田雨酥

一、波斯納的經(jīng)濟學(xué)正義觀：財富最大化理論

作為當(dāng)代法經(jīng)濟學(xué)最知名的學(xué)者之一，理查德·波斯納法官通過驚人數(shù)量的著作將經(jīng)濟分析的方法輸出到法學(xué)諸多領(lǐng)域。在他以經(jīng)濟理論分析社會問題的言論中，最廣為國內(nèi)外學(xué)者討論的當(dāng)屬以“社會財富最大化”為判斷標(biāo)準(zhǔn)、以實現(xiàn)經(jīng)濟效率為目標(biāo)的正義觀。他提出“判斷行為和制度是否公正或良好的標(biāo)準(zhǔn)就是這些行為和制度是否最大化了社會的財富”①[美]理查德·波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第115頁。。財富最大化理論將效率視為法律所追求的價值，并以此作為判斷法律制度是否公正或良好的標(biāo)準(zhǔn)。在波斯納之前，另一位杰出的經(jīng)濟學(xué)家科斯發(fā)現(xiàn)并闡明了社會交易成本在經(jīng)濟組織和制度結(jié)構(gòu)中的作用及其在經(jīng)濟活動中的重要性。在追求效率的指導(dǎo)思想下，社會財富最大化理論正是在吸取了科斯“交易成本”學(xué)說的基礎(chǔ)上，通過分析制度中的交易成本而構(gòu)造出來的。波斯納認(rèn)為社會經(jīng)濟效率是對正義的可計量描述和具體化，認(rèn)為法律制度中的許多原則和規(guī)范應(yīng)當(dāng)被解釋和理解為促進資源有效率配置的努力。在財富最大化理論中所使用的卡爾多—希克斯效率，要求社會制度或標(biāo)準(zhǔn)的改進使獲益者增加的財富足以彌補受害者減少的財富即可達到效率標(biāo)準(zhǔn)。法律制度在該種效率改進下能夠?qū)崿F(xiàn)法律資源使用者對于該資源的支付意愿總和之最大化，這種最大化就是波斯納追求的經(jīng)濟效率，也即實現(xiàn)正義的途徑。具體到程序法律制度中，最小化法律程序的兩類成本之和（錯誤司法判決的成本以及訴訟制度的運行成本）①參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社2012版，第289頁。，就可以實現(xiàn)法律程序中的社會財富最大化，也即實現(xiàn)法律程序的效率和正義。簡言之，在波斯納的正義觀中，程序正義的效率內(nèi)涵與程序精確性具有同等重要的位置：恰當(dāng)?shù)姆沙绦虿荒軆H致力于提高法律的精確性，而必須在效率與精確性之間謀求一個最大的交換值。②參見桑本謙：《法理學(xué)主題的經(jīng)濟學(xué)重述》，《法商研究》2011年第2期，第25-26頁。美國1976年馬修斯訴埃德里奇案③See Mathews v.Eldridge,424 L.S.319(1976).該案是一位殘疾人因政府事先未經(jīng)過正式聽證程序而直接作出終止對其發(fā)放津貼的決定而提起訴訟。在本案中，聯(lián)邦最高法院衡量當(dāng)事方的收益與成本，并根據(jù)程序中各方收益的最大化原則作出了判決。所創(chuàng)設(shè)的“利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”就是踐行法律程序中財富最大化原理的經(jīng)典案例，聯(lián)邦最高法院在判斷是否應(yīng)當(dāng)進行特定程序事項時以如下三個因素作為衡量標(biāo)準(zhǔn)：（1）程序事項影響到相對人權(quán)益的大?。唬?）由于該程序相對人利益被錯誤剝奪的風(fēng)險以及其他程序可能對應(yīng)獲得的價值；（3）進行該程序所產(chǎn)生的財政負(fù)擔(dān)和支出。在該案中聯(lián)邦最高法院的判斷因素正是前文波斯納實現(xiàn)社會財富最大化的方式：最小化法律程序的兩種成本。

