岡孝[日本]

摘 要：聯(lián)合國《身心障礙者權(quán)利公約》第12條確立了異于傳統(tǒng)成年監(jiān)護之代行意思決定制度的協(xié)助決定制度，引發(fā)了各國成年監(jiān)護制度的變革。日本為了縮小與《公約》的差距，對成年監(jiān)護制度進行了較大幅度的調(diào)整，并創(chuàng)設(shè)了意定監(jiān)護制度，但該制度的啟動仍以限制辨識能力不足之成年人的行為能力為前提，且在具體細(xì)節(jié)問題上還有待進一步改正。而從比較法的視野審視，奧地利成年監(jiān)護中期試案中新規(guī)定了以合意為基礎(chǔ)的意定成年人代理類型，其中詳細(xì)規(guī)定了成立要件、成年代理人的資格與代理終了、代理權(quán)的范圍及權(quán)限防止等重要事項，這為日本改正意定監(jiān)護制度中授權(quán)時意思能力的程度、授權(quán)方式與生效、授權(quán)內(nèi)容及對代理人的監(jiān)督等方面提供了參考。

關(guān)鍵詞：代行決定;意思能力;中期試案;意定監(jiān)護

中圖分類號：D93/97 ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ?文章編號：1004-8634（2021）01-0025-（14）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2021.01.003

一、問題所在

1.日本的成年監(jiān)護制度是否符合聯(lián)合國《身心障礙者權(quán)利公約》第12條

聯(lián)合國《身心障礙者權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）于2008年生效，日本政府在2014年批準(zhǔn)了該公約。不過，對《公約》第12條（在法律面前獲得平等承認(rèn)的權(quán)利） 是否應(yīng)認(rèn)可限制身心障礙者的行為能力并適用法定代理，各締約國存有爭議。 聯(lián)合國身心障礙者權(quán)利委員會針對各締約國沒有充分理解《公約》第12條的情況，于2014年5月發(fā)布了《一般性意見（Allgemeine Bemerkung）第1號》， 指出，除未成年人外，不承認(rèn)一切代行意思決定制度的解釋（代行決定禁止說）。而一般成員國的立場則是在嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)下，容許代行意思決定制度的存在（代行決定容許說）。 日本政府于2016年6月向聯(lián)合國提交了報告書。 其內(nèi)容就是以后者即代行決定容許說為立場的。

基于聯(lián)合國身心障礙者權(quán)利委員會代行決定禁止說的立場，日本的成年監(jiān)護制度，特別是法定監(jiān)護制度存在一些問題。即限制判斷能力不足之成年人（本人）的行為能力，并使他人行使法定代理權(quán)以處理本人事務(wù)的制度有濃厚的違反《公約》的嫌疑。

梳理民法典中有關(guān)監(jiān)護的類型，關(guān)于法定監(jiān)護，根據(jù)第7條之規(guī)定，因精神上的障礙導(dǎo)致欠缺事理的辨識能力而選任成年監(jiān)護人的場合，除必要的日常生活行為外（第9條但書），本人的行為能力受限制，其不能單獨實施法律行為（即使單獨實施法律行為也會被撤銷），需由監(jiān)護人代理本人實施。不過，現(xiàn)實情況卻是，除持續(xù)性意識障礙者外，大多數(shù)被監(jiān)護人可以說在某種程度上有意思能力。于是，《公約》尋求不再要求監(jiān)護人代理本人實施法律行為，而是要充分確認(rèn)被監(jiān)護人、受保護人的意思，并根據(jù)受保護人的意愿為本人實施法律行為提供協(xié)助的新范式。

2.是否可以考慮活用意定監(jiān)護制度

如果要最大限度地尊重本人的意愿，可以考慮活用意定監(jiān)護。遺憾的是，日本的意定監(jiān)護制度很少被利用。 造成這種情況的原因有很多，理論上需要思考的問題是，制度上委任人的意思能力達(dá)到法定監(jiān)護上輔助類型的程度時（事理辨識能力不足），才是意定監(jiān)護契約發(fā)生效力的起點（后文將詳述，這實際上也是該制度今后改革的重點，當(dāng)然，域外并沒有這樣的立法例，這一點應(yīng)當(dāng)給予高度評價）。雖然意定監(jiān)護契約還有即效型， 但從利用者的視角看，大多數(shù)都利用了轉(zhuǎn)移型，即當(dāng)下事理辨識能力充足但若將來不足時，通過選任意定監(jiān)護監(jiān)督人以使意定監(jiān)護契約發(fā)生效力。不過，從意定監(jiān)護契約締結(jié)到契約實際發(fā)生效力可能需要很多年。在這一期間內(nèi)，受任人不能以監(jiān)護人的身份有所作為。不過，為了維持委任人與受任人之間的信任關(guān)系，一種方法就是雙方締結(jié)民法上的委任契約并對其進行監(jiān)督。而后因具備生效要件（本人判斷能力減退），意定監(jiān)護契約生效就不會發(fā)生問題。正如日本司法書士（譯者注：司法代書人）聯(lián)合會/公益社團法人成年監(jiān)護中心·法律協(xié)助已經(jīng)指出了這一問題。 在某些情況下，雖然委任契約也有以包含財產(chǎn)管理為對象的內(nèi)容，但即使?jié)M足必要條件，也有很多沒有移轉(zhuǎn)到意定監(jiān)護的情況。之所以出現(xiàn)這種情況可能是，如果移轉(zhuǎn)到意定監(jiān)護后，隨著意定監(jiān)護監(jiān)督人的加入，監(jiān)護人（譯者注：前述委任契約中的受任人）就不能再自由地管理本人的財產(chǎn)，所以監(jiān)護人可能想避開它。

除去病理現(xiàn)象的情況，活用委任契約是根據(jù)本人的意愿進行的，這符合《公約》的精神。當(dāng)然，利用現(xiàn)有的意定監(jiān)護契約也符合《公約》。但是活用意定監(jiān)護契約存在一些很高的障礙，因此使用率很低。并且法院不直接監(jiān)督意定監(jiān)護人，這也是該制度得不到國民信任的原因。另外，本文認(rèn)為，否定法定監(jiān)護和意定監(jiān)護的并存也是一個重要的問題。

