楊 澤 曾范敬

（中國人民公安大學(xué) 北京 100038）

近年來，我國綜合國力提升的同時(shí)社會(huì)生活各方面也發(fā)生了巨大變化，內(nèi)地對(duì)家政服務(wù)的質(zhì)量要求也隨之水漲船高，高端家政服務(wù)市場(chǎng)的需求日趨增大，然而國內(nèi)的家政服務(wù)人員構(gòu)成多為剩余勞動(dòng)力，學(xué)歷相對(duì)較低，素質(zhì)參差不齊，難以滿足這種需求。在市場(chǎng)需求和經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使之下，大批的外籍女性入境我國從事家政服務(wù)工作，這一特殊群體也逐漸從北上廣深等一線城市擴(kuò)散到部分二線城市。改革開放以來，我國一直重視引進(jìn)高端人才，同時(shí)限制低端外國人來華就業(yè)，[1]菲傭群體由于其工作性質(zhì)無法取得工作類簽證，轉(zhuǎn)而隱瞞其來華就業(yè)的真實(shí)目的以旅游、探親等為由入境我國，實(shí)際上是從事家政服務(wù)工作。一旦被公安機(jī)關(guān)查處，菲傭會(huì)因非法就業(yè)面臨行政處罰，同時(shí)會(huì)被遣送出境。我國對(duì)非法就業(yè)的法律規(guī)制是根據(jù)《中華人民共和國出境入境管理法》（以下簡稱《出入境管理法》），以行政處罰為主，而非定罪和刑事處罰，[2]且對(duì)雇傭雙方都會(huì)予以處罰。根據(jù)行政法的法律保留原則，行政機(jī)關(guān)作出行政行為，必須有法律依據(jù)。[3]因此，有必要對(duì)菲傭問題中出現(xiàn)的各方行為的違法性加以分析，從法律規(guī)制的角度出發(fā)，尋求解決菲傭問題的對(duì)策。

一、菲傭問題的違法性分析

根據(jù)《出入境管理法》第41條的規(guī)定，我國目前實(shí)行的是就業(yè)許可制。外國人來華就業(yè)需要用人單位向地方政府外國人管理部門申請(qǐng)《外國人來華工作許可》，①受理機(jī)構(gòu)審批通過后生成《外國人來華工作許可證通知》和簽證通知函，外國人憑《外國人來華工作許可證通知》和簽證通知函以及其他相關(guān)材料到我國駐外使、領(lǐng)館申請(qǐng)辦理Z字簽證。外國人入境后在規(guī)定期限內(nèi)申請(qǐng)《外國人工作許可證》，后持該證到居留地公安機(jī)關(guān)出入境管理機(jī)構(gòu)辦理工作類居留許可，方可在我國境內(nèi)就業(yè)。另外，我國一向重視高端人才的引進(jìn)，外國人來華從事的崗位也應(yīng)當(dāng)符合國內(nèi)暫缺、有特殊需要等要求。家政服務(wù)工作屬于提供生活服務(wù)的一般性勞動(dòng)，根據(jù)《外國人來華工作分類標(biāo)準(zhǔn)》，菲傭應(yīng)屬于其他外國人員（C類），我國對(duì)該類外國人的就業(yè)有嚴(yán)格限制，且已有地方政府明令禁止個(gè)人私雇菲傭，[4]故菲傭很難在我國取得工作許可。

