王靜怡

（鄭州大學法學院 河南鄭州 450000）

2020年，全球跨國直接投資大幅度下降，我國成功應對疫情帶來的嚴重沖擊，實際利用外資逆勢增長，成為全球最大外資流入國。全國實際使用外資9999.8億元，同比增長6.2%，規(guī)模再創(chuàng)歷史新高。引資結構也進一步優(yōu)化，服務業(yè)實際使用外資7767.7億元，占比達到77.7%。高新技術產業(yè)吸引外資增長11.4%，其服務業(yè)增長達28.5%。[1]可以看出，我國利用外資整體情況持續(xù)向好，外資使用規(guī)模逐年擴大。

然而，根據(jù)中國外資統(tǒng)計公報的數(shù)據(jù)顯示，我國外商投資來源地相對集中，集中于美、日、歐盟國家，還集中在擁有勞動力紅利的低附加值產業(yè)上。日本對華投資集中于制造業(yè)，占到其實際投入金額的70%左右，其他實際投資額比重超過5%的分別為租賃和商務服務業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、金融業(yè)?？梢钥闯?，日本對華投資結構還有很大改善空間。美國投資結構中，科學研究和技術服務業(yè)以及信息傳輸、軟件和信息技術服務業(yè)所占的比重略大，但因其投資總量小，結構優(yōu)勢也不甚明顯。

近年來，歐美日等主要發(fā)達經濟體，頻繁指責中國在貿易及投資方面對外開放程度小，同其自身給予中國的開放標準并不相稱。據(jù)經合組織發(fā)布的“2018年全球外資限制指數(shù)”，中國雖然不在前5之列，但仍高居第6位（按限制程度排序，排名越前開放程度越低），外資限制指數(shù)極高，而排名末尾5位的國家都為歐盟成員國。[2]簡單來說，就是其資本輸出的產業(yè)結構同我國的外資引入產業(yè)結構不夠相稱。

總之，分析我國外商投資發(fā)展現(xiàn)狀，無論是對投資來源地相對集中困境的打破，還是對外商投資結構性問題的解決，都指向外商投資制度中的這個關鍵問題，即外商投資準入制度的進一步革新。[3]改善我國外商投資準入條件，為投資的進一步擴大提供穩(wěn)定的法律基礎和制度保障，這也是目前我國進行雙邊、多邊投資談判時，外方最為堅持的基本訴求。[4]

一、我國的外商投資準入制度

（一）“準入前國民待遇+負面清單”模式的新型投資協(xié)定。經濟全球化的高質量發(fā)展，對于中國以高水平參與全球價值鏈和價值鏈分工提出新要求。[5]在美國2012年雙邊投資協(xié)定（BIT）范本的影響之下，外商投資領域的準入前國民待遇加負面清單管理模式開始在世界范圍內逐漸發(fā)展起來?！睹滥訁f(xié)定》（USMCA）最早在多邊場合使用“準入前國民待遇+負面清單”模式，由日本主導的《跨太平洋伙伴全面進展協(xié)定》（CPTPP）以及東盟主要推動達成的RCEP等的相繼引入，繼續(xù)壯大其規(guī)模。國際雙邊場合則在更快推行該模式，CAI是我國近期最重要的高水平BIT。我國是RCEP及CAI的條約參與國，故本節(jié)以這兩者的具體內容為主要討論對象。

1.RCEP的外商投資準入規(guī)則。當前，RCEP核準程序在各國陸續(xù)完成，亞洲地區(qū)最大的自由貿易協(xié)定生效在即，實質上也形成了亞洲地區(qū)最大規(guī)模的投資協(xié)定。

RCEP投資自由化章節(jié)，規(guī)定了全面采取準入前國民待遇加負面清單的外資準入模式，可以說這是該章節(jié)最大的亮點。投資準入條款主要包括投資準入待遇、禁止業(yè)績要求以及高管的國籍要求的內容。在RCEP締約國內，日本、韓國、澳大利亞、新西蘭和新加坡等發(fā)達國家比之締約國內的發(fā)展中國家更早加入投資準入自由化。在東盟國家內部，雖然投資準入自由化在20世紀19年代末已經被作為其經濟一體化建設的目標之一，但進展緩慢，承諾過于超前而實際難以落實。[6]是以，我國《外商投資法》所確定的準入前國民待遇加負面清單的準入模式，將會在RCEP生效之后，在亞洲地區(qū)獲得第一次大規(guī)模的實踐。[5]

RCEP的生效將使各成員方在禁止業(yè)績方面也取得較大發(fā)展。許多發(fā)展中國家在與其他方的投資協(xié)定中一般只接受TRIMs項下義務，東盟國家和中國都是如此。但在《內地同港澳更緊密經貿關系安排》中，下置的投資協(xié)定規(guī)定的禁止業(yè)績要求條款是高水平的，是超出TRIMs義務的。需要注意的是，RCEP的禁止業(yè)績要求范圍只包括貨物，而不包括服務，這是落后于《加拿大—歐盟綜合經濟與貿易協(xié)定》（CETA）以及CPTPP的。[6]總的來說，RCEP投資條款下的禁止業(yè)績要求在國際投資協(xié)定中仍處于較高水平，這不僅適應了各締約國的實際情況，客觀上也推動了禁止業(yè)績要求在國際上的發(fā)展。