在提出效率至上的理念后，波斯納意識到經(jīng)濟分析的解釋力和改進力都可能具有廣泛的限制，承認(rèn)一些“不是明顯無效率”但因冒犯了現(xiàn)代人正義觀從而違法的一些行為得不到經(jīng)濟學(xué)的解釋，④參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社2012年版，第40頁。并對財富最大化理論進行了道德倫理層面的架構(gòu)和改進，即試圖通過達成了“社會的一致同意”的卡爾多—?？怂故叫矢倪M去論證效率即正義的道德正當(dāng)性。⑤參見[美]尼古拉斯·麥考羅、斯蒂文·曼德姆：《經(jīng)濟學(xué)與法律——從波斯納到后現(xiàn)代主義》，吳曉露、潘曉松譯，法律出版社2005年版，第77頁。這種架構(gòu)是波斯納論述效率改進之倫理性的部分理論，是其試圖論證效率概念不僅可以解釋法律制度，而且能為改善法律制度提供有效的倫理指導(dǎo)的論點之一。他指出，社會一致同意原則包括明示的同意及默示的同意：明示的同意就是指在市場交易中，每個人都同意某種交易安排；默示的同意就是指在市場交易中，個人雖然沒有明確表示同意，但他們通過行為默認(rèn)了這次市場交易可能為其帶來的負(fù)面后果，波斯納將其比喻為“只要沒有欺詐或脅迫，那么一個購買彩票然后輸?shù)舻娜司鸵呀?jīng)‘同意’了這一輸贏；至少是，他已經(jīng)放棄了對結(jié)果的任何反對”。①[美]理查德·波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第93頁。在倫理架構(gòu)之外，波斯納還多次在不同場合指出“正義并不僅僅具有效率的涵義”“在經(jīng)濟學(xué)后面還有正義”②[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社2012年版，第288頁。，嘗試增加財富最大化理論的完整性，并強調(diào)財富最大化理論與功利主義的區(qū)別以減少來自倫理學(xué)界就人性尊嚴(yán)和道德層面的指責(zé)。

盡管為財富最大化理論作出了諸多但書和解釋，波斯納的正義觀仍然持續(xù)遭到諸多學(xué)者的批判和質(zhì)疑。他對法律問題進行的經(jīng)濟分析被總結(jié)為“一切法律問題歸結(jié)起來都是經(jīng)濟問題，都是解決如何提高經(jīng)濟效率的問題”③錢弘道：《經(jīng)濟分析法學(xué)》，法律出版社2005年版，緒論。。其著作中的“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率”，④[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社2012年版，第289頁。這句話是如此直白而著名，眾多本就長期陷于正義與效率價值取向辨析泥潭的法學(xué)家、社會學(xué)家和倫理學(xué)家們無數(shù)次討論它、引用它、批判它，波斯納的著作長期在法經(jīng)濟學(xué)乃至法學(xué)領(lǐng)域引用率排名名列前茅，與他的正義觀引起的巨大爭議不無關(guān)系。盡管沒有出現(xiàn)更加有力或更加有用的學(xué)說或邏輯推翻它，但該理論的缺陷或限制被人們不斷指出。以德沃金為代表的法學(xué)家站在正義和道德的高地以及分析進路的角度批判波斯納正義觀是狹隘和功利的，認(rèn)為財富最大化并不是“社會價值的一個組成要件”——不僅不是組件，甚至不屬于“社會諸多價值組件之一”；財富最大化理論指導(dǎo)的社會制度不大可能“比其他的、更多妥協(xié)的經(jīng)濟和政治結(jié)構(gòu)產(chǎn)出更多的總體為他人謀福利的活動”；以“效率”“財富最大化”為依據(jù)進行司法活動會破壞社會的公平與正義；波斯納的主張“沒有假定法官們意識到了自己判決的經(jīng)濟價值……相反的見解倒更為真實”⑤[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第130-134頁。。