為協(xié)調(diào)《公約》和日本成年監(jiān)護制度的間隙，有學(xué)者提出活用法定代理，尤其是主張輔助類型一元論及保佐制度中心主義等。 不過，除此之外是否還有別的視角？如何對意定監(jiān)護制度進行修改？應(yīng)當(dāng)說，若除去因病理現(xiàn)象無法發(fā)動意定監(jiān)護的情況，維持意定監(jiān)護契約與同時締結(jié)的守護契約，那么基于本人之意愿的意定監(jiān)護的未來是光明的。

這一點，奧地利最近的改革方案備受關(guān)注。2016年7月，奧地利聯(lián)邦司法省公布了改革中期試案 （這一階段，將經(jīng)過國會審議并于2018年7月實施）。在此之前，奧地利為了與《公約》相一致，早在2013年就開始了相關(guān)研究。至2016年9月中旬征求公眾意見時，已收到100份意見書，其中的一些意見書值得檢討。另外，為了實現(xiàn)中期試案的內(nèi)容，預(yù)計在制度運行方面將花費巨額費用（例如，成年人保護協(xié)會的人力成本）， 這樣，可能迫不得已修正中期試案。

中期試案由四個支柱組成。下面以成年人意定代理為中心，介紹中期試案的內(nèi)容，并為日本法律的改革尋求啟示。

二、奧地利的改革方案

本部分首先對奧地利現(xiàn)行法律進行了簡要的概括，并對相關(guān)問題點進行了梳理。

1.現(xiàn)行法概述

在奧地利法中，作為管理人的法定監(jiān)護人選任條件與日本法相似。即本人因心理原因的疾患或精神上的障礙而受到不利益的情況下，致使不能處理自己的全部或部分事務(wù)，可以選擇管理人（現(xiàn)行法第268條第1款）。以本人的申請或法院依職權(quán)程序作為開始（管轄地法院[Bezirkgericht]）。管理人，一般是從合適的近親屬中選任的。 如果近親屬中沒有合適的人選，將從司法部部長監(jiān)督下的管理人協(xié)會 所推薦的人中選任。當(dāng)然，在需要法律專業(yè)知識的必要場合也可以選任律師、公證人。管理人選任程序的最大特點是，法官可以與本人面對面，就程序的理由和目的進行說明，由此結(jié)合起來以獲得個人印象（現(xiàn)行《非訴事件程序法》，以下簡稱《非訴》，第118條第1款。參照修正案第118條第1款 ）。

管理人處理事務(wù)主要有三個職責(zé)：本人需要的必要性、特定事務(wù)、一定范圍的事務(wù)及所有事務(wù)的處理（2006年修正，但只有在不可避免的情況下。現(xiàn)行法第268條第3款）;對管理人職責(zé)范圍內(nèi)的事務(wù);被管理人的行為能力受到限制（現(xiàn)行法第280條第1款）。

此外，法律還認(rèn)可了近親屬對一定事務(wù)的法定代理權(quán)“近親法定代理”（現(xiàn)行法第284b條～第284e條），甚至還有相當(dāng)于日本意定監(jiān)護的“事前照顧代理”（Vorsorgevollmacht.第284f條—第284h條）。

管理人需要至少每年（2006年修正前為三年一次）都與本人單獨會面，并向法院報告本人的生活狀況、精神及身體狀態(tài)（現(xiàn)行《非訴》第130條 ）。法院還必須在不超過五年的適當(dāng)期間內(nèi)，依照本人的幸福 進行調(diào)查以決定是否需要終止或變更管理（現(xiàn)行法第278條第3款）。

簡單總結(jié)一下2006年引入的“近親代理”， 因精神障礙等致使自己無法實施日常生活中的法律行為，在沒有管理人、意定代理人的情況下，一個近親屬當(dāng)然可以行使法定代理權(quán)（現(xiàn)行法第284b條第1款）。近親屬指的是父母、成年子女、與本人一同生活的配偶或登記的同性婚姻對方，以及與本人一同生活至少三年的姘居者（現(xiàn)行法第284c條第1款）。近親屬有權(quán)按照本人日常生活所需要的限度來處理本人現(xiàn)在的收入和看護支付。在不構(gòu)成對身體的完整性、人格的重大侵害或持續(xù)侵害的限度內(nèi)，如果本人缺乏必要的認(rèn)識、判斷能力，近親屬可以同意對本人的醫(yī)療行為（現(xiàn)行法第284f條第3款、現(xiàn)行法第283條第2款）。但如果有可能對本人構(gòu)成重大侵害，就需要選任管理人。

在近親屬為復(fù)數(shù)的情形下，其中任何一人都可能為本人進行代理行為，如果有相互矛盾的法律行為并存，二者都將會被判定為無效（這與意思表示的時間先后無關(guān)）。實際上只是基于最初的意思表示形成法律關(guān)系。近親屬必須告知本人其已接受代理權(quán)的情形。即使本人缺乏理解力，只要本人對近親屬提出異議，那么該近親屬的代理權(quán)就不會生效或終止。也就是說，雖然是近親屬，也有可能存在不適合當(dāng)代理人的情形，而且這也有可能與本人的意愿無關(guān)，但這又說明了應(yīng)盡可能反映本人的意向。近親屬在行使代理權(quán)之前，必須在奧地利中央代理權(quán)登記簿上（現(xiàn)行法第284e條第2款第1句）進行登記，不過，即使不登記，也會產(chǎn)生近親代理權(quán)，而且也沒有對不登記的制裁規(guī)定。近親屬證明其代理權(quán)需要登記事項證明書。因此，需要對因信賴且善意無過失的第三人進行保護（現(xiàn)行法第284e條第2款第2句、第4句）。