2.CAI的外商投資準入規(guī)則。2020年12月30日，中歐協(xié)定談判如期完成，兩方在雙邊投資合作的話題上更進一步，為自1985年來就在中歐間適用《貿易與經濟合作協(xié)定》的更新迭代提供條件，中歐間的國際經貿合作向高標準發(fā)展。[4]給予市場準入承諾是歐盟與華談判中的最大障礙，亦是歐方最想爭取的利益，也是CAI的一個最核心議題。故在談判達成的協(xié)議內容中，CAI的投資準入規(guī)則已經向國際高標準邁近，采取的是“準入前國民待遇+負面清單”新模式。雖然歐洲議會在2021年5月20日決議凍結CAI的批準程序，但考慮到實際發(fā)展局勢，以及各方擴大開放、發(fā)展經濟的根本夙愿，其談判的重啟不無可能。

歐盟在CAI談判中，認為中國的外資準入過于嚴格，希望中國能夠提供“非歧視”和“開放”的市場，給予更大的市場準入以及減少對于外資的限制措施；中國同樣希望歐方為中國企業(yè)提供“公平”的市場環(huán)境，減少過度規(guī)制，縮小外資審查范圍。[3]中歐雙方的訴求在CAI中都是有所體現(xiàn)的。歐盟在協(xié)定中承諾給予中國較高的市場準入水平，而中國也第一次在全行業(yè)范圍（包括非服務業(yè)與服務業(yè)）以負面清單的形式作出準入承諾。[7]可以看出，中國承諾的市場準入已經突破性地達到了“前所未有”的水平，我國外資準入制度將開始展現(xiàn)出不同以往的新面貌。

（二）國內相關制度的“創(chuàng)新”和“隱疾”。

1.國內外商投資準入制度的“創(chuàng)新”。第一，逐步確立準入前國民待遇加負面清單的外資準入管理模式。2020年的《外商投資法》，以基本法的形式確立了我國外資準入新模式，而該模式的出現(xiàn)最早可以追溯到我國負面清單制度的起源。2013年，上海自貿區(qū)出臺第一份自貿區(qū)內負面清單。2015年，國務院公布《自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，上海、廣東、天津、福建四大自貿區(qū)開始共用一張負面清單。2018年，國家發(fā)改委和商務部發(fā)布《市場準入負面清單》，負面清單制度開始在全國范圍內適用。由此可知，負面清單制度經歷了從局部試驗到全國推廣，從區(qū)域政策上升為基本法律的過程。[8]這表明我國外資準入制度采取的是分層次、分階段的發(fā)展模式，而這種“逐級而上”“徐徐圖之”的發(fā)展模式具有一貫的科學審慎特點。

第二是外商投資安全審查制度的確立和完善。《外商投資法》第35條，首次以法律形式確立了安全審查制度。2020年12月，國家發(fā)改委和商務部共同發(fā)布《外商投資安全審查辦法》（以下簡稱《安審辦法》）?！栋矊忁k法》有23條，具體規(guī)定了包括審查的外商投資類型、主管機構、審查程序、審查范圍等。同時，安全審查的重心開始向保護公共利益傾斜，也照顧到了審查制度與產業(yè)發(fā)展政策的對接。

2.國內外商投資準入制度的“隱疾”。近幾年，我國開始了“高水平”外資準入制度的全面布局，但實踐中的問題漸漸浮現(xiàn)，制度建設上仍有缺漏。首先，在外資準入前階段，中國一些地方政府會出臺不符合中央規(guī)定的各類地方“土政策”，將負面清單的范圍進一步擴大，這不僅制約了市場發(fā)展，也破壞了營商環(huán)境；其次，由于中國地大物博，各區(qū)域各省份的經濟發(fā)展情況差異很大，全國適用同一張負面清單，在一定程度上會抑制地區(qū)發(fā)揮所長；再次，各類負面清單需要實質性減縮，只是減少清單條文數(shù)量，實則化零為整的做法已經行不通了；最后，我國之前一直采用的“重事前審批，輕事后監(jiān)管”的逐案審批制，在轉變?yōu)闇嗜肭皣翊龊笠呀浲顺鰵v史舞臺，對外資的市場監(jiān)管問題就顯得極為重要。[9]

二、外商投資準入制度仍需“內外兼修”

（一）國內層面。

1.建立靈活的負面清單調整機制。靈活的負面清單調整機制不只包括給予地方立法機關以負面清單的調整權限，還應建立地方負面清單的審查機制。在《外商投資法》沒有賦予地方政府制定區(qū)域內負面清單權限的背景下，全國上下只能使用同一張負面清單。[10]但中國幅員遼闊，區(qū)域發(fā)展不平衡成為我國社會當下的主要矛盾之一，各地自然資源和地理條件等相去甚遠。不同地區(qū)的不同產業(yè)在面對外資沖擊時的承受能力也不同，經濟發(fā)達地區(qū)對于高新技術產業(yè)外資的吸引能力和抵御沖擊能力都明顯更強。對外使用統(tǒng)一的負面清單，雖降低了管理難度，但作為產業(yè)準入政策的依據(jù)，將很難把握經濟發(fā)達地區(qū)與經濟欠發(fā)達地區(qū)之間的平衡。