對波斯納正義觀的質(zhì)疑和批評林林總總?？偨Y(jié)而言，這些質(zhì)疑可以總結(jié)為兩個方面：一方面，認(rèn)為總有一些法律制度安排是符合自然正義觀念而不符合經(jīng)濟效率的，財富最大化的目標(biāo)無法解釋一切法律規(guī)則的目標(biāo)，或者說一些“邪惡”但符合經(jīng)濟效率的法律制度無法為人們所接受；另一方面，波斯納正義觀的倫理基礎(chǔ)——通過事前補償從而獲得社會一致同意的效率改進在實踐中無法達成，因而該倫理基礎(chǔ)被視為處于缺省狀態(tài)。在與對立的觀點進行長期辯論并反復(fù)斟酌之后，波斯納承認(rèn)財富最大化有局限性，提出并非法律遇到的所有問題都能不費吹灰之力地轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟學(xué)問題，承認(rèn)財富最大化理論確實存在一些“讓人不滿意的地方”①參見[美]理查德·波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第24-26頁。。長期以來，無論波斯納本人或是與其持相同學(xué)術(shù)立場的學(xué)者都未能對前述兩個批評作出完美回應(yīng)，不僅如此，在整個法經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，效率和正義的沖突問題始終未能在邏輯、進路等方面得以根本解決，法經(jīng)濟學(xué)學(xué)科也因為這個長久的命題而受到一些質(zhì)疑。

法律制度的設(shè)計一直是復(fù)雜而永遠(yuǎn)無法盡如人意的。財富最大化理論給法律制度的設(shè)計提供了一個從未有過的“簡單”方法：計算出法律程序的最低成本之和，并將得出該最低成本的計算方法作為公式嵌入到法律程序的設(shè)計中。如果真的能夠計算出這樣一個全能且可以適用的公式，則無疑會將法律本身以及法律制度的設(shè)計帶入一個全新的時代。而它的局限性是否能夠完全否定它的可適用性，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體法律制度領(lǐng)域進行分析。

二、法律程序的相似命題：程序效率和程序正義

程序法律是與實體法律對應(yīng)的研究領(lǐng)域，在多位知名法學(xué)家、倫理學(xué)家對法律價值取向的不斷發(fā)現(xiàn)和闡明后，法律程序自身的價值在法律實體價值之外成為一個獨立的法學(xué)研究領(lǐng)域，該領(lǐng)域的研究成果表現(xiàn)為程序正義理論體系。人們對法律程序制度進行一切設(shè)計和改進，歸結(jié)起來都是對程序正義和正當(dāng)程序的探索。在程序正義之下，人們對法律程序優(yōu)良品質(zhì)的期待還包括程序所花費成本的低廉、程序?qū)I(yè)性、程序靈活性和穩(wěn)定性等。在眾多法律程序優(yōu)秀品質(zhì)的探求過程中，最廣為討論并產(chǎn)生最豐富理論成果的，莫過于程序正義和程序效率這兩個對立又統(tǒng)一的價值取向之辨析。需要明確的是，此處語境下的“效率”，一般僅指法律程序的時間和費用成本，而與“效率”對應(yīng)語境下的“正義”，則應(yīng)為法律程序的公平、公正及精準(zhǔn)性。而這與嚴(yán)格學(xué)理意義上的程序正義觀念并不完全一致。

程序正義觀念的古典表述在英國與美國分別稱為“自然正義”和“正當(dāng)法律程序”。在英國，“自然正義”是英國法治的核心概念之一，它除要求任何人不得擔(dān)任自己案件的法官之外，還要求法官在裁判時應(yīng)聽取雙方的陳述。自然正義就是法律程序本身的正當(dāng)性以及合理性的標(biāo)準(zhǔn)。在美國，正當(dāng)法律程序分為實體性正當(dāng)程序和程序性正當(dāng)程序兩個概念，其中前者是一種憲法限制，它要求法律應(yīng)當(dāng)符合公平、正義、理性等基本理念，而不能是不合理、任性或反復(fù)無常的；后者則要求實現(xiàn)社會實體正義的法律程序本身是公正、合理的，即要求實現(xiàn)法律程序自身的獨立價值，因此，程序性正當(dāng)程序是實際表達公平正義的程序原則的理念，它反映了程序公正和程序正義①參見陳瑞華：《程序正義理論》，中國法制出版社2010年版，第12-15頁。。在一般語境下，程序正義與程序性正當(dāng)程序并行，具有相同的內(nèi)涵，而當(dāng)人們提到正當(dāng)程序時，也多指程序性正當(dāng)程序。前文與“正義”對立統(tǒng)一的“效率”意指法律程序的時間費用成本，是程序正義與正當(dāng)程序的下位概念，它被包含在程序正義中，是法律程序自身被期待具有的優(yōu)良品質(zhì)之一。

