這反映在鞫獄上,是無中生有、言之無物、文過飾非、偽造證據(jù)等行為,這些行為極易導致案件失實,罪罰不符或者枉法裁判。《尚書·呂刑》所說的“閱實其罪”表達的就是對罪刑相符的理想追求,立基于真實案情所作的罪刑相符的判決才會讓當事人內心信服。所以,宣揚“無訟”“息訟”,減少“累訟”“纏訟”的根本方法不是增加當事人的訴訟成本,而是在審判過程之中讓當事人感受到“誠”,在判決結果之中讓當事人體會到“信”,一旦當事人感受到誠信鞫獄的精神,他就不是被動止訟,而是主動息訟,即便是逞刁挾詐之徒也心悅誠服。

中國古代的訟師基本以負面形象出現(xiàn),主要原因在于這些訴訟掮客常常搬弄是非、彼此結證、欺下瞞上、暗中分扣,這些不誠信行為浸淫人心之深,直接影響了現(xiàn)代律師的民間形象,甚至連帶抹黑了法官的形象,在20世紀下半葉的幾十年間,“進法院、打官司”被認為是一件費錢耗力的事情。直到近年來《律師法》《法官法》等規(guī)范了律師的執(zhí)業(yè)行為和法官的職業(yè)行為,人們對“打官司”的印象才有所改善?！堵蓭煼ā诽貏e嚴格禁止律師在代理訴訟過程中的不誠信行為,例如接受對方當事人的財物或者其他利益、與對方當事人或者第三人惡意串通、向司法行政部門提供虛假材料或其他弄虛作假行為。當然,律師在執(zhí)業(yè)過程中常見的不誠信行為是泄露委托人的隱私或秘密,無論這種泄露行為是出于謀取個人私利還是為警方提供線索,都嚴重損害當事人對律師的信任。例如,2019年3月澳大利亞維多利亞州最高法院裁定,維多利亞州警方“應受譴責”。因為,自2005年以來,維州警方利用線人女律師Nicola Gobbo提供的線索打擊犯罪,而這位女律師是一位資深的刑辯律師,長期代理販毒、黑幫類案件,其與警方合作,將22位黑幫客戶送進了監(jiān)獄。盡管有人認為,線人律師利用自身優(yōu)勢幫助警方將很多狡猾的嫌犯繩之以法,保護了民眾的利益和安全、維護了社會秩序。但是,辯護律師在刑事訴訟中的角色是利用其專業(yè)技能幫助犯罪嫌疑人對抗強大的國家機器,防止公權力的恣意。如果律師表面上充當這個角色,背地里卻為警方收集犯罪線索,從誠信的角度看來,這是嚴重的背信棄義的行為,違背了當事人對律師的信任?；诖?辯護人、代理人就成為了《刑事訴訟法》第54條、62條、110條、137條的例外。①汪雄:《刑事訴訟中的角色沖突與義務權衡》,《法學雜志》2019年第12期。當然,前面論述過“信”不能違背“誠”,所以,《刑事訴訟法》第48條規(guī)定:辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人,準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的,應當及時告知司法機關。顯然,律師告知司法機關的行為必然違背對當事人的信義義務,一般情況下,對當事人的“信”具有優(yōu)先性,但是,當對當事人的“信”與對自己、對天道的“誠”相違背時,“誠”更優(yōu)先,“誠于天”比“信于人”更重要。

綜上可知,“誠”“信”“實”表達了誠信的三個不同面向?！罢\”指向的是人的道德層面:不自欺、不欺人、不欺天地鬼神。而“信”則是偏向人與人之間的交往和行動:言辭可信或言行一致,前者即意思表示主體對其意思表示負責,后者是要求意思表示與外在行為相吻合。而“實”則將“誠”“信”的道德層面和倫理層面拉向實踐,即賦予道德的“誠”和倫理的“信”以現(xiàn)實意義。譬如,在鞫獄或司法審判中,“實”指對去偽存真、閱實其罪、名實相符的追求,反對捏造事實、偽造證據(jù)等虛假行為。將道德倫理上對“誠”“信”的要求落到審判的過程中,需要一些具體的制度,即便過去兩千余年,我們周代的這些制度依然閃耀出“誠”“信”的精神。因此,本文在探究周代誠信鞫獄制度時,以“信實”為視角切入,注重與現(xiàn)代審判制度的對比。

二、誠信作為遴選審判人員的核心標準

《尚書·呂刑》《禮記》等典籍集中記載了周代鞫獄的具體制度,尤其在《呂刑》中,可以管窺周代鞫獄之概貌。而“信實”精神則貫穿于周代鞫獄的整個流程之中。審判人員的遴選、案件事實的認定、量刑等諸多方面都以“信實”為基準,如若偏離了信實,則會出現(xiàn)審判人員失格、案件事實不清、量刑有誤等偏差,案件審理結果必然難以通過正義的考量?；诖?即便是距今兩千多年前的周代,對于司法審判都有著各種嚴格的規(guī)定,以求得真實可信的審判結果。在各種規(guī)定中,首要的便是審判人員的選任制度。