2.現(xiàn)行法的問題點

通過上述對現(xiàn)行法進行的梳理，需要指出以下幾點問題：

（1）利用管理人制度的人數(shù)從2003年的約3萬人增加到2015年的約6萬人，翻了一番。 超過50%的被管理人的“每一項事務(wù)”都選任了管理人（現(xiàn)行法第268條第3款）。 本來，條文還規(guī)定了在例外的情況下應(yīng)該考慮活用這種類型。另外，事前照顧代理或近親法定代理也沒有滲透到實務(wù)中。

（2）由于事前照顧代理和近親法定代理之間發(fā)生競合，損害了法律的穩(wěn)定性。

（3）很多人在喪失認(rèn)識、判斷能力時，才會考慮事前照顧代理，但由于不滿足事前照顧代理的條件，所以無法使用。事前照顧代理，在契約締結(jié)階段須以有行為能力（Gesch?ftsf?higkeit），認(rèn)識、判斷能力，或者表示（意思）能力（?u?erungsf?higkeit）為前提。

（4）如果選任管理人，被管理人的行為能力會自動受到限制（在管理人的職責(zé)范圍內(nèi)）。而且，一般情況下，管理會持續(xù)到被管理人去世為止。

（5）代理人（不論是管理人，還是事前照顧代理人）能否就本人的身份及家庭事務(wù)進行活動？即使能做這些事務(wù)，那么能做到什么程度也不能確定。

（6）本人在面臨醫(yī)療決定行為時，有時會被排除在外。

（7）2006年修訂法案導(dǎo)入了管理人協(xié)會清算制度（在使用管理人制度之前須首先考慮其他可能性，特別是事前照顧代理的可能性），但目前還缺乏必須那樣做的體制。

（8）盡管有適格擔(dān)任管理人的專業(yè)公證人、律師，但對此規(guī)定并不明確。

（9）作為成年人的法律監(jiān)護（Rechtsfürsorge），“管理人”（Sachwalter）的稱呼與時代格格不入。

3.關(guān)于中期試案（改革方案）

第一，概要。

首先，制度本身的名稱從“管理”變更為“成年人代理”。另外，作為核心概念，引入了“決定能力”（Entscheidungsf?higkeit）這一新的概念，替代了2001年民法修改《親子法》時（例如現(xiàn)行法第283條第3款）規(guī)定的“認(rèn)知、判斷能力”（Einsichts und Urteilsf?higkeit）。具有該決定能力的人是能夠理解法律行為的意義和效果并實施與其相應(yīng)表現(xiàn)的人（第24條）。以醫(yī)療行為為例進行說明，肺部治療的患者有決定能力是指，患者對于肺是什么、對哪個部分進行治療、進行治療與不進行治療以及由此產(chǎn)生的不同結(jié)果等問題具有理解能力。

授權(quán)人可以拒絕事先照顧代理的法律效果，對特定事務(wù)的事前照顧代理權(quán)一般不得進行轉(zhuǎn)授權(quán)。另外，可以由2人或以上的人作為共同代理人進行共同代理，并且授權(quán)人可以隨時撤回授權(quán)（第262條第2款第1句）。并且，公證人等必須在代理權(quán)證書上寫明姓名、地址并簽名（第262條2款第2句）。

在公證人等在事前照顧代理的授權(quán)階段已經(jīng)對授權(quán)人的決定能力、照顧事態(tài)（Vorsorgefall）的發(fā)生或代理人的適應(yīng)性存有疑問的情況下，必須拒絕事前照顧代理權(quán)證書的制作或生效的登記。并且，該拒絕還需被登記在中央代理權(quán)目錄上（第263條第2款）。

公證人等將本人喪失決定能力之情勢登記在中央代理權(quán)目錄上，事前照顧代理即發(fā)生效力（第263條第1款）。這樣做能避開與現(xiàn)行法中法定成年人代理（現(xiàn)行法的“近親代理”）競合的問題。對于醫(yī)療行為，如果本人和事前照顧代理人之間存在意見分歧（第254條第2款）或者對海外住址的變更同意之情形（第257條第2款第2句），法院將介入。

作為防止權(quán)限濫用的對策，意定成年代理人有提交報告書等義務(wù)。但“本人的幸福面臨危險的時候，法院可以隨時為了守護本人的幸福而依職權(quán)采取必要的措施”（第259條第4款），即以法院的監(jiān)督為控制手段。

4.意定成年人代理

作為以合意為基礎(chǔ)的第二種類型，中期試案新規(guī)定了意定成年人代理。以下詳述之。

第一，要件。

成年人（第265條第3款中列舉的）的全部或部分事務(wù)因“心理疾病或者類似決定能力的障礙，導(dǎo)致自己不能處理事務(wù)，當(dāng)然，授權(quán)的意義及效果可以作為一個整體理解（sich entsprechend zu verhalten）”， 其可以選任1人或復(fù)數(shù)的成年代理人（第264條第1款）。在復(fù)數(shù)成年代理人的場合，可以規(guī)定每個成年代理人事務(wù)的分工（第244條第3款）。授權(quán)須以書面形式并在公證人等面前進行（第266條）。

合意（Vereinbarung.委托合同）時，當(dāng)事人雙方可以從公證人等那里得到關(guān)于成年人代理（Wesen）、其效果以及成年代理人的權(quán)利和義務(wù)方面的指導(dǎo)（第266條第2款第1句）。該合意由公證人等到中央代理權(quán)目錄上登記（第267條第1款），由此產(chǎn)生法律效力（第245條第2款）。