長久以來，盡管效率和正義久為學(xué)者所討論，但縱觀諸多學(xué)術(shù)成果，結(jié)論幾乎是一邊倒的“正義優(yōu)先，兼顧效率”，無論對效率給予表面上多么重要的地位，一旦效率與正義發(fā)生沖突，總是以效率為正義讓步作結(jié)。人們之所以如此熱衷討論效率和正義的辯證關(guān)系，實質(zhì)上是為了將方便快捷但不精準(zhǔn)的程序和周詳完整但時間費用消耗巨大的程序作為一個橫軸的兩端，并試圖在橫軸上進行完美的選點。但花費如此多學(xué)術(shù)資源得出的“正義優(yōu)先”結(jié)論，并沒有實質(zhì)上為程序費用成本和程序精準(zhǔn)性劃分法律資源分配的涇渭線，也沒有提供在橫軸上具體選取哪一個點的實用性建議。將處于下位概念的“效率”與處于上位概念的“程序正義”相對比，不適當(dāng)?shù)亟档土诵实闹匾?，也不適當(dāng)?shù)啬：顺绦蛘x的清晰內(nèi)涵。

即使理清概念上的混淆，也須為程序正義尋求一個可以客觀評價的標(biāo)準(zhǔn)，方不致使對正義的研究陷入進一步混沌。將蘊含財富最大化理論的經(jīng)濟學(xué)效率放置到與程序正義同位，就可以消除長期概念混淆產(chǎn)生的迷思。在更新后的效率與正義辨析中，程序法所要實現(xiàn)的最優(yōu)效率是最小化法律程序錯誤造成實體錯誤的成本和程序運行成本之和，也即法律程序全部參與者的財富最大化，而實現(xiàn)財富最大化的法律程序，就是符合程序正義的，也就符合正當(dāng)程序的標(biāo)準(zhǔn)。程序正義的表現(xiàn)形式和衡量尺度都應(yīng)當(dāng)是財富是否實現(xiàn)最大化，也即是否實現(xiàn)程序效率，至此，程序正義和程序效率才實現(xiàn)了真正的統(tǒng)一，效率和正義之間的辨析就轉(zhuǎn)化為如何計算法律程序的最小化成本以及這些成本如何在程序參與主體中進行分擔(dān)的問題。最小化的成本及其分配并不存在絕對的先后順序，同樣的程序義務(wù)分配到不同主體會產(chǎn)生不同的程序成本。在訴訟程序中，程序成本的負(fù)擔(dān)分配由國家法律、法官決定等確定；在商事仲裁程序中，程序成本的負(fù)擔(dān)分配更為靈活，這為借由財富最大化通往程序正義奠定了良好的基礎(chǔ)。

財富最大化所實現(xiàn)的經(jīng)濟學(xué)效率是與法律程序正義同位的概念。為行文表述更加清晰，后文將涉及程序正義、正當(dāng)程序的概念和表述統(tǒng)一稱為“正當(dāng)程序”。