那么,在周代到底是哪些人員負責獄訟之事呢?法律史學界多依據(jù)《尚書》《周禮》等文獻將司寇視為周代的專職司法官員,但這一說法仍存有爭議,有些學者認為司寇只是職事,而非職官,即沒有設立專門的司法官職。②朱騰:《也論先秦時代的司寇》,《法學家》2015年第2期。但是不論周代是否有專門的司法機構和官職,其與司法審判有關的機構、人員設置都呈現(xiàn)出了以下幾個特點:其一,官員的設置和名號與其具體職事相關,但名號與其具體職事并不完全相同;③陳絜、李晶:《()季鼎、揚簋與西周法制、官制研究中的相關問題》,《南開學報》(哲學社會科學版)2007年第2期。其二,參與司法審判的官員身兼多職;④關于司寇出現(xiàn)的時期以及其是否為專職司法人員的問題,在此不做討論,本段旨在勾勒當時的司法官員任職的普遍狀態(tài),而非就某一具體問題的詳細考據(jù)。其三,參與司法審判的各官員以“案件”為工作軸心。例如,眚史、中史、書史等史官,顧名思義其名號就反映了其負責掌管文書、典籍、歷法的職責,事實上這些史官也參與訴訟和審判活動,執(zhí)掌司法文書?！稁煍缍Α酚涊d“以告中史書”①中國社會科學院考古研究所編:《殷周金文集成釋文》(第2卷),香港中文大學出版社2001年版,第376頁。說的就是請中史記錄誓詞,書寫判決書。②胡留元、馮卓慧:《夏商西周法制史》,商務印書館2006年版,第563頁。同樣,主導審判的裁判官員,也并非像《周禮》職官分排的那么理想化。從《師旂鼎》記載可以看到軍事長官也可以兼理主審官員③“唯三年丁卯,師旂眾仆不從王征于方雷,使厥友引以告于伯懋父,在艿。伯懋父乃罰得顯古三百鋝,今弗克厥罰。懋父令曰:‘宜播!!厥不從,厥右征,今毋播,其有納于師旂。弘以告中史書’。旂對厥賀于尊彝?！眳⒁娭袊鐣茖W院考古研究所編:《殷周金文集成釋文》(第2卷),香港中文大學出版社2001年版,第376頁。。而裘衛(wèi)訴矩伯案中,“裘衛(wèi)乃誓告于伯邑父、榮伯、定伯、鯨伯、單伯。伯邑父、榮伯、定伯、鯨伯、單伯乃命三有司。”其中伯邑父、榮伯、定伯、鯨伯、單伯均為執(zhí)政大臣,是土地交易的監(jiān)督者,而三司(司徒、司馬、司空)是處理具體職事的官吏。④王輝:《商周金文》,文物出版社2006年版,第135、137頁。他們同時負責處理裘衛(wèi)關于土地交易的訴訟,由此可見,高于三司的執(zhí)政大臣也可以成為司法審判人員。而關于司寇,不論其是職事還是職官,都不能否認司寇職事的非單一性,例如康叔封衛(wèi)侯,兼司寇職負責鎮(zhèn)壓內亂之事,負責刑事案件。⑤司寇,名號源自職事,即負責處理盜寇之事。綜合《書·康誥》中記載的康叔出封衛(wèi)地平亂,以及偽《孔傳》所說“司寇第五,衛(wèi)侯為之。”可以推出康叔兼任諸侯及中央司寇,拱衛(wèi)周王室。參見胡留元、馮卓慧:《夏商西周法制史》,商務印書館2006年版,第543—544頁。又如在《揚簋》銘文中,司空揚也監(jiān)理司寇負責緝捕寇盜等刑事案件。⑥“唯王九月既生霸庚寅……司徒單伯入佑揚……王若曰:‘揚!作司工,官司量田甸、司、司芻、司寇、司工司。賜汝赤□市、鑾旂,訊訟,取債五鋝。’”參見中國社會科學院考古研究所編:《殷周金文集成釋文》(第3卷),香港中文大學出版社2001年版,第415頁。由此可見,各宗案件的審判人員都身兼數(shù)職,而非專職。并且,不同職位、領域的官員們可以為了同一案件、同一事由相互配合協(xié)作,這與現(xiàn)代審判中所需的協(xié)作辦案類似,但又沒有現(xiàn)代司法制度分工明確、職事明確、權屬明確。因此,在這種情況下,周代審判人員的選任及其選任標準便顯得更為重要了。

周代參與訴訟的各方與今日相似,包括審判人員和爭議雙方,而確保取得理想審判結果的前提是選擇良善信實的審判人員。這與周代的選任制度和標準也是一致的,《尚書·呂刑》中說:“爾安百姓,何擇非人。”⑦孫星衍撰:《尚書今古文注疏》,中華書局2016年版,第530頁。意思就是要想百姓安定,關鍵在于選賢。東漢《潛夫論·本政篇》曾對這句話進行過闡發(fā):“將致太平者先調陰陽,調陰陽者先順天心,順天心者先安其人,安其人者先審擇其人。故國家存亡之本,治亂之機,在明選而已矣?！雹嗤醴?《潛夫論全譯》,張覺譯注,貴州人民出版社1999年版,第138頁。直指國家存亡之本在于明選,而審判人員的選擇亦是能否實現(xiàn)公平正義的基礎前提。事實上,周人如是說,也是如是做的,討論過周代政治法律學說的《尚書》,就已經對如何選任官員提出了一套完整的標準。這套標準概括起來便是“四用,二不用”。⑨熊理:《尚書的政治學說》,山西人民出版社2015年版,第27—31頁?！八挠谩卑?其一,用賢德之人?！叭喂傥┵t材,左右惟其人?！盵10]《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第323頁,第709頁,第345頁,第709頁?！渡袝は逃幸坏隆分械倪@句話,說的是選任官員必選賢才忠良之人。當然,類似的表述還有很多,“任賢勿貳”(《尚書·大禹謨》),“野無遺賢”(《尚書·大禹謨》),“建官惟賢”(《尚書·武成》),等等。其二,用有才能之人。也就是《尚書·周官》中說的“推賢讓能,庶官乃和,不和,政厖。舉能其官,惟爾之能?！盵11]《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第323頁,第709頁,第345頁,第709頁。這里的“能”指的是官員的才能或能力,這種素養(yǎng)是政治和諧穩(wěn)定的基本前提。其三,用經驗老成之人。周人認為“人惟求舊”(《尚書·盤庚上》)[12]《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第323頁,第709頁,第345頁,第709頁。,是指任人做事都要尊重先代的經驗。其四,用有學識之人。周人用了生動的比喻,“不學墻面,蒞事惟煩”(《尚書·周官》)[13]《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第323頁,第709頁,第345頁,第709頁。,人而不學,就如面對墻壁,什么也看不見,遇事就會煩亂。綜上所述,賢、能、經驗、學識是選任審判人員的關鍵,而“信實”則貫穿在這四個標準之中?，F(xiàn)行《法官法》第12條規(guī)定了法官的7個基本條件也貫徹了這四個標準,此條第一項是國籍條件,第二項是政治條件,第四項是身體條件,在這三項之外,第三項是賢德條件,第五項和第七項是才能和學識要求,第六項對“從事法律工作滿五年”的要求則是經驗條件。很多學者都認可司法人員的職業(yè)素養(yǎng)對公正審判很重要,①姜濤:《誠信體系建設與司法公信力的道德資本》,《江蘇社會科學》2012年第2期。但不能弱化對道德素養(yǎng)的要求,因為賢、能、經驗、學識從道德和職業(yè)兩個角度構成了一個整體,共同保證了司法審判的信實可靠。概言之,審判人員之賢在于誠信的品質;審判人員之能在于還原案件事實的能力;審判人員之經驗在于積累發(fā)現(xiàn)事實、辨別真?zhèn)蔚拈啔v;審判人員之學識在于增長探求事實真相、辨明是非的智慧。具備此四種素質,才能做出中正可靠的判決。