如果公證人等對本人的決定能力存有疑問，應(yīng)拒絕注冊，并將拒絕的意思予以登記（第244條第3款）。“對本人的決定能力存在疑問的場合”意味著什么？若為特定事務(wù)，例如關(guān)于締結(jié)醫(yī)療行為的契約自己是不能做的，但關(guān)于授權(quán)的意義和效果自己可以理解。但對收入、財產(chǎn)管理事務(wù)授權(quán)的意義無法理解，這一點也是需要考慮的。如果就醫(yī)療契約及收入、財產(chǎn)管理，雙方簽訂了意定成年人代理權(quán)授予契約，公證人等對于后者的事務(wù)有時會知道本人并沒有決定能力，在這種情況下，公證人等要么修改授權(quán)范圍，重新簽訂契約，要么在沒有本人同意的情況下，拒絕為意定成年人代理進行登記。盡管如此，對于本人來說如果需要處理收入、財產(chǎn)管理的事務(wù)時，法院（現(xiàn)行法同）可依本人的申請或依職權(quán)選任成年代理人，讓其負(fù)責(zé)本人事務(wù)的處理（參照第271條第1款）。此時，就如意定成年代理人的情況一樣，應(yīng)該盡可能地協(xié)助本人實施行為（參照第242條）。另外，法院選任成年代理人代理本人事務(wù)處理（最多三年）結(jié)束后（第246條第1款），被本人授權(quán)進行其他事務(wù)處理的意定成年代理人仍將繼續(xù)活動。也就是說，兩個成年代理人是并存的（不承認(rèn)法定監(jiān)護和意定監(jiān)護的并存是日本意定監(jiān)護契約法制度設(shè)計上的問題）。

也即，雖說可以選任意定成年代理人，但這與本人將代理行為委托給意定成年代理人沒有直接關(guān)系。中期試案一般規(guī)定的開頭即第240條規(guī)定，障礙導(dǎo)致決定能力被限制的成年人，“雖然應(yīng)盡可能獨立，但在必要的情況下應(yīng)為其提供相應(yīng)的協(xié)助”及“必須參加交易”這一自我決定的原則被廣為接受。這考慮到了本人在代理人的協(xié)助下進行的行為。另一方面，自行設(shè)計代理或者為保護自己的權(quán)利和利益而不可避免地使用代理的情況下，規(guī)定了本人通過代理人參加法律交易（第241條第1款）。為了“保護本人的權(quán)利和利益而不可避免使用代理的情形”，即若自己處理會產(chǎn)生不利情況。在這種情況下，通過代理人“相應(yīng)的協(xié)助”使本人進行交易，這符合中期試案的理念。不過，“代理的不可避免”和本人在代理人相應(yīng)的協(xié)助下參加交易的關(guān)系似乎并不明確。

順便一提，一般規(guī)定第240條規(guī)定，意定成年代理人（或事前照顧代理人 ）“在一定的情況下，提供相應(yīng)的協(xié)助”，“本人在自己能力的范圍內(nèi)，根據(jù)自己的愿望和觀念（Vorstellungen）可以形成自己的生活關(guān)系的，應(yīng)盡量自己的事務(wù)由自己處理”（第242條第1款），這是代理人（對本人）進行協(xié)助的依據(jù)。

第二，成年代理人的資格、受委任件數(shù)的限制、代理的終止。

首先，成年代理人的資格。因必要已有法定代理人或者已有作為法定代理人的保護權(quán)利人（schutzberechtigt第21條第3款）、不能期待其能夠行使代理權(quán)以促進受刑事判決成年人之幸福者，成年人仍然居住的，有從屬關(guān)系并受其管理的組織設(shè)施或有相對密切關(guān)系的人不能成為成年人的代理人（第244條第1款）。選任與本人有信賴關(guān)系的人作為成年代理人，未必是近親屬。無論是朋友還是鄰居，都可以成為代理人。

其次，意定成年代理人受委任件數(shù)的限制。成年代理人每人可以代理多少名需要受保護的人？除成年人保護協(xié)會以外，通常最多5人，公證人和律師最多25人（第244條第2款第2句）。特別認(rèn)定（律師法第10 b條及公證人法第134 a條）登記的合格律師、公證人作為代理人的情形（事前照顧代理人或法院選任適格代理人予以登記），其代理的人數(shù)不受限制（第244條第2款第2句）。另外，這種受任件數(shù)的限制不適用于個別事務(wù)代理的處理（該條第2款第3句）。

再次，成年人代理的終止。成年人代理，在本人或代理人死亡、法院決定消滅意定成年人代理權(quán)時終止（第246條第3款），或者撤回成年人代理并結(jié)束中央代理權(quán)目錄登記時終了（同該條第1款）。本人可以撤回授權(quán)，只要他讓（他人）知道他不想再被代理就足夠了。在此，決定能力和方式的遵守都是不必要的。 撤回權(quán)不能放棄。代理人應(yīng)將撤回內(nèi)容在中央代理權(quán)目錄上進行登記（第246條第2款）。

第三，代理權(quán)的范圍——總論。

除個別事務(wù)外，一定領(lǐng)域的事務(wù)，如行政手續(xù)的代理、收入、財產(chǎn)的管理、通常經(jīng)濟活動中的債務(wù)管理框架內(nèi)之法律行為的締結(jié)、看護、照料之必要性法律行為的締結(jié)、醫(yī)療行為的決定及與此相關(guān)契約的簽訂、住所的變更、養(yǎng)老院契約的締結(jié)等（措施住院法[Unterbringsgesetz]、設(shè)施滯留法[Heimaufenthaltsgesetz]等規(guī)定的執(zhí)行 ），都是對個人（本人）自由權(quán)利的保護（第265條第3款）。

另外，意定成年代理人還可以與本人共同（無論是關(guān)于特定事務(wù)，還是關(guān)于一般的授權(quán)事務(wù)）進行代理行為 （同該條第2款）。

要提及一點的是，本人也可以將代理權(quán)的權(quán)限限定為閱覽權(quán)、信息提供權(quán)（同該條第4款第2句）。例如， 意定成年代理人從銀行收集關(guān)于本人賬戶狀態(tài)的信息，并以此為基礎(chǔ)協(xié)助本人實施法律行為。該規(guī)定的目的在于加強本人的自我決定和以此為基礎(chǔ)的自身的行為。

如果對成年代理人的職責(zé)進一步了解，可以發(fā)現(xiàn)中期試案的特點是先規(guī)定個人人身照顧的事項，而后規(guī)定財產(chǎn)管理的事項。成年代理人應(yīng)及時通知本人有關(guān)人身、財產(chǎn)的有關(guān)重要措施，并在適當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)向本人表明其代理意見，而且，只要本人的意見不使本人的幸福受威脅，就應(yīng)該被考慮（第242條第2款）。