菲傭案件中，一般采取雙重處罰的懲罰措施，[5]即對(duì)菲傭本人以及雇傭菲傭的用人單位或個(gè)人都給予行政處罰。對(duì)菲傭在我國境內(nèi)從事家政服務(wù)工作行為的違法性分析可據(jù)此分為兩種情況，一是對(duì)菲傭就業(yè)行為的違法性進(jìn)行分析。如前所述，菲傭由于無法取得工作簽證，為順利入境我國尋找工作機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)而以旅游、探親等為由申請(qǐng)非工作類簽證入境我國，后從事家政服務(wù)工作，屬于《出入境管理法》第43條第1款規(guī)定的非法就業(yè)的情形，即未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內(nèi)工作。另外，也有菲傭通過用人單位以雇傭菲律賓籍教師、培訓(xùn)師等為由為其申請(qǐng)工作簽證入境我國，入境后實(shí)際上從事家政服務(wù)工作，屬于《出入境管理法》第43條第2款規(guī)定的非法就業(yè)的情形，即超出工作許可范圍在中國境內(nèi)工作。故以上情形中無論菲傭持何種簽證入境我國，其在我國境內(nèi)從事家政服務(wù)工作的行為都構(gòu)成非法就業(yè)。二是對(duì)家政公司、咨詢公司、中介機(jī)構(gòu)等法人、非法人組織以及個(gè)人雇傭菲傭行為的違法性進(jìn)行分析。根據(jù)《出入境管理法》第80條的規(guī)定，對(duì)非法介紹外國人就業(yè)和非法聘用外國人的行為，應(yīng)當(dāng)給予罰款。在菲傭案件中，對(duì)家政公司等法人、非法人組織行為的定性不應(yīng)取決于其公司名稱，根據(jù)目的解釋原則，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事方從事該民事行為所追求目的進(jìn)行解釋。[6]（P203）對(duì)菲傭案件中的家政公司、咨詢公司、中介機(jī)構(gòu)等法人、非法人組織或自然人的行為，可分為介紹行為和聘用行為兩種類型進(jìn)行分析。以家政公司為例，首先，如果家政公司的作用是向個(gè)人提供訂立合同的媒介服務(wù)，目的是促進(jìn)菲傭與雇主雙方訂立合同，該行為可以認(rèn)定為中介行為，[6]（P235）根據(jù)《出入境管理法》第80條第2款規(guī)定，該行為構(gòu)成非法介紹外國人就業(yè)，家政公司與菲傭之間是中介合同關(guān)系。該種情形中雇主聘用菲傭的行為是否成立非法聘用外國人取決于對(duì)“聘用”概念的解釋。“聘用”一詞來源于我國的人事聘用制度，人事聘用制度是我國事業(yè)單位人事制度改革的產(chǎn)物，該制度下的人事聘用合同一般以事業(yè)單位和受聘人員作為雙方主體，即一方主體必須是事業(yè)單位。顯然，雇主聘用菲傭的行為不適用于我國的人事聘用制度。另外，工作類居留證件只能在已經(jīng)獲得工作許可的前提下才能取得，而工作許可只能由用人單位為外國人申請(qǐng)。②因此，可以認(rèn)為工作類居留證件也只適用于用人單位雇傭外國籍公民的情形，而不適用于我國個(gè)人雇傭外國籍公民的情形。所以《出入境管理法》第41條第1款中的規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得聘用未取得工作許可和工作類居留證件的外國人，并不適用我國公民個(gè)人雇傭菲傭的情形，因?yàn)閭€(gè)人雇傭菲傭的行為是否構(gòu)成“非法聘用外國人”，理論上是存在爭議的。實(shí)際上，在公安機(jī)關(guān)執(zhí)法以及司法實(shí)踐中，都認(rèn)為個(gè)人雇傭未持有合法有效簽證的外國人的行為構(gòu)成非法聘用外國人，③其法律依據(jù)是《出入境管理法》第41條第1款。但在相關(guān)法律文書中對(duì)雇傭雙方形成怎樣的法律關(guān)系未予以說明。其次，如果家政公司是聘用菲傭的用人單位，則雙方之間形成勞務(wù)合同關(guān)系。④家政公司聘用菲傭的行為，據(jù)《出入境管理法》第41條第1款的規(guī)定，家政公司聘用未取得工作許可和工作類居留證件外國人的行為構(gòu)成非法聘用外國人。菲傭的雇主與家政公司之間是承攬合同關(guān)系，菲傭是該承攬合同的第三人，雇主與菲傭之間一般不發(fā)生法律關(guān)系。[6]（P817）根據(jù)合同的相對(duì)性，承攬合同主要在家政公司和雇主之間產(chǎn)生法律效力，雇主并非聘用菲傭的主體，故雇主的行為不構(gòu)成非法聘用外國人。