同時,周人還認為有兩種人是不能任用的,否則非但辦不好公務,其他官員也易被這兩種人敗壞。一是不用巧言令色、便辟側媚之人,《尚書·冏命》中說:“慎簡乃僚,無以巧言令色。便辟,側媚,其惟吉士。”②《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第767頁,第371頁,第316頁。二是不用及私之人,周人認為選用人才要做到“官不及私昵”(《尚書·說命中》)③《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第767頁,第371頁,第316頁。,也就是說,不選擇親近、寵幸之人,而是要唯才是舉。可見,審判的關鍵在于客觀、信實,若選用私心重之人,則必然會將個人好惡摻雜其間,甚至貪贓枉法,難以做到公正裁決?？鬃釉f“巧言令色鮮矣仁”(《論語·學而》),講的就是不用的第一種情況,巧言令色是為偽,而審判工作必須去偽存真,并且,這種便辟側媚之人,也是對上不對下,難以一心為民,也是上文中所說私心極重之人,容易偏離天道之誠而行事。因此,這兩種人非但不能任作審判人員,更加不能勝任任何官職。《尚書·呂刑》也言“非佞折獄,惟良折獄”,也就是說選任折獄之人,不是依據(jù)口才論辯的能力,這樣的司法官能使囚犯詞窮,但也容易出現(xiàn)因辭屈而冤枉入刑的情況,所以口才不是審判能力的標準,只有賢能之人才能做到公正不偏得其中正,堪當折獄之任。④孫星衍撰:《尚書今古文注疏》,中華書局2016年版,第539頁。

綜上可知,“信實”是審判人員最為重要的品質,是審判人員的賢德之所在,就如勇敢是兵士的賢德之所在一樣。而能夠做到信實,則需要相應的品德和能力。品德也就是上文說的“惟良折獄”。而鞫獄的能力周人用“明”“聰”來表述,《尚書·太甲》中的“視遠惟明,聽德惟聰”說的便是官員應當“以明視遠,以聰聽德”,⑤《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第767頁,第371頁,第316頁?，F(xiàn)代常用的成語“耳聰目明”大抵如是。也就是說,審判人員如能做到認清事實,多方聽察意見,就不會閉目塞聽,得出信實的審判結果便是理所當然了。另外,案件事實本就是審判人員主觀判斷、重構的產物,⑥舒國瀅等:《法學方法論》,中國政法大學出版社2018年版,第272頁?，F(xiàn)代偵查技術的提升固然可以迅速有效地還原事實真相,但審判人員的德性和能力在還原的過程之中扮演著更重要的角色。

周代之后,歷代官員遴選基本都注重品德和職業(yè)能力,特別是自漢代董仲舒春秋決獄以后,單純的“執(zhí)法工匠”不僅不能很好地應對審判實踐中的疑難案件,而且也不符合西漢開啟的崇儒之社會風氣。北宋初年,“通經”變成明法考試的內在要求,司法官員的遴選標準逐漸由單一的明習律令、擅長獄訟演變?yōu)橥〞月闪x與經義相結合的雙重標準,而蘊含在儒家經義中的仁義禮智信、溫良恭儉讓等品德自然成為傳統(tǒng)社會中的文吏在出仕和升遷中的重要考察標準,形成了“經義定去留,律義定高下”的慣例,保障了歷代司法官員的誠信品質。相比而言,現(xiàn)代的法學教育重在職業(yè)能力的培養(yǎng),對道德水平的建設相對薄弱,法律實踐中也缺乏對法官不道德行為的評價和懲戒機制。對于明顯違反法律的裁判失信行為,當然可依法追究責任,但在審判實踐中,大量存在不違反法律的裁判失信行為,例如,強制調解、濫用自由裁量權、突襲審判、插手其他法官的案件等。其實,這類失信行為可以通過事前的誠信教育和事后的失信懲戒來減少。在實踐中,就有法院通過要求法官簽署誠信司法責任書的方式,建立《法官誠信檔案》,記錄當事人的投訴表揚、法官榮譽懲戒等情況,根據(jù)檔案記錄對法官進行評價和懲戒。⑦唐東楚、李毅:《由“彭宇案”看裁判誠信與依良心審判——兼談〈民訴法〉第13條第1款對法院和法官的適用性》,《中南大學學報(社會科學版)》2014年第5期。應該積極利用現(xiàn)代信息技術構建司法審判人員的征信體系,對司法審判人員的誠信品質進行量化評級,使誠實信用的賢德標準變得更具有可操作性。

三、懲罰審判人員的不誠信行為

除了在任職時注重審判人員的誠信品質外,在審判的過程中,還要警惕五種影響公正審判的不誠信行為,即“惟官、惟反、惟內、惟貨、惟來”,周人稱之為“五過之疵”?！拔暹^之疵”皆因有私而起,信實是司法公平的重要內容,而在鞫獄過程中摻雜私念、私欲,必然違背誠信,而影響裁判的真實性與信服力,就會導致《尚書》中所說的“不簡”“不服”①《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第782—783頁,第783頁,第783頁。的情形。因此,周人在鞫獄程序中規(guī)定,如果囚犯的證詞不能確定,則是犯狀不定,那就不應該適用五刑,而應當適用五罰,令其出罰金贖罪。如果犯罪事實不清,贖罪之罰都不能讓犯罪嫌疑人信服,那么即使有犯罪行為也是過失眚災,應該赦免。但是,在赦免的過程之中,審判官極易出現(xiàn)五種徇私枉法的不誠信行為,就是前面所說的“五過之疵”?？装矅鴮⒋私忉尀椤拔暹^之所病,或嘗同官位,或詐反囚辭,或內親用事,或行貨枉法,或舊相往來,皆病所在?！雹凇渡袝x》,上海古籍出版社2007年版,第782—783頁,第783頁,第783頁。段玉裁對字義的注釋為“官者,畏其高明也。反者,不畏而矯枉過正也。內者,女謁行也。貨者,苞苴行也。來者,謂雖非女謁、苞苴而請托于其間也?！雹燮ゅa瑞撰:《今文尚書考證》,中華書局2015年版,第451頁。而孫星衍的解釋是“官,謂挾威勢。反者,孟子云:‘惡聲至必反之’。謂報恩怨。內,謂從中制。貨,謂行賄賂。來,謂謁請?！雹軐O星衍撰:《尚書今古文注疏》,中華書局2016年版,第531頁。其中,“官”指位高權重者倚仗權勢凌下,左右辦案;“反”的含義歷代存有爭議⑤尤韶華:《歸善齋〈呂刑〉匯纂敘論》,社會科學文獻出版社2013年版,第333頁。,筆者認為是指審判人員不顧案情,審判中作詐反復拒承實情,擾亂審判;“內”指審判人員聽信內親妻室說情,改變審判結果;“貨”指審判人員收受賄賂貪贓舞弊,枉法裁判;“來”指因審判人員私人關系請托,干擾判決。