另外，意定成年人代理和事前照顧代理一樣，不限制本人的行為能力（第243條第1款）?！皼]有決定能力的成年人實施了不超過自己生活關(guān)系的有關(guān)日常生活的法律行為時”，履行了自己義務(wù)的法律行為溯及有效。這也適用于（法院選任成年人代理問題）保留同意的情況（第243條第3款）。

第四，人身照顧。

意定成年人代理對人身照顧沒有特別規(guī)定，它包含在代理人自己的職責(zé)中，在本人沒有決定能力，法律沒有規(guī)定代理被排除在外的情形下，為了守護自己的幸福，若有必要，可以使用代理行為（第250條第1款）。在本人的幸福未受到威脅的情況下，代理人知道本人拒絕自己預(yù)定的代理行為時，代理人不能進行代理行為（第250條第2款）。如果本人拒絕，盡管本人的幸福未受威脅，成年代理人所進行的代理行為也無效。

另外，如果沒有明確的規(guī)定（第250條第5款），對宗教團體的加入和退出、教育、修行、提前解除勞動契約、孩子的認(rèn)知等（現(xiàn)行法第167條第2款的規(guī)定）重要的身上照顧事務(wù)都需要法院的許可（第250條第3款）。另外，代理人不能隨意限制本人與他人接觸或交換文書的權(quán)利（第250條第4款）。

第五，醫(yī)療行為。

中期試案對此做了詳細(xì)的規(guī)定。 只要本人有決定能力，那么就只有本人才能同意進行醫(yī)療行為（第252條第1款）。若存在本人的決定能力受到懷疑的情形，為其治療的醫(yī)生應(yīng)召集接受特別訓(xùn)練的專家、本人的近親屬、可信賴的人并使他們說出自己的想法以協(xié)助本人形成自己的意思（同該條第2款）。但是，如果存在由于治療遲滯而導(dǎo)致本人的生命有危險、健康有重大侵害的危險、有可能導(dǎo)致本人非常疼痛的情況，沒有接受治療人的同意也無妨（同該條第3款）。

在本人沒有決定能力的情形下，可以按以下規(guī)定處理。首先，即使治療時本人沒有決定能力，為其進行治療的醫(yī)生也要“說明醫(yī)療處理的基本內(nèi)容”，并聽取本人的意見（第253條第1款）。接著，在進行醫(yī)療行為時，若本人沒有決定能力，意定成年代理人——在其職務(wù)范圍內(nèi)——同意為必要（同該條第2款第1句）。成年代理人必須考慮本人的意愿（同該條第2款第2句）。當(dāng)然，在因醫(yī)療行為遲滯而導(dǎo)致生命危險（Gef?hrdung）、嚴(yán)重?fù)p害健康危險（Gefahr）或非常疼痛時，不需要成年代理人的同意（同該條第3款第1句）。另外，在本人無任何具有同意權(quán)限的成年代理人時，由于危險迫在眉睫，在必須盡可能在兩周內(nèi)進行治療的情況下，可以不需要同意（同該條第3款第2句）。在預(yù)測治療時間超過兩周的情況下，應(yīng)該在治療的同時，立即向法院尋求成年代理人的選任或（如果有成年代理人）擴大代理人的職務(wù)范圍（同該條第3款第3句）。

沒有決定能力的本人在治療時違背其之前做出的事前醫(yī)療指示書（Patientenverfügung）， 現(xiàn)在確實需要進行治療，在指示書到現(xiàn)在為止沒有被撤回的情況下，這種治療非代理人干預(yù)不可（同該條第4款）。

在沒有決定能力的本人拒絕治療或繼續(xù)治療的情況下，除了代理人的同意之外，還需要法院的許可（第254條第1款）。代理人不同意繼續(xù)治療不符合本人意愿時，法院可以補充代理人的同意（ersetzen）或任命其他代理人（同該條第2款。另外，該條第3款規(guī)定了法院的許可、同意的補充或者其他代理人不需要選任的情況）。

第六，以不能繼續(xù)生殖為目的的手術(shù)（Sterilisation）、醫(yī)學(xué)上的研究、居住環(huán)境的變更。

除“因持續(xù)的身體的痛苦而產(chǎn)生危及生命或嚴(yán)重?fù)p害健康的危險時”的情形外， 成年代理人沒有以無法繼續(xù)生殖為目的手術(shù)同意權(quán)。即使存在成年代理人可以同意的情形，也需要進一步以法院的許可為必要（第255條）。

另外，除了直接有助于本人健康的情況外，成年代理人不能同意“與侵害本人身體的完整性或侵害人格相關(guān)的研究”（第256條第1句）。即使成年代理人同意，也需要法院的許可（同該條第2句）。

而且，只要本人有決定能力，就可以決定住所的變更（第257條第1款）。在本人沒有決定能力的情況下，成年代理人只要在其職責(zé)范圍內(nèi)，可以決定住所的變更。但是，在住所持續(xù)變更的情形下，還需要法院的許可（同該條第2款）。

第七，財產(chǎn)管理。

成年代理人負(fù)責(zé)管理本人的財產(chǎn)、收入時，應(yīng)以本人的財產(chǎn)、收入滿足個人生活關(guān)系的需求（第258條第1款）。關(guān)于本人財產(chǎn)的投資、投資形式的變更、（從債務(wù)人）獲得償還債務(wù)，準(zhǔn)用關(guān)于未成年人財產(chǎn)的規(guī)定（現(xiàn)行法第215條至現(xiàn)行法第221條，及現(xiàn)行法第224條）。 而且，只要財產(chǎn)事務(wù)處理不屬于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、擔(dān)保等通常的經(jīng)濟活動，就需要以法院的許可為必要（同該條第3款）。