綜上所述，菲傭在未取得工作許可和工作類居留證的情況下在我國內(nèi)地從事家政服務(wù)工作的聘用行為構(gòu)成非法就業(yè)；家政公司等法人、非法人組織提供雇傭菲傭的媒介服務(wù)的行為構(gòu)成非法介紹外國人就業(yè)；個(gè)人雇傭菲傭的行為是否成立非法聘用外國人,理論上存在爭議；家政公司等用人單位雇傭未取得工作許可和工作類居留證的菲傭的行為構(gòu)成非法聘用外國人。因此，菲傭問題的違法性應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件的不同情況加以判定，然而實(shí)務(wù)中，公安機(jī)關(guān)查處的菲傭案件中，雇主的行為都會(huì)被認(rèn)定為違反《出入境管理法》第41條第1款的規(guī)定，構(gòu)成非法聘用外國人。我國有關(guān)外國人在華就業(yè)的法律法規(guī)以及司法解釋等并未對(duì)“聘用外國人”的內(nèi)涵進(jìn)行界定，一方面，在個(gè)人與菲傭之間法律關(guān)系不明確的情況下，對(duì)個(gè)人聘用菲傭的行為不加區(qū)分地都認(rèn)定為非法聘用外國人，可能違反了“依法執(zhí)政”“正當(dāng)程序”等法治原則；另一方面，相關(guān)概念的界定不明易形成法律漏洞，為違法行為人逃避法律責(zé)任提供機(jī)會(huì)，不利于行政目的的實(shí)現(xiàn)。

二、菲傭問題的成因

目前學(xué)界對(duì)菲傭的問題成因的探討主要集中在兩個(gè)方面，一是個(gè)人層面的因素，即受個(gè)人收入最大化的驅(qū)使，菲傭來我國從事家政服務(wù)工作能夠獲得更大的經(jīng)濟(jì)收益，國家間工資差異成為菲傭問題的決定性因素。[7]事實(shí)上，大批外籍女性選擇來華從事家政服務(wù)工作并非僅僅是個(gè)人決定的結(jié)果，新經(jīng)濟(jì)移民理論認(rèn)為國際移民是家庭成員的共同決定，通過家庭成員的國際遷移，可以增加該家庭的經(jīng)濟(jì)收入，也有助于提高家庭的社會(huì)地位。[8]以菲律賓為例，作為一個(gè)家庭觀念極強(qiáng)的國家，女性出國務(wù)工為家庭提供經(jīng)濟(jì)支持被認(rèn)為是重視家庭的一種行為，同時(shí)也是菲傭家庭對(duì)人力投資成本和收益進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果。[9]（P6）二是外部推力，即我國內(nèi)地市場(chǎng)對(duì)高端家政服務(wù)的旺盛需求。[10]事實(shí)上，與其說市場(chǎng)需求吸引大量外籍女性來華從事家政服務(wù)工作，不如說是在市場(chǎng)需求驅(qū)使之下形成的“移民業(yè)”真正促成了菲傭問題的形成。移民業(yè)是以各種中介機(jī)構(gòu)為主體通過商業(yè)性運(yùn)作實(shí)現(xiàn)國際移民的流動(dòng)。[9]（P6）由于我國對(duì)低端勞動(dòng)力來華就業(yè)的嚴(yán)格限制，菲傭群體大多會(huì)尋求中介機(jī)構(gòu)的幫助，中介機(jī)構(gòu)除了為菲傭辦理簽證還會(huì)為其尋找國內(nèi)的雇主，已形成完整的產(chǎn)業(yè)鏈條。中介機(jī)構(gòu)通過兩頭盤剝，短時(shí)間內(nèi)便可賺取豐厚的利潤，巨大的經(jīng)濟(jì)利益催生了各式各樣的黑中介，在“中國菲傭協(xié)會(huì)”（中國各地菲傭中介的聯(lián)合網(wǎng)站）的網(wǎng)站上已有超過100家中介，網(wǎng)站上會(huì)及時(shí)更新有關(guān)菲傭的信息，還列出來中國大陸逃跑菲傭的黑名單給客戶參考。內(nèi)地的外籍家政服務(wù)人員群體已經(jīng)形成一定規(guī)模，其負(fù)面影響也在不斷凸顯。