三、國際商事仲裁的正當(dāng)程序：程序理念差異帶來可適用性差異

國際商事仲裁制度自中世紀(jì)雛形時期就表現(xiàn)出對程序效率的特別追求。在傳統(tǒng)仲裁理論中，國際商事仲裁程序設(shè)計被期待或被認(rèn)定為“避免與眾多國家的訴訟制度相關(guān)”，為了“使當(dāng)事方可以通過簡化的程序高效地獲得專業(yè)的裁判”①Gary B.Born,International Commercial Arbitration 2123(Kluwer Law International 2014).。當(dāng)事人在仲裁中放棄了上訴、復(fù)審的權(quán)利和訴訟程序中為當(dāng)事人施加的程序保障，用以獲取仲裁經(jīng)濟性以及終局性，這既反映出商人們對裁判結(jié)果確定性和程序效率的渴望，也反映出他們對經(jīng)過法院多層上訴審查來產(chǎn)生所謂“正確”或“完美”結(jié)果的可放棄意愿②See Gary B.Born,International Commercial Arbitration 2124-2126(Kluwer Law International 2014).。國際商事仲裁的核心和基石是當(dāng)事人意思自治，這進一步使其具有極大的靈活性。結(jié)合仲裁庭被賦予的廣泛自由裁量權(quán)，仲裁制度允許、更促使來自不同國家不同文化的當(dāng)事人、律師和仲裁庭相互配合以推進一個不太“司法”和“標(biāo)準(zhǔn)”的程序。國際商事仲裁程序的靈活性常常被誤解為簡化和降低程序事項及標(biāo)準(zhǔn)，但實際上被精心設(shè)計從而顯得更復(fù)雜或更“司法”也是程序靈活性的另外一面。盡管受到一些關(guān)于費用和時間的批評，但很多時候這些復(fù)雜的程序基于當(dāng)事人在特定案件情況下的需求，或者基于處理仲裁爭議最適合性的需求，是為實現(xiàn)正當(dāng)程序所必需的。

無論是在國內(nèi)層面還是在國際層面，國際商事仲裁程序與法院訴訟程序存在基礎(chǔ)與本質(zhì)的不同，因而在面對效率和正義辯證關(guān)系這一問題上，它們給出的答案是不同的③盡管在一些程序事項，特別是重大程序事項上，復(fù)雜的商事仲裁案件程序具有“準(zhǔn)司法程序”的特征，具體環(huán)節(jié)（例如證據(jù)交換、文書的制作、交叉盤問證人環(huán)節(jié)等）常常與訴訟程序并無二致，但這種趨同是仲裁制度參與者基于對保障裁決可執(zhí)行性的需求而產(chǎn)生的執(zhí)著，是商事仲裁制度內(nèi)生而來的自我嚴(yán)苛約束，是一種程序標(biāo)準(zhǔn)的主動提升。這種復(fù)雜性的自我提升建立在仲裁程序靈活性的基礎(chǔ)之上，是仲裁程序的末端、最表面的程序執(zhí)行結(jié)果。在自我提升復(fù)雜性之后，仲裁程序的一些環(huán)節(jié)與訴訟程序存在趨同，并不是仲裁制度與訴訟制度具有基礎(chǔ)相同的證明，而是仲裁制度自身具有實現(xiàn)正當(dāng)程序、程序正義的效率機制的表現(xiàn)。這一點將在后文進行說明。。在法院刑事訴訟程序中，正當(dāng)程序蘊含的精神是公民與公權(quán)力部門之間的平等，尊重人的價值和尊嚴(yán)是刑事正當(dāng)程序的基礎(chǔ)觀念。刑事訴訟制度的主要目標(biāo)在于確保被告人免受公權(quán)力濫用等不當(dāng)行為的侵害以及審判程序的公正，訴訟程序的各個階段也為被告人施加了“特殊的程序保護措施”，以維護被告人的尊嚴(yán)、隱私和自由。④參見陳瑞華：《正當(dāng)法律程序與美國刑事被告人的權(quán)利保障》，《檢察理論研究》1994年第3期，第67-68頁。在國際刑事訴訟中，保障人權(quán)是聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則的核心內(nèi)容之一。在法院民事訴訟程序中，正當(dāng)程序更多偏重于形成有公示效力的、具有正當(dāng)性的民事法律程序。其本質(zhì)是社會沖突的司法救濟，因此仍然需要以公權(quán)力為依托，并需要考慮個案對社會的影響。這種對實質(zhì)性平等和社會公正的追求必然要求法院介入程序管理。①參見徐昕：《當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力的均衡分配——兼論民事訴訟的本質(zhì)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第4期，第80頁。無論是刑事訴訟程序還是民事訴訟程序，都需要考慮效率之外的因素對正當(dāng)程序的影響。而在國際商事仲裁程序中，雙方當(dāng)事人均為具有商業(yè)、法律專業(yè)知識的商主體，因而在基于仲裁協(xié)議產(chǎn)生的法律程序中具有絕對的平等地位，這與個人面對國家權(quán)力的懸殊地位是截然不同的。正當(dāng)程序在國際商事仲裁中沒有基于程序?qū)沽α繎沂舛a(chǎn)生的權(quán)利正義保護之需要。國際商事仲裁被廣泛適用的保密性使得仲裁案件具有極高的獨立性，當(dāng)事人與仲裁庭在程序中所做的安排都被視為針對當(dāng)下情況的具體應(yīng)對，結(jié)合仲裁裁決判例性的缺失，②關(guān)于仲裁裁決是否具有既判力，學(xué)界通常得出的結(jié)論是否定的。雖然隨著仲裁制度的發(fā)展和國際仲裁社會對仲裁統(tǒng)一規(guī)范性期待的提升，已有關(guān)于公開仲裁裁決書以及出版案例集等活動的進行。但仲裁個案程序因當(dāng)事人、仲裁庭不同而風(fēng)格迥異，這仍是當(dāng)事人普遍接受并樂于促成的。仲裁程序作為具體案件不負(fù)有需要建立社會信任認(rèn)同秩序的校正正義義務(wù)。在仲裁實踐中，仲裁程序的所有事項都可以由當(dāng)事人意思自治而完成。因此回避了基于此點針對財富最大化理論展開的質(zhì)疑，以經(jīng)濟效率衡量正當(dāng)程序的方法在國際商事仲裁程序中具有天然契合性。財富最大化理論在國際商事仲裁程序中的可適用性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法院訴訟程序。