第八，其他。

中期試案在“代理人的特別權(quán)利和義務(wù)”項目中，對以下三項進行了規(guī)定。

一是接觸。成年代理人除非是單獨的事務(wù)處理，須按照個別情況的要求頻度與本人接觸（會面、訪問），最低要求為每月一次（第247條）。

二是保密義務(wù)。首先，除針對法院的情況外，成年代理人原則上負(fù)有保密義務(wù)（第248條第1款）。但是，如果存在本人的配偶、父母、子女等要求的情形，代理人應(yīng)該提供“本人精神上、身體上的狀態(tài)、居住及自己職務(wù)范圍”的信息（同該條第2款第1句）。但“在本人有其他指示或者表示不希望提供這樣的信息，亦或者若提供信息違反本人幸福的情況下”，代理人可以不提供信息（同該條第2款第2句）。另外，（關(guān)于保密義務(wù)的免除）有決定能力的本人免除保密義務(wù)、本人有公開義務(wù)或公開為維護本人幸福而必要時，成年代理人沒有保密義務(wù)（同該條第3款）。

三是責(zé)任和費用的償還。成年代理人在因自己的過失而給本人造成損失時，須負(fù)相應(yīng)的責(zé)任。法院在“考慮到所有情況，特別是責(zé)任程度或與本人有特別親密的關(guān)系”而致（賠償義務(wù)）不正當(dāng)加重時，可以減少或全免賠償（第249條第1款）。

另外，對于成年代理人支出的必要費用，（為了將來應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任而簽訂的）損害賠償責(zé)任保險的保險費等為了“滿足本人自己生活所需的費用，不會使本人的財產(chǎn)陷入危險”，本人應(yīng)當(dāng)根據(jù)費用額予以償還（同該條第2款）。

第九，權(quán)限濫用防止對策。

在中期試案中，在適用于4種成年人代理類型的一般規(guī)定中，規(guī)定了“法院監(jiān)督”。 這是防止成年代理人權(quán)限濫用的對策。首先，成年代理人必須每年向法院報告“本人的生活關(guān)系、精神上及身體上的狀態(tài)”（生活情況報告。第259條第1款）。其次，成年代理人為本人管理財產(chǎn)、收入時，法院須對“開始財產(chǎn)管理之后的每年直至最后財產(chǎn)管理結(jié)束時，根據(jù)財產(chǎn)狀態(tài)的根本調(diào)查報告”做財產(chǎn)情況的說明（同該條第2款第1句）。另外，法院隨時可以要求做出這樣的說明（同該條第2款第2句）。如果對代理人沒有為本人的幸福進行財產(chǎn)管理產(chǎn)生明顯的疑問，法院可以要求其提交會計文書（同該條第2款第3句）。當(dāng)本人的幸福受到威脅時，法院可以隨時利用職權(quán)采取必要的措施來保護本人的幸福（同該條第4款）。

特別是對成年代理人實施財產(chǎn)管理事務(wù)的檢查，只要不超過10萬歐元，原則上由司法輔助官（Rechtsp?eger）負(fù)責(zé)（參照現(xiàn)行《司法輔助官法》第19條）。

另外，本人可以將事務(wù)委任給多個意定成年代理人（第264條），而其中的一部分成年代理人可以負(fù)責(zé)監(jiān)督其他成年代理人處理事務(wù)（個別事務(wù)。參照第265條第3款）也是可能的。

三、對日本法的啟示

——意定監(jiān)護制度的改正

1.導(dǎo)言

本文以奧地利2015年后階段中期改革案的簡要點為基礎(chǔ)，思考并總結(jié)了意定代理的使用方法。 只有在相對把握意思能力的基礎(chǔ)上，及本人能夠理解代理的意義，并在各地成年監(jiān)護中心和當(dāng)?shù)亟鹑跈C關(guān)的參與下，通過授權(quán)選任代理人，由此授權(quán)的范圍也才有所限定。代理人在有本人近親屬等的協(xié)助下，按照其職責(zé)協(xié)助本人進行行為。而在本人因身體障礙等原因致無法行為的情況下，代理本人進行行為，這種情況下由成年監(jiān)護中心對代理人進行監(jiān)督。中心內(nèi)通常設(shè)有專家等組成的委員會，委員會以中心的名義進行監(jiān)督業(yè)務(wù)。首先考慮的是財產(chǎn)管理上的意定代理。在建立新的制度系統(tǒng)時，人們往往會把全國一律放在心上（譯者注：制定全國統(tǒng)一適用的法律），但這樣做是很困難的。成年監(jiān)護中心的活動因地區(qū)而異，最重要的是很難得到當(dāng)?shù)亟鹑跈C構(gòu) 的理解。因而，重點是需要先從已經(jīng)利用這個系統(tǒng)的地區(qū)開始嘗試。另外，如果得不到近親屬的協(xié)助，也很難使用意定代理。

2.奧地利的啟示（立法論）

下面，本文將以奧地利中期試案為視角，闡述對日本法特別是意定監(jiān)護制度改革的啟示。

第一，授權(quán)時意思能力的程度。

在奧地利中期試案中，因決定能力障礙而致不能自己處理事務(wù)是意定成年人代理的出發(fā)點。在有決定能力的情況下應(yīng)預(yù)先考慮事前照顧代理，不過，這是以喪失決定能力為生效起點的。

與此相反，日本的《意定監(jiān)護契約法》相當(dāng)于法定監(jiān)護的輔助類型，即在事理、辨識能力不足的階段發(fā)生效力（當(dāng)然，必須選任意定監(jiān)護監(jiān)督人）。在日本的實務(wù)中也存在即效型意定監(jiān)護契約。即判斷能力減退的本人與他人簽訂意定監(jiān)護契約，并由意定監(jiān)護受任人立即提出選任意定監(jiān)護監(jiān)督人的申請。如果是這樣，也可以像奧地利那樣，在本人有決定能力的情況下采用事前照顧代理，在決定能力不充分的情況下采用意定成年代理。但這一點還有進一步檢討的必要。下文以奧地利的意定成年人代理為標(biāo)桿，檢討一下日本的立法論。