審判官的這五種不誠信行為不僅會出現(xiàn)在赦免犯罪的情形之中,甚至會出現(xiàn)在案件的整個審判過程之中。它們會導致案件失實、以偽亂真、誠信淪喪。因此,周人稱其為“疵”,也是“病”的意思⑥管錫華譯注:《爾雅》,中華書局2014年版,第77頁。,用來說明鞫獄自身出現(xiàn)了問題,是一種病態(tài)。按照五種病態(tài)的特質,可將其分為兩類。司馬遷在《史記·周本紀》中僅提及“官獄”和“內獄”,⑦“五過之疵,官獄內獄?！眳⒁娝抉R遷撰:《史記》(第一冊),中華書局2016年版,第138頁。究其原因,“官”“反”本為一類,而“內”“貨”“來”為一類?！皰豆偻迸c“詐反囚辭”皆為官員行事不公有偏,歸為官獄;而無論是行賄賂、藉女謁、請托,還是托內眷行賄賂或請托,或請托行賄賂,性質上都屬于一類,司馬遷概括為“內獄”。用現(xiàn)代詞匯描述,前者是官僚主義導致審判失實,后者則是作風不端導致審判失信。

在這種情況下,周人開辟了司法官責任制的先河。也就是《尚書·呂刑》中所說的“其罪惟均,其審克之”⑧《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第782—783頁,第783頁,第783頁。,也是司馬遷所載的“閱實其罪,惟鈞其過”⑨司馬遷撰:《史記》(第一冊),中華書局2016年版,第138頁。。這里的“其審克之”和“閱實其罪”同義,即審查核實其罪過,“鈞”是等的意思[10]鄭注《投壺》云:“鈞,等也?！眳⒁妼O希旦撰:《禮記集解》,中華書局2019年版,第1391頁。。也就是說,以此“五過”入罪的話,司法官與該案犯同罪做處。[11]馬融曰:“以此五過出入罪,與犯法者等?！眳⒁婎欘R剛、劉起釬:《尚書校釋譯論》,中華書局2005年版,第2007頁。以此律令威懾審判人員,杜絕司法舞弊行為,并且在發(fā)生錯案時,能夠及時糾錯,懲處相關責任人,督促審判人員自查自省,以求信實鞫獄?！吨芏Y》中也有類似的規(guī)定:“禁殺戮:掌司斬殺戮者、凡傷人見血而不以告者、攘獄者、遏訟者,以告而誅之。”(《周禮·秋官·禁殺戮》)[12]《周禮注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1410頁。后人將此歸納為攘獄罪,說的是負責懲處殺戮行為的官員,但凡遇到官吏和百姓沖突,傷人見血的提起訴狀卻不接受訴訟,或阻撓訴訟的,應訴至司寇處罪。這樣能夠防止官員阻塞下情上達,在官民沖突的事件保證訴訟有門,無有偏私,使民信服。

可見,在周代,司法責任并不是針對所有的不誠信行為,僅僅只列舉了五種嚴重違信行為,否則審判官不能清楚知道自己行為的界限,動輒得咎的話,職業(yè)風險太高。基于同樣的原因,《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》第26條列舉了七種應當依紀依法追究相關人員的違法審判責任的情形,并排除了“組織紀律責任”和“司法倫理責任”,也最大程度地排除了過失責任,僅僅只有造成嚴重后果的重大過失行為,才追求審判責任。也要注意到周代的審判責任是以行為為中心展開的,一旦在審判過程之中有“惟官、惟反、惟內、惟貨、惟來”這五種行為,無論裁判結果如何,就應該定罪,同樣,即便裁判結果不能讓當事人信服,但是審判官沒有這五種行為,就不應當追究責任,這避免了“裁判結果中心主義”的弊端,如果將案件結果作為追究審判責任的根據(jù),而不考慮行為及主觀狀態(tài),這種嚴苛的結果責任將使得法官人人自危、想方設法轉移辦案風險。①陳瑞華:《法官責任制度的三種模式》,《法學研究》2015年第4期。當然,所列舉的這五種行為并不能窮盡所有的不誠信行為,但是周代所堅持的列舉主義和行為中心主義模式,對現(xiàn)代具有極大的啟示意義。

四、“五聽”、“三刺”等制度保證審判結果令人信服

從《尚書》文本和金文判例中可以看出,令人信服的裁判結果除了要求誠信的審判人員之外,還要求切實可靠的證據(jù),因為獲取信實的證據(jù)是確保最大程度還原案件事實的關鍵。而在科技還不甚發(fā)達的周代,獲取、保存、鑒定其他證據(jù)不似現(xiàn)代社會這般便利,由此,言辭證據(jù)就顯得極為重要。②當然,周代并非只有言辭證據(jù),除此之外,周代司法審判中的常見證據(jù)還包括書證、物證、勘驗結論等。其中,書證在民事案件中較為普遍,我們上文提及的“約劑”便是最為常見的書證,即在民事交易中簽訂、由官府保存的契約。在多處金文及《周禮》中均有記載?！渡袝涡獭分袕娬{“五辭簡孚”,其中“簡”訓為“誠”,“孚”訓為“信”③《禮記·王制》云:“無簡不聽?！弊⒃?“簡,誠也?！眳⒁妼O希旦撰:《禮記集解》,中華書局2019年版,第370頁。孚者,《釋詁》云:“信也。”參見管錫華譯注:《爾雅》,中華書局2014年版,第25頁。,就是要求言辭證據(jù)一定要真實可信。關于古代審判中的言辭證據(jù),雖然周代允許刑訊取供,但并不意味著周代獲取證詞完全是通過野蠻的途徑,其審判中也有一套辨別真?zhèn)蔚臉藴?也就是《尚書·呂刑》中提到的“師聽五辭”④《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第782頁。,“五辭”也可以解釋為“五聽”,《周禮·小司寇》記載:“以五聲聽獄訟,求民情:一曰辭聽,二曰色聽,三曰氣聽,四曰耳聽,五曰目聽?！雹荨吨芏Y注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1340—1341頁,第1340—1341頁。即通過“五辭”或“五聽”來裁決獄訟,這里訟是指財產爭議,獄是指刑事案件,⑥《周禮·大司徒》鄭玄注《獄訟》曰:“爭罪曰獄,爭財曰訟。”參見《周禮注疏》,上海古籍出版社2014年版,第373頁。以此了解各類案件中真實的民情民意。