三、菲傭問題的治理建議

（一）完善外國人就業(yè)相關(guān)法律制度，整治菲傭家政市場(chǎng)亂象。首先應(yīng)對(duì)“介紹外國人非法就業(yè)”“非法聘用外國人”等行為進(jìn)行解釋，便于公安機(jī)關(guān)辦理案件時(shí)對(duì)具體行為定性。實(shí)務(wù)中，菲傭、雇主、家政公司或中介機(jī)構(gòu)三者之間往往存在復(fù)雜的法律關(guān)系，大量存在以咨詢公司、經(jīng)紀(jì)公司、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等名義引進(jìn)外籍女性暗中從事家政服務(wù)工作的情況，公安機(jī)關(guān)面臨執(zhí)法環(huán)境的變化，往往需要從法律中尋找解決方案。清晰界定菲傭問題的相關(guān)概念，明確處罰依據(jù)，明確行為人的法律責(zé)任，保證行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。如前所述，個(gè)人雇傭菲傭的行為是否構(gòu)成非法聘用外國人，在理論上存在爭議。根據(jù)行政法的比例原則，基于維護(hù)公共利益的需要，對(duì)個(gè)人雇傭菲傭的行為進(jìn)行行政處罰應(yīng)當(dāng)是合理的，且目前對(duì)非法聘用外國人行為注重行政處罰，而非刑事處罰，沒有對(duì)其權(quán)益進(jìn)行不合理的限制。因此，可以對(duì)“非法聘用外國人”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，除了單位聘用外國人的情形，還應(yīng)當(dāng)包含個(gè)人聘用外國人以及個(gè)人以單位名義聘用外國人的情形。其次，對(duì)介紹外國人非法就業(yè)的行為處罰力度過輕，無法有效遏制菲傭問題的蔓延，難以起到法律的威懾作用?！冻鋈刖彻芾矸ā返?0條第2款規(guī)定，無論是個(gè)人還是單位，每介紹一個(gè)外國人非法就業(yè)罰款五千元。菲傭的中介機(jī)構(gòu)往往雙頭盤剝，相比于動(dòng)輒一年上千萬的收入，[11]罰款的金額顯然不足以對(duì)其起到警示的作用，導(dǎo)致過罰不相當(dāng)，甚至有為其降低違法成本的嫌疑。為防止菲傭問題愈演愈烈，應(yīng)加重處罰力度，特別是對(duì)非法聘用外國人、介紹外國人非法就業(yè)的行為應(yīng)提高行政罰款的金額，情節(jié)嚴(yán)重者還應(yīng)處以拘留等行政處罰，提高違法成本，倒逼違法者退出市場(chǎng)，從源頭上解決菲傭問題。

（二）調(diào)整勞動(dòng)法相關(guān)法律法規(guī)，為雇傭雙方提供法律保障。盡管我國是非傳統(tǒng)移民國家，但我國內(nèi)地經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和旺盛的市場(chǎng)需求吸引著周邊國家大量勞工來華尋求工作機(jī)會(huì)。以菲傭群體為例，相較于香港等其他地區(qū)，內(nèi)地菲傭的工資普遍較高，[12]基于個(gè)人收入最大化的利益驅(qū)使，菲傭會(huì)更傾向于來內(nèi)地工作，短時(shí)間內(nèi)菲傭的熱度不會(huì)減退。以菲傭的身份不合法為由非將其作為勞動(dòng)者的基礎(chǔ)性權(quán)利全部排除，既不能真正解決菲傭問題，也不符合國際移民勞動(dòng)的保護(hù)趨勢(shì)。鑒于此，應(yīng)適當(dāng)將菲傭納入勞動(dòng)法保障范圍，對(duì)最低工資、最高工時(shí)、休息休假等基礎(chǔ)性勞動(dòng)權(quán)利予以保障，對(duì)更高層次的勞動(dòng)保護(hù)仍加以限制。將非法就業(yè)的勞工群體納入勞動(dòng)法適用范圍能夠有效地保障菲傭和雇主雙方的權(quán)益，規(guī)范行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，剔除非法詐騙性質(zhì)的黑中介，更能體現(xiàn)我國的人權(quán)保護(hù)水平。

（三）客觀看待市場(chǎng)需求，探索菲傭合法化。對(duì)菲傭的需求，是我國內(nèi)地社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果，因此客觀看待菲傭進(jìn)入我國市場(chǎng)的可行性，摒棄一貫排斥的做法，給菲傭一個(gè)合理合法存在的方式，是解決菲傭問題的關(guān)鍵。北京、上海目前已出臺(tái)相關(guān)政策合法引進(jìn)菲傭[13]，但雇傭菲傭的群體僅限于外籍和港澳高層次人才和創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)人才。事實(shí)上，菲傭問題的主要成因是我國內(nèi)地高端家政服務(wù)的市場(chǎng)供應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實(shí)際需求，這種需求又恰恰是我國本土家政服務(wù)人員無法滿足的。引進(jìn)菲傭的政策應(yīng)逐漸覆蓋我國內(nèi)地家政市場(chǎng)，從源頭消除菲傭問題給我國帶來的負(fù)面影響。