在日本，意思能力通過法律行為把握這一點已經(jīng)在下級法院的判例中得到了認(rèn)可。例如，神戶地方法院姬路支判所在平成二十四年二月十六日（《金融法務(wù)情況》第1991號，第136頁）認(rèn)定與銀行Y簽訂投資信托等合同的X無意思能力，合同因而無效。法院給出了以下幾點依據(jù)：（1）昭和二十一年出生的X，長年為卡車司機，過著與投資信托無關(guān)的人生。（2）平成十八年X（60歲左右）開始身體突然不適，隨之被認(rèn)定為意識障礙、認(rèn)知

障礙。（3）在本案合同簽訂前，X因騎自行車跌倒，致左急性硬膜下血腫住院。（4）因為飲酒（在住院期間飲酒的事實本身就可以證明X的意思能力明顯降低）事實上不得不出院，但不能認(rèn)為X的意識障礙、認(rèn)知障礙已經(jīng)治愈。（5）X出院后也能認(rèn)出其妻子的樣子，此次合同簽訂后不久再次住院（在其他醫(yī)院）。在這樣的情況下，Y銀行的負(fù)責(zé)人所解釋的對象完全是X的妻子（妻子也不能準(zhǔn)確理解其內(nèi)容）。X在完全不知道這件金融商品內(nèi)容的情況下簽訂了合計約2000萬日元的合同。有意思的是，從X將本案的提出、執(zhí)行委托給律師的意思表示這一點出發(fā)，法院得出了與Y的主張相對的判斷，即不能認(rèn)為X無意思能力。也就是說，“即使意思表示的時期有很大的不同之處”（平成十九年一月簽訂契約;委托律師進行訴訟是在平成二十二年七月），是否有意思能力的判斷應(yīng)根據(jù)X進行什么樣的意思表示而不同。并且，民事訴訟和律師的作用在義務(wù)教育中有初步教育，以后通過電視、報紙等的報道以及電影、電視劇、小說等娛樂途徑也能知曉，訴訟行為的委托和X完全沒有“投資信托”的基礎(chǔ)知識不能相提并論，由此法院駁回了Y的主張。該案之后上訴，大阪高等法院判決平成二十四年九月二日（《金融法務(wù)情況》第1991號，第122頁）從以下幾點否定了X的無意思能力。即（1）在住院期間好像有一段時間X在相當(dāng)程度上缺乏理解能力，但是X能一直和陪伴的妻子對話，出院時也不需要幫助吃飯，排泄、更衣也可以自己進行。（2）Y的負(fù)責(zé)人訪問X家時，其并沒有特別異常的言行舉止。（3）X在簽訂本次合同時，親自在“投資信托綜合交易申請書、投資信托設(shè)定訂貨單等必要的文件上簽名并蓋章”。（4）X在項目的檢查欄中進行了檢查，以確認(rèn)重要事項客戶確認(rèn)書和存款的差異，以及是否理解虧損本金的風(fēng)險和主要原因。大阪高等法院非以意思能力，而是從勸誘行為的違法性（特別是適當(dāng)性原則的違反）判斷X向Y的負(fù)責(zé)人告知其有3000萬日元左右的金融資產(chǎn)，并詢問了除投資信托以外還有什么，由此認(rèn)定負(fù)責(zé)人還介紹了其他保險商品等。

從高等法院認(rèn)定的（4）來看，大阪高等法院認(rèn)為X具有意思能力的判斷是可以接受的。

中期試案規(guī)定了可以利用意定成年人代理的情形，即本人因精神上的障礙致決定能力下降，無法處理自己事務(wù)，且授權(quán)的意思和授權(quán)的效果限定于作為整體理解并采取相應(yīng)行動的場合。正如前文所述，“不能自己處理事務(wù)”是指如果自己處理事務(wù)就有可能產(chǎn)生不利的危險?！豆s》規(guī)定的本人的“意愿和偏好”（will and preferences /der Wille und die Pr?ferenzen）強調(diào)，如果代理人對本人進行了充分說明也會產(chǎn)生不利危險，而本人堅持做出相應(yīng)決定的情況下，代理人也必須充分協(xié)助本人實施這個行為。但本文認(rèn)為，為防止本人財產(chǎn)逸散，維護本人的幸福是代理人的任務(wù)，所以在這種情況下，代理人進行客觀的、良好的代理行為應(yīng)被允許。

在此基礎(chǔ)上，如何用日本法評價并參考奧地利中期試案中“決定能力”這一概念呢？從目前情況看，其與意思能力的概念相似。意定成年人代理的類型規(guī)定，即使本人的決定能力減退，也可以與他人達(dá)成合意，這可以理解為，根據(jù)授權(quán)內(nèi)容，靈活地掌握了意思能力。

第二，授權(quán)方式與生效。

因為有必要證明代理權(quán)，所以應(yīng)該與意定監(jiān)護契約一樣以公證證書形式簽訂契約。與現(xiàn)行的意定監(jiān)護契約不同，公證人根據(jù)授權(quán)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)來判斷本人是否有意思能力，把握相對的意思能力是很重要的。如果認(rèn)為對授權(quán)內(nèi)容本人有意思能力，那么就由公證人在監(jiān)護登記簿上登記該合意。

代理權(quán)限取決于授權(quán)內(nèi)容，且根據(jù)授權(quán)內(nèi)容來判斷本人的意思能力，因此，與現(xiàn)行法不同，需要像中期試案一樣對代理權(quán)限進行限制（中期試

案第265條第3款）。

但是，對以少量金額且日常生活所需的契約為前提進行授權(quán)的情形，就沒有必要使用公證證書進行。在這種情況下，成年監(jiān)護中心等已經(jīng)與家庭法院建立了密切合作關(guān)系的各地有關(guān)機關(guān)是否能與之簽訂契約有待確定，因為如果沒有當(dāng)?shù)亟鹑跈C構(gòu)的協(xié)助就無法實現(xiàn)這一目的（很多情況下，本人的重要財產(chǎn)是存款，需要提?。Ｄ芊駨挠锌梢耘c之合作的金融機構(gòu)的小地區(qū)開始著手，是今后要檢討的內(nèi)容。