這種獲取、鑒定言辭證據(jù)的方法,分為辭、色、氣、耳、目五個方面。鄭玄將其解釋為:“觀其出言,不直則煩;觀其顏色,不直則赧然;觀其氣息,不直則喘;觀其聽聆,不直則惑;觀其眸子,視不直則眊然。”⑦《周禮注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1340—1341頁,第1340—1341頁?？梢哉f,這五種鑒別言辭真?zhèn)蔚姆椒ㄊ侵苋藢θ粘Ｑ孕蟹磻顦闼氐挠^察和總結,與現(xiàn)代心理學極為相似。通俗來講,“辭聽”便是觀察當事人的說話的狀態(tài),不實者便會閃爍其詞、前后矛盾;“色聽”指觀察當事人的神色,不實者便會流露出羞愧、難為情之象;“氣聽”指觀察當事人的氣息,不實者便會喘息不寧;“耳聽”指觀察當事人的聽取審判人員詢問的狀態(tài),不實者便會流露出思忖困惑;“目聽”指觀察當事人的眼睛,不實者便會眼露糊涂迷離之狀?？梢?周代審判人員通過“五聽”鑒別當事人是否誠信,證言是否信實,以此確保通過庭審還原的案件事實真實可信。長久以來,這都是中國古代用來推究事源、窮鑒隱情的重要方法,也是優(yōu)秀法官要掌握的審判技巧。當然,并不是所有的案件實情都能通過“五聽”勘定清楚,甚至因為“五聽”的使用沒有統(tǒng)一的標準,涉及大量的個人經驗,所以,如果通過“五聽”沒有求得實情,也不能苛責審判人員,這也是為什么《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》規(guī)定了不得作為錯案進行責任追究幾種情形之一便是:對案件基本事實的判斷存在爭議或者疑問,根據(jù)證據(jù)規(guī)則能夠予以合理說明的。可見,“五聽”是審判人員獲取信實證據(jù)的一些方法總結,其本身不構成對審判人員的約束。

在通過“五聽”取得信實言辭證據(jù)后,便進入裁判環(huán)節(jié),給予訟者裁量結果,定紛止爭?！渡袝涡獭份d有“簡孚有眾,惟貌有稽”之言。其中“孚”是信的意思,“簡孚有眾”就是有疑難案件與眾人共議的意思,那么眾人是指哪些人呢?《史記》將“貌”作“訊”,①“惟貌有稽?！眳⒁娝抉R遷:《史記》(第一冊),中華書局2016年版,第138頁?！吨芏Y·小司寇》記載:“以三刺斷庶民獄訟之中:一曰訊群臣,二曰訊群吏,三曰訊萬民。”②《周禮注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1340—1341頁,第1340—1341頁,第1344頁。也就是說,通過面向群臣、群吏、民眾進行訊問,廣泛聽取意見,決定誅殺與否,適用重刑或輕刑,以確保鞫獄的信實公正。三訊制度也得到了金文銘文的佐證,其中出土兩件的《琱生簋》分別有:“余既(訊)”,“余以邑訊有司”,“今余既訊有司”的記載,③馮卓慧:《從傳世的和新出土的陜西金文及先秦文獻看西周的民事訴訟制度》,《法律科學》2009年第4期?！坝嵱兴尽本褪钦髑笕撼紝丢z的看法。可以說,這種集體審判制度的雛形反映了周代的慎刑思想,更是信實鞫獄的一種制度保障。

在取證技術不甚發(fā)達的周代,“五聽”、“三刺”制度能最大程度地獲取可靠信實的證據(jù),保障了審判程序中的誠信。從審判結果來看,只有在證據(jù)簡孚的情況下,才能適用五刑之罰;達不到簡孚的標準,就只能適用比五刑處罰輕的五罰。這就是罪罰相符,是兩造息訟信服的關鍵。審判程序上的誠信和審判結果上讓人信服,是周人信實裁判的兩個方面。在周代,很難說有同現(xiàn)代“罪名”一樣的概念,但在諸多金文判例以及歷史文獻中已有萌芽,例如,《匜》銘文記載了一起誣告案,講的是一起財產爭端,牧牛不肯歸還師的五個奴隸,反而狀告師。依銘文所述:“牧牛!乃可(苛)湛(抌)?！笔穼W者將“湛”讀作“抌”,就是誣告的意思。④王晶:《西周涉法銘文匯釋及考證》,中國社會科學出版社2013年版,第285頁。又如《尚書·費誓》記載的寇攘罪:“無敢寇攘,逾垣墻,竊馬牛,誘臣妾,汝有常刑?！雹荨渡袝x》,上海古籍出版社2007年版,第810頁,第100頁,第88頁。這里將寇攘描述為一種集體性的劫掠行為⑥《書·舜典》:“帝曰:皋陶,蠻夷猾夏,寇賊奸宄?！眰髟?“群行攻劫曰寇。”參見《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第100頁。,《尚書》中還分別提到了軍人和百姓犯寇攘罪的情形。⑦上文《書·費誓》記載的便是軍士犯寇攘罪的情形,另外,《書·康誥》記載:“凡民自得罪,寇、攘、奸、宄,殺、越人于貨,暋不畏死,罔弗憝?！币姟渡袝x》,上海古籍出版社2015年版,第540頁。在這種案件處理模式之下,罪名雖然已日趨抽象,但大部分審判在定罪或者定性環(huán)節(jié),仍是以當時樸素的正義觀和秩序觀進行評判,并沒有形成統(tǒng)一的標準。而要讓百姓信服,就必須有一桿相對客觀的秤,來稱量各種違法犯罪行為的惡性,“五刑”就起到了這種以懲罰的嚴重性來反映罪行惡劣程度的作用,是案件裁決能否做到名實相符、使當事人信服的關鍵所在。