波斯納本意為財富最大化理論建立道德正當(dāng)性基礎(chǔ)而提出的“社會一致同意”條件，因缺乏可操作性反而成為該理論的另一被攻擊點。在法院訴訟程序中，法院訴訟是具有威嚴(yán)和震懾力，法官擁有“訓(xùn)誡”當(dāng)事人的權(quán)力，法官和當(dāng)事人之間本質(zhì)上是“不和諧”的，程序中的一致同意都須在法律授權(quán)的框架下，離開法律允許，即使達成一致也未必具有法律效力。例如，刑事訴訟法律中存在的法院為被告人指定法律援助律師的制度，是對弱勢被告人的特殊保護，公訴部門應(yīng)當(dāng)接受。法律援助制度的建立并非基于程序參與者的一致同意。在國家力量支持的程序法律之下，參與者的身份是具有權(quán)利和權(quán)力的人，以及承擔(dān)義務(wù)和服從的人。在這樣的關(guān)系之下，很難說何種安排是真正通過“社會一致同意”而改進的。國際商事仲裁的基本特征和主要優(yōu)勢之一是當(dāng)事各方具有自主權(quán)，可以不預(yù)先制定詳細(xì)的程序安排而授權(quán)適用的仲裁規(guī)則對程序進行管理，如果各方愿意在商議程序上花費精力，也可以將仲裁程序的每一個事項都進行約定。基于對事前協(xié)商成本的考慮，當(dāng)事人很少在仲裁協(xié)議中進行詳細(xì)的程序安排，因此很多商事仲裁規(guī)則和指引性文件都要求仲裁庭和當(dāng)事人盡早就管理程序的規(guī)則性文件進行一致同意。①See Pallavi Shroff,Due Process in International Arbitration:Balancing Procedural Fairness and Efficiency,in Andrea Menaker(ed.),International Arbitration and the Rule of Law:Contribution and Conformity,19 ICCA Congress Series 803-804(2017).例如，2017年國際商會國際仲裁院（ICC）仲裁規(guī)則第23.1.g條要求仲裁庭應(yīng)“擬定一份文件界定其審理范圍”，其中應(yīng)包括“可適用的程序規(guī)則的詳細(xì)說明”；2014年倫敦國際仲裁院（LCIA）仲裁規(guī)則第14條同樣鼓勵當(dāng)事方和仲裁庭在仲裁庭成立后的21日之內(nèi)進行聯(lián)系，以共同商定仲裁如何推進。在程序安排方面，實踐的趨勢是參考機構(gòu)仲裁規(guī)則并依靠仲裁庭自由裁量權(quán)來填補規(guī)則上的空白。這也是為什么程序令會出現(xiàn)在幾乎所有的國際商事仲裁案件中，甚至在某些情況下被視為雙方仲裁協(xié)議的一部分。仲裁庭自由裁量權(quán)來自于法律和當(dāng)事人的授權(quán)，而如果仲裁庭不遵循當(dāng)事人的約定，即可能產(chǎn)生裁決無法被執(zhí)行的后果。在仲裁程序中形成的“自治+被授權(quán)的自由裁量權(quán)”模式，結(jié)合與法院訴訟程序中程序法律同樣地位的國際商事仲裁程序規(guī)則，形成了完全符合程序范圍內(nèi)的“社會一致同意”閉環(huán)，使程序的每一個環(huán)節(jié)都已事先獲得了“社會一致同意”，這種同意一部分是明示的（例如，對仲裁程序安排的共同確認(rèn)），即波斯納所指“事先明確同意”；一部分是默示的（例如，同意仲裁庭決定某程序事項，或?qū)δ持俨靡?guī)則、證據(jù)規(guī)則的全部接受），即波斯納所指“放棄了對結(jié)果的任何反對”。