第三，授權(quán)內(nèi)容。

就身上照顧問題，奧地利中期試案大幅縮小了允許意定成年人代理行為的范圍，日本也應(yīng)該同樣考慮。關(guān)于醫(yī)療行為的同意與否，有很多值得探討的問題，本文并沒有時間探討，作為留待今后的課題。 要提及的是，在《成年監(jiān)護制度利用促進法》中，協(xié)助成年被監(jiān)護人進行醫(yī)療意思決定的框架也成了檢討對象，這一今后的動向令人關(guān)注。

另外，郵件的回寄、開封也需考慮實務(wù)的必要性，但在2016年的民法修訂中只對成年監(jiān)護人進行了認(rèn)可（參照第860條第2款、第860條第3款）。但從奧地利中期試案的立場來看，即使本人沒有決定能力，成年代理人也不能隨意限制本人與他人交換文件（郵遞等）的權(quán)利。這次日本的修改是否符合《公約》，是今后探討的問題。

另外，關(guān)于財產(chǎn)管理、不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓等日常財產(chǎn)管理中所不包含的事項，應(yīng)該得到法院的許可。但問題在于，在通常的財產(chǎn)管理中，由于代理人被授予了代理權(quán)，代理人是否可以理所當(dāng)然地進行代理行為，這是《公約》所告誡的。按照《公約》之意圖，在很多情況下，代理人應(yīng)該提供協(xié)助讓本人去做。

第四，法院對代理人的監(jiān)督。

在奧地利中期試案中，意定成年代理人應(yīng)將本人每年的生活情況和財產(chǎn)情況向法院報告。在代理人所進行的財產(chǎn)管理中，法院若認(rèn)為存在不符合本人的幸福或有懷疑的情況，可以隨時要求代理人提供會計報告，并視情況依職權(quán)采取必要的措施，例如，解除成年代理人的職務(wù)，選任新的代理人。這些措施是為了防止成年代理人濫用權(quán)限，被認(rèn)為是必要的。在日本，即使是法定監(jiān)督，家庭法院的監(jiān)督（對代理人的限制）也逐漸達(dá)到了極限，但對意定成年代理人的監(jiān)督是否可能仍然是個疑問。委托與各地的家庭法院有密切關(guān)系的成年監(jiān)護中心（從目前的實際效果看，家庭法院與成年監(jiān)護中心形成了可以推薦監(jiān)護人候選人的信賴關(guān)系）進行財產(chǎn)管理的檢查，是不是也可以考慮？不過，要活用成年監(jiān)護中心，須以人力資源在一定程度上豐富且財政基礎(chǔ)穩(wěn)定為必要。

關(guān)于法院的監(jiān)督需要補充兩點：首先，由意定監(jiān)護監(jiān)督人進行監(jiān)督難道不是舍近求遠(yuǎn)嗎？今后應(yīng)考慮活用這個制度。不過，家庭法院不是通過意定監(jiān)護監(jiān)督人間接地監(jiān)督意定監(jiān)護人，而應(yīng)該給予家庭法院根據(jù)必要直接監(jiān)督意定監(jiān)護人的權(quán)限。 像奧地利中期試案，如果本人的幸福受到威脅，家庭法院可隨時利用職權(quán)采取必要措施保護本人的幸福（參照中期試案第259條第4款）。其次，在授權(quán)內(nèi)容為本人日常生活所需時，可以考慮由各地的成年監(jiān)護中心監(jiān)督意定代理人的活動，前提是成年監(jiān)護中心的財政基礎(chǔ)穩(wěn)定。

第五，總結(jié)。

本文參考奧地利的改革方案，對現(xiàn)行日本意定監(jiān)護制度進行了部分修改。意定監(jiān)護制度根據(jù)授權(quán)內(nèi)容的不同（以修改為前提的）能得到有效的利用，如果有本人近親屬和本地金融機構(gòu)的協(xié)助，以成年監(jiān)護中心為中心的活動之簡易制度的構(gòu)筑也就能夠考慮了。

但是，由于存在通過意定監(jiān)護（或意定代理）無法處理的情況，因此，最終法定監(jiān)護制度也不得不作為一種制度留下來。參考奧地利法院選任成年人代理的情況，有必要將法定監(jiān)護限縮在非常有限的范圍內(nèi)（這樣日本的3種類型可能無法維持），這可以作為以后的研究課題。

另外，現(xiàn)行的意定監(jiān)護法規(guī)定意定監(jiān)護與法定監(jiān)護不能同時產(chǎn)生效力（《意定監(jiān)護契約法》第10條第3款）。意定監(jiān)護人有問題而發(fā)動法定監(jiān)護的情況（意定監(jiān)護人因為受限制而不能活動，需要法定監(jiān)護人）下，使二者同時并存應(yīng)沒有問題，既然本人信賴，那么不是應(yīng)該讓意定監(jiān)護人履行職務(wù)嗎？從這一點看，將來有必要對現(xiàn)行法進行修改。

（杜生一④譯校）

Reform Plan of the Voluntary Guardianship System

—A Case Study of Austria

[Japan] Takashi OKA

Abstract： 12 of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities established the Supported Decision-Making System， which is different from the traditional decision system of adult guardianship and leads to the reform of adult guardianship system in various countries. In order to narrow the gap with the Convention， Japan has adjusted the adult guardianship system to a large extent and created the Voluntary Guardianship System. However， the start of this system is still based on the premise of limiting the behavioral ability of adults with insufficient identification ability and many specific details need to be further corrected. From the perspective of comparative law， the Austrian adult guardianship Interim Pilot Programme newly stipulates the type of intended adult agency based on consensus， which also stipulates the detailed rules on the established condition， qualification and termination of adult agent， the scope of agency rights， and the prevention of authority. This provides a reference for Japan to correct the degree of ability of meaning when authorized in the intended guardianship system， the authorization method and its effectiveness， the authorized content， and the supervision of the agent， etc.

Key words： substituted decision-making， ability of meaning， Interim Pilot Programme， voluntary guardianship

（責(zé)任編輯：知 ?魚）