周代的刑罰以墨、劓、宮、刖、殺五刑⑧《尚書》墨、劓、剕、宮、大辟“墨罰之屬千,劓罰之屬千,剕罰之屬五百,宮罰之屬三百,大辟之罰其屬二百?！眳⒁姟渡袝x》,上海古籍出版社2015年版,第786頁?！吨芏Y·秋官·司刑》墨、劓、刖、宮、殺。“掌五刑之法,以麗萬民之罪,墨罪五百,劓罪五百,宮罪五百,刖罪五百,殺罪五百?！眳⒁姟吨芏Y注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1380頁。其中剕與刖同意,辟是罰的意思,大辟即死刑。最為典型,還有奴、斬、膊、鞭、焚等其他刑罰。但周人的信實鞫獄并非“按律索驥”,生搬硬套,周人的刑罰觀念承自唐虞,寬信結合。按照《書·舜典》所載“五刑有服”⑨《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第810頁,第100頁,第88頁。可推測舜時代就已有五刑,但同時期舜廣泛施行象刑,也就是《尚書》所說的“象以典刑”(《書·舜典》)⑩《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第810頁,第100頁,第88頁。、“方施象刑惟明”(《尚書·益稷》)。簡單講,象刑就是效仿五刑的替代性懲罰,畫衣冠,異章服,這種改變人的外貌服飾的懲罰叫做“戮”,讓違法犯罪之人感到羞愧恥辱,讓旁人引以為戒。而真正損傷人的肉體的懲罰叫做“刑”?！渡髯印酚性?“有虞氏之誅,以幪巾當墨,以草纓當劓,以菲履當刖,以艾畢當宮,布衣無領當大辟。此有虞之誅也。斬人肢體,鑿其肌膚謂之刑。畫衣冠,異章服,謂之戮。上世用戮而民不犯也,當世用刑而民不從。”[11]李昉等撰:《太平御覽·刑法部》(卷六四五),中華書局1995年版,第2888頁。其中關于象刑的記載與《尚書大傳》[12]“唐虞象刑而民不敢犯,苗民用刑而民興相漸。唐虞之象刑:上刑赭衣不純,中刑雜屨,下刑墨幪,以居州里,而民恥之?！眳⒁娎顣P等撰:《太平御覽·刑法部》(卷六四五),中華書局1995年版,第2886頁。等文獻大同小異。唐虞之時象刑與肉刑、死刑并用,后世象刑日漸消亡,唐虞之后多有人感慨,刑罰愈重,而民不從。周人認為,鞫獄的意義不在于懲罰、損傷人的身體,而所有的鞫獄、律令都要合于正直、剛克、柔克三德①《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第465頁,第771頁,第791頁。,以此方能善待兆民,使民安寧、國家安定。所以,鞫獄之道絕不是一味地懲治殺伐,否則就會流于殘暴,苗民就是典型的反面例子,“苗民弗用靈,制以刑,惟作五虐之刑曰法,殺戮無辜。”(《尚書·呂刑》)②《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第465頁,第771頁,第791頁。一味地施用殘損人身體的刑罰是為“虐”,苗民如此用刑立法便招致民亂,按照古人的說法甚至其為天地神鬼所不容,降災于苗民。用現(xiàn)代人的眼光來看,周代五刑盡是肉刑,盡顯殘暴。但是,據(jù)《尚書·呂刑》的記載,周代五刑是改良苗民五虐之刑的結果,是更加符合天道的祥刑。

雖然周代民風不似唐虞時期那般,但周統(tǒng)治者仍在大力提倡慎刑、寬仁,因此有大量減刑輕罰的金文判例?！秴F》銘文的記載的牧牛誣告案中,伯揚父根據(jù)牧牛的悔過表現(xiàn),免除了牧牛的墨刑,并將鞭一千減為五百并罰三百鍰。③王晶:《西周涉法銘文匯釋及考證》,中國社會科學出版社2013年版,第15頁,第18—21頁。這里的“罰三百鍰”亦是中國贖金的最早形態(tài),一般在案件存疑時可以使用。④《呂刑》中對贖刑記載如下:“墨辟疑赦,其罰百鍰,閱實其罪。劓辟疑赦,其罪惟倍,閱實其罪。剕辟疑赦,其罰倍差,閱實其罪。宮辟疑赦,其罰六百鍰,閱實其罪。大辟疑赦,其罰千鍰,閱實其罪。墨罰之屬千,劓罰之屬千,剕罰之屬五百,宮罰之屬三百,大辟之罰其屬二百。五刑之屬三千。”參見《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第786頁。另外有關贖金刑的判例《師旂鼎》中亦有所載。《曶鼎》銘文中的寇禾案,匡賠償了原告曶的各種損失后,司法官考慮到曶的態(tài)度,以及事發(fā)時為災荒年月等原因,并未按律對匡處以刑罰。⑤王晶:《西周涉法銘文匯釋及考證》,中國社會科學出版社2013年版,第15頁,第18—21頁。由此可見,只有在審判過程中,切實考察案件的情形,而非按圖索驥,生搬硬套律令,真正了解涉案的情、境、人員的實情,才能真正做到取信于民,這也是信實鞫獄的意義所在。正如《尚書·呂刑》中的感慨:“民之亂,罔不中,聽獄之兩辭?！笨追f達解釋道:“民之所以治,由典獄之無不以中正聽獄之兩辭。兩辭棄虛從實,刑獄清則民治。”⑥《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第465頁,第771頁,第791頁。這里的“清”有雙重含義:一則是清楚明晰,為棄虛從實之意;二則是清正廉潔,方能取信于民。周人深刻地明白只有以公正的態(tài)度,聽取雙方訟辭,查清案件事實,才能做到罪刑罰相適,刑獄清正。更重要的是,待民常懷寬仁,周代統(tǒng)治者深刻地認識到“罰懲非死,人極于病”,意思是說刑罰使人非死即殘,受刑人由此身陷病痛,所以更當慎重。⑦“言罰所以懲創(chuàng)之,非欲其死,而人已極于病矣,所當深慎?！眳⒁娡跸戎t撰:《尚書孔傳參正》,中華書局2013年版,第955頁。只有真正地哀民生之多艱,體察民情民意,信實鞫獄才有意義,才能夠取信于民,民心安定;反之,則民變國亂。