首先，應(yīng)轉(zhuǎn)變態(tài)度，客觀看待我國內(nèi)地對(duì)菲傭的市場(chǎng)需求。以往的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為外國低端勞動(dòng)力來華就業(yè)必然會(huì)沖擊我國勞動(dòng)力市場(chǎng)，擠壓我國低端勞動(dòng)力的生存空間，對(duì)菲傭來華就業(yè)的限制也是基于這個(gè)考慮。事實(shí)上，高端家政服務(wù)的市場(chǎng)需求主要集中在一線發(fā)達(dá)城市和部分南部及沿海城市，尚不足以對(duì)我國本土家政服務(wù)人員形成威脅。我國內(nèi)地家政市場(chǎng)長期以來規(guī)范化程度低，監(jiān)管不到位，保姆常因工作態(tài)度怠慢、工作質(zhì)量不高等問題與雇主發(fā)生矛盾，近年來還頻頻出現(xiàn)保姆虐待兒童等惡性事件。引進(jìn)菲傭不僅可以滿足我國的市場(chǎng)要求，也有助于提升我國家政服務(wù)市場(chǎng)的整體水平。其次，在制度上加強(qiáng)對(duì)菲傭群體的管理，建立嚴(yán)格且完善的管理制度，探索菲傭合法化的途徑。新加坡自1978年推出外籍家庭傭工計(jì)劃（Foreign Domestic Servant Scheme），該計(jì)劃在新加坡政府系統(tǒng)性地監(jiān)督之下成功運(yùn)行多年。該計(jì)劃主要的特點(diǎn)是：一方面通過稅收政策減少對(duì)國內(nèi)勞動(dòng)力市場(chǎng)的沖擊；另一方面，新加坡政府通過強(qiáng)化雇主的法律責(zé)任減少菲傭非法就業(yè)的現(xiàn)象。例如，菲傭從其工作地點(diǎn)逃跑被認(rèn)為是雇主的責(zé)任，并將導(dǎo)致雇主5,000新元的擔(dān)保被沒收，強(qiáng)制雇主努力確保其外籍家庭傭工不違反其雇傭合約或其入境簽證條款。[14]目前我國公安機(jī)關(guān)解決菲傭問題主要以專項(xiàng)行動(dòng)的方式予以打擊清查，但難以形成標(biāo)本兼治的效果。我國也可嘗試轉(zhuǎn)變思路，借鑒新加坡等國的治理經(jīng)驗(yàn)建立嚴(yán)格且完善的制度與機(jī)制。最后，立足中國的實(shí)際國情和特點(diǎn)，有限制開放內(nèi)地家政服務(wù)市場(chǎng)。由于菲傭的市場(chǎng)需求多集中在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市，可以先選擇部分城市進(jìn)行試點(diǎn)，漸進(jìn)式地開放內(nèi)地家政市場(chǎng)。

注釋：

①根據(jù)《外國人來華工作許可事項(xiàng)說明》，現(xiàn)已將原《外國專家證》和《外國人就業(yè)證》統(tǒng)一為《外國人工作許可證》.《外國人工作許可證》是外國人在中國工作的合法證件。參見http://www.gov.cn/fuwu/2020-06/08/content_5518006.htm。

②《中華人民共和國外國人入境出境管理?xiàng)l例》第16條第1款第1項(xiàng)，工作類居留證件，應(yīng)當(dāng)提交工作許可等證明材料?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》第5條，用人單位聘用外國人須為該外國人申請(qǐng)就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》后方可聘用。

③參見云南省馬關(guān)縣人民法院（2020）云2625行審6號(hào)行政裁定書。

④根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第5條規(guī)定，由于菲傭未取得工作許可，所以家政公司與菲傭之間的勞動(dòng)合同無效，雙方之間形成勞務(wù)合同關(guān)系。