有鑒于此，在商務部發(fā)布全國統(tǒng)一負面清單的前提下，規(guī)定絕對禁止外資進入的部門，同時下放有限修改權給各地立法機關，頒布制定的法定程序和特定審查機制，避免落后的“土政策”的出現(xiàn)。這樣就能有效提高各地對于負面清單政策的適應性和利用率，更加發(fā)揮其促進地區(qū)經濟發(fā)展的作用。

2.開放準入要顧及行業(yè)和國別差異。首先應注意國別差異，根據(jù)締約對象的不同，采取不同的審慎態(tài)度。例如美國同日韓這樣的發(fā)達國家所訂立的服務貿易的修正條款與其同盧旺達這樣的發(fā)展中國家所訂立的條款差別很大。其次，應對外資采取分行業(yè)有針對性的準入限制，例如某個國家在某個行業(yè)特別強勢，而我國該行業(yè)又發(fā)展緩慢，是常年的貿易逆差國，那么就需要將這個領域以負面清單形式加以限制。[11]

總之，根據(jù)我國各地各行業(yè)發(fā)展具體情況，發(fā)揮負面清單的市場主導型規(guī)則作用，通過靈活的準入政策激發(fā)市場活力，為實現(xiàn)產業(yè)結構的優(yōu)化升級提供助力。[12]

3.完善準入后的市場監(jiān)管制度。由于中國已從事前審批模式，轉變?yōu)槠毡榈耐馍掏顿Y信息報告制度，“非常規(guī)性”的外資安全審查制度，以及外商投資投訴管理機制，外資合法進入中國市場后，主管部門的監(jiān)督和審查作用就顯得尤為重要。我國政府對于外商投資市場監(jiān)管方式的轉變，勢必會加大監(jiān)管難度。此種模式下，外資準入的放寬會使得大量外資快速進入我國市場，而此前依賴的事前監(jiān)管將轉變成一種全程監(jiān)管，這對準入后的合規(guī)監(jiān)管提出了更高要求。

完善這種準入后的合規(guī)監(jiān)管，需要各部門各環(huán)節(jié)的通力配合。首先，要有取舍地吸納自貿區(qū)在外資安全審查方面的做法和經驗；其次，應簡化一般領域的審查程序和審查流程，而在關鍵設施和戰(zhàn)略性行業(yè)應當仔細且嚴格；[13]再次，應當明確外商投資訴訟工作機制性質，廓清其與行政訴訟及行政復議間的關系；最后，應對投資者在安全審查中的申報責任和信息披露責任做進一步規(guī)定，以規(guī)范企業(yè)的投資行為。

（二）國際層面。

1.重視國際協(xié)定與國內法的銜接。國際投資協(xié)定和國內法律的銜接，是我國外商投資管理部門在當下的重要任務。近年來，我國同其他經濟體的國際投資協(xié)定談判一直在加快，我國積極籌備以迎新模式在國際間的大規(guī)模實踐。截止目前，RCEP已經在中國、泰國、新加坡以及日本國內走完核準程序，協(xié)定的生效指日可待。同別國進行經貿合作，簽訂投資協(xié)定時，兩者之間投資準入制度的良性互動是雙方搭建國際合作平臺的助力。中美、中歐間的貿易投資磋商雖遇困難，但一直在繼續(xù)進行。我國外商投資準入的法律體系也在加快建設，以《外商投資法》為基本法，還包括《外商投資安全審查辦法》、各種實施條例、各種負面清單等。準入前國民待遇和負面清單制度在經自貿區(qū)幾年實踐后，已經開始在全國適用。

在這樣的背景下，加強國內法與所加入的國際協(xié)定的銜接，對不相適應的內容進行調整和更新，是新時期外商投資領域營商環(huán)境提高的必然要求。

2.加強參與國際投資規(guī)則制定。我國作為全球第一大貨物貿易國，作為很多經濟體的第一大貿易伙伴，準入前國民待遇加負面清單模式在國際上的大規(guī)模實踐卻還未開始。世界上有70多個國家都已采用外資準入的新模式，TPP、CPTPP、CETA等國際多邊投資協(xié)定的實踐，使新模式的影響力在全球快速蔓延，我國亟需抓住這個發(fā)展契機。

在我國單邊層面，負面清單制度成果主要存在于內地同港澳兩地的經貿合作中，雙邊層面上同主權國家的投資協(xié)定卻進展較慢。[13]目前國際局勢紛繁復雜，一定程度上影響到我國同其他國家或地區(qū)的國際投資談判，但這也使投資協(xié)定成為我國打破經貿發(fā)展桎梏的窗口。

從我國成為第一個批準RECP的國家就可以看出，我國對于多邊國際投資協(xié)定的迫切需求和主動姿態(tài)，所以應當加強參與國際投資規(guī)則的制定。