上古時代,揆諸天理、準諸人情而立法,所以,法律的適用過程,也是探賾天理、稱量人情的過程。如果裁判結果誠于天道、合于人道,那么就能讓當事人信服,而程序上的五聽、三刺等制度是窺究天理人情的重要手段。特別是人情世故植根于民間,在斷庶民爭訟戶婚細事時,通過“訊萬民”而知風俗民彝,合于風俗民彝的判決才是寬信的判決、讓人信服的判決。而在刑罰方面,中國的傳統(tǒng)與西方相異,西方現(xiàn)代刑罰理論主要是報應論與預防論。⑧克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論(第1卷)》,王世洲譯,法律出版社2005年版,第36—44頁。報應理論認為刑罰的正當性來自于犯罪人也應當償受他自己的行為所產生的惡,他犯了多大的罪行就得承擔多大的刑罰的原則,這是同態(tài)復仇原則的現(xiàn)代延續(xù)。預防論認為:“刑罰的目的僅僅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！雹崆兴_雷·貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》,黃風譯,北京大學出版社2008年版,第29頁。而中國傳統(tǒng)的刑罰理論主要是替天責罰論,實施刑罰的原因在于罪犯違反了天理和天道,審判者是替老天施罰?！渡袝じ适摹?“有扈氏威侮五行,怠棄三正。天用剿絕其命,今予惟恭行天之罰?！笨梢?西方現(xiàn)代刑罰關系是由施刑人和受刑人構成的簡單關系,而中國傳統(tǒng)的替天責罰關系是由“天”、施刑人和受刑人構成的三重立體關系,“天”無時無刻不在,它既是施刑人手中刑罰權的來源,也是實施刑罰的監(jiān)督者,這一方面可以避免同態(tài)復仇中泄私憤式的野蠻,另一方面也可避免預防論對刑罰適用的擴張,帶有這兩種流弊的刑事判決都無法令人信服。天道不怒而威,剛健中正,如果施刑者揆諸天理之后,能誠于天道,把適用刑罰當成一項神圣的事業(yè),謹慎而又嚴肅,自然能讓萬民信服,讓天下信服。

五、寬信理念確保誠信審判的社會效果

根據(jù)上文的論證,可以看到周人極其強調慎刑輕罰,誠信寬仁,筆者將此概括為“寬信”。在鞫獄甚至治國的方方面面,寬仁與誠信或信實可以說是不可分離的,無信不寬,無寬不信。也就是說,只講寬容而不講誠信,是謂昏;只講誠信而不寬仁,是謂虐。因此,周人鞫獄既重視還原真實的案件事實,做出可信的裁判結果,也強調“哀矜折獄”①皮錫瑞撰:《今文尚書考證》,中華書局2015年版,第459頁。,察民之苦。在量刑時要體察民情,“察貧窮,哀孤獨矜寡,宥老幼不肖無告”,也即寬容對待鰥寡孤獨、老幼這類人群,也就是說,對現(xiàn)代人所說的弱勢群體,要做到“有過必赦,小罪勿增,大罪勿累,老弱不受刑,有過不受罰”。對弱勢人群施以重刑,并非正道,而是一種戕害:“故老而受刑謂之悖,弱而受刑謂之尅,不赦有過謂之賊逆,率過以小謂之枳。”②孫星衍撰:《尚書今古文注疏》,中華書局2016年版,第539頁,第539頁。這里的悖是亂的意思;尅同剋,自大好勝貌;逆賊謂叛逆者;枳為害之意。貧弱窮困、鰥寡孤獨都是百姓身處艱難生活的狀態(tài),對這類人苛以重刑實是雪上加霜。

這與《周禮·秋官司冦》所載的“三赦”之法一致:一赦幼弱、二赦老眊、三赦蠢愚。③《周禮注疏》,上海古籍出版社2014年版,第1383頁。新中國《刑法》關于刑事責任的規(guī)定與這種慎刑思想一脈相承,現(xiàn)行《刑法》第49條規(guī)定:“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女,不適用死刑。審判的時候已滿75周歲的人,不適用死刑,但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”又如,2019年6月29日習近平主席簽署發(fā)布特赦令,其中赦免的對象有年滿七十五周歲、身體嚴重殘疾且生活不能自理的服刑人員,充分體現(xiàn)了慎刑寬仁的精神。現(xiàn)代刑罰的“無罪推定”在周代已有萌芽:周人施行“故與其殺不辜,寧失有罪;與其增以有罪,寧失過以有赦”④孫星衍撰:《尚書今古文注疏》,中華書局2016年版,第539頁,第539頁。的量刑原則,《尚書·呂刑》中便一再強調“五刑之疑有赦,五罰之疑有赦,其審克之。”⑤《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第783頁,第88頁。即便判處刑罰,也設立了更為溫和的懲罰替代措施,例如周人極為推崇舜時“象以典刑,流宥五刑,鞭作官刑,撲作教刑,金作贖刑”的做法。⑥《尚書正義》,上海古籍出版社2007年版,第783頁,第88頁。懲罰重要的是警示其心,而非殘害肉體。周人深知“死者不可復生,斷者不可復續(xù)”,因此定要慎重,否則喪失基本的生存空間更加無信可談。為了懲罰而懲罰,也并不能解決犯罪的根本問題,反而有失民心,這種“寬信”的量刑原則值得現(xiàn)代社會深思。

《周易》中的中孚卦也佐證了周人寬信慎刑的品質。“孚”乃“信”之意,中孚卦上巽為風,下兌為澤,呈現(xiàn)出“風行澤上,無所不周,春風輕拂”⑦《周易正義》,北京大學出版社2000年版,第285頁,第284頁,第284頁,第285頁,第285頁,第284頁。的境象,所以《彖》曰:“中孚,柔在內而剛得中”⑧《周易正義》,北京大學出版社2000年版,第285頁,第284頁,第284頁,第285頁,第285頁,第284頁。說的便是中孚卦兩個陰爻居內,所以孔穎達疏曰:“信發(fā)于內”⑨《周易正義》,北京大學出版社2000年版,第285頁,第284頁,第284頁,第285頁,第285頁,第284頁。,所以謂之中孚。陰柔在內,有如春風拂過,無所不周,以此來形容“信”的品德,信德如春風之及于諸般事物,無所不至。周人認為,君子當效仿此卦,柔在內,抱寬信仁德之心,剛得中,行事正直不阿,只有這樣方可敦實篤信。以此信德論鞫獄,便有“君子以議獄緩死”⑩《周易正義》,北京大學出版社2000年版,第285頁,第284頁,第284頁,第285頁,第285頁,第284頁。之說。周人相信,若能踐行信德,民風必然淳樸信實,百姓若有違法犯罪,也定是無過有失,情有可恕,所以“君子以議其過失之獄,緩舍當死之刑也”。[11]《周易正義》,北京大學出版社2000年版,第285頁,第284頁,第284頁,第285頁,第285頁,第284頁。周人認為,這種對人對己篤實誠信的品德,以及對民寬信慎刑的施政理念,能夠外化于邦,也就是孔穎達說的“誠信發(fā)于內,則邦國化于外”[12]《周易正義》,北京大學出版社2000年版,第285頁,第284頁,第284頁,第285頁,第285頁,第284頁。。在現(xiàn)代信息化社會,司法裁判所具有的寬信精神所具有的教化意義更大。

也正是因為這點,《禮記·禮運》云“講信修睦”,說的是一種和諧的社會秩序,“天子以德為車,以樂為御;諸侯以禮相與;大夫以法相序;士以信相考;百姓以睦相守;天下之肥也。是謂大順。”[13]孫希旦撰:《禮記集解》,中華書局2019年版,第620頁。周人認為,君民盡皆具有相應的品德,有德、尊禮、守法、講信、修睦,天下就會和睦豐足,是一種理想的社會狀態(tài)。相反,如若上下皆不講信,則社會敗壞,民變國亂。就如《呂氏春秋·貴信》所載:“君臣不信,則百姓誹謗,社稷不寧。處官不信,則少不畏長,貴賤相輕。賞罰不信,則民易犯法,不可使令。交友不信,則離散郁怨,不能相親。百工不信,則器械苦偽,丹漆染色不貞?！雹僭S維遹撰:《呂氏春秋集釋》,中華書局2015年版,第536頁。因此,信德是一種由內在品德而發(fā)乎外在行為,并影響社會生活,是民富國強的內因。而誠信鞫獄僅僅是其中的一個環(huán)節(jié),但這一環(huán)節(jié),牽一發(fā)而動全身,關乎執(zhí)政者的公信力和自身的能力,關乎執(zhí)政者與百姓的關系,關乎社會的公平正義,關乎每個人的生活,因此甚為重要。

鞫獄所具有的寬信社會效果一定要以誠信的審判人員和信實的證據(jù)為基礎,但是,審判人員也不能為了追求社會效果而做出有背誠信的行為。所以,寬宥一定要有合理依據(jù),合于天理。上天有好生之德,對于幼弱、老眊之人減免刑罰符合天理民彝,這種減刑不是對法律的背離,恰恰相反,是對法律中的天理民彝的最佳闡釋。中國傳統(tǒng)社會極為注重司法的劇場化效果,希冀借助公開審判、公開宣判、公開行刑來移風易俗,誠信裁判是極好的劇本,在民眾口耳相傳的過程之中,審判程序中的誠信、審判結果上的寬信都會以“隨風潛入夜,潤物細無聲”的方式深入人心。民眾不僅信賴司法程序本身,也因為裁判結果很好地闡釋了立法文本中的天理民彝,由信賴司法而信賴整個立法體系。在這個意義上,司法審判不僅可以實現(xiàn)個案正義,而且因為個案所彰顯的誠信精神,而實現(xiàn)建設誠信社會的效果。

六、結論

信實是誠信鞫獄最重要的品質,信實在司法裁判中指向的是去偽存真、閱實其罪與名實相符,周人將處于道德層面的誠信落實到制度層面,把誠信鞫獄這一司法理念轉化為信實鞫獄的制度體系。在周人的信實鞫獄體系中,有一套擇舉信實賢德的審判人員的選任標準,從道德素養(yǎng)和職業(yè)素養(yǎng)兩個維度確保審判人員可靠可信,現(xiàn)行《法官法》基本上貫徹了這兩個維度;當然,法官不是天使,為了保證鞫獄不受徇私、詐偽等嚴重不誠信行為的影響,周人設立了“五過之疵”制度予以震懾監(jiān)督,即“惟官、惟反、惟內、惟貨、惟來”。一旦出現(xiàn)上述五種不誠信行為,審判人員與該案犯處以相同處罰?！拔暹^之疵”制度倡列舉主義和行為中心主義模式之先,為《最高人民法院關于完善人民法院司法責任制的若干意見》第26條所繼承;在鞫獄程序上,周人確立了“五聽”“三刺”等制度,“五聽”最大程度地保證案件事實的真實可信,并在定罪量刑上做到名實相符、寬嚴相濟?！叭獭笔菍徟腥藛T窺究天理民彝的重要手段,合于風俗民彝的判決才是寬信的判決、讓人信服的判決;周人在鞫獄時,強調寬與信的統(tǒng)一,既要保證審判的公正合理,又要避免刑罰過度失之暴虐。讓人信服的司法判決能促進社會誠信風氣之養(yǎng)成。可以說,周代的誠信鞫獄制度是整個國家誠信體系中的一環(huán),這個體系從個人德性延展到治理理念,從治理理念貫徹到司法制度,遍及了社會生活、國家治理的方方面面。百姓講誠信,社會關系便會和睦友愛,人與人之間尊禮守法,這樣獄訟便會減少,國家和諧而富足。在這種和諧富足的生存環(huán)境之下,百姓極少去違法犯罪,即便犯錯也可能是出于過失或不得已,因此,執(zhí)政者報以寬仁的施政理念去處理社會問題,審判者懷有寬信公正的鞫獄理念去處理案件,犯過者自身也會慚愧悔過,是一種理想狀態(tài)下的良性治理循環(huán)。這種治理模式在漢唐也多得到推崇。這對中國現(xiàn)今社會的誠信問題,以及司法機關普遍面臨的案件積壓、執(zhí)行難等問題均具有啟示意義。為什么社會上反復提倡誠信,建立誠信檔案機制,雖然取得了一定的效果,但老賴現(xiàn)象依舊屢禁不止?誠信是一種自覺的意識,又需要良性誠信制度的保駕護航,從周人的經驗來看,誠信建設,每一個環(huán)節(jié)都要發(fā)力,缺一不可,而法律人則要守好誠信審判這一底線。