財富最大化理論久為人詬病的是當(dāng)為最小成本進行效率改進時犧牲了部分人的利益因而產(chǎn)生了道德困境，而得到該部分被犧牲利益人群的明示或默示同意即可以達到“社會一致同意”從而解除該困境。②理性的人當(dāng)然會接受社會對己有利的改進，因此當(dāng)某效率改進獲得了因改進而產(chǎn)生不利后果的人的同意時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該效率改進已經(jīng)獲得了“社會一致同意”。在國際商事仲裁程序中，經(jīng)常出現(xiàn)因推動程序需要而由一方當(dāng)事人主動承擔(dān)程序成本，程序成本因此轉(zhuǎn)移到“同意”的一方而保證仲裁程序總成本最低，從而實現(xiàn)程序總體“財富最大化”的安排。例如，ICC2017年仲裁規(guī)則規(guī)定仲裁費用由雙方預(yù)繳，但一方有權(quán)為對方代預(yù)繳該部分費用。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)申請人全額預(yù)繳全部仲裁費用，以節(jié)省仲裁機構(gòu)尋找告知被申請人預(yù)繳仲裁費用而產(chǎn)生的時間和管理成本。相似的情況也常出現(xiàn)在仲裁程序啟動鑒定、審計、調(diào)查取證等程序中。這些程序性事項由仲裁庭決定開展，其需要預(yù)繳的費用本應(yīng)安排雙方當(dāng)事人按比例預(yù)繳或共同預(yù)繳，但實踐中常由某方當(dāng)事人（經(jīng)常是主動申請開展程序或更希望借由某項程序來主張權(quán)利的那方）進行全額預(yù)繳，以最大化便利程序的管理和最小化時間成本。該類程序走向是當(dāng)事人在程序進行中進行博弈的必然結(jié)果，在雙方博弈中，一方的行為需要考慮對方如何行為。例如，在承包方為申請人、發(fā)包方為被申請人的案件中，申請人向被申請人主張欠付工程價款，而被申請人主張工期拖延而產(chǎn)生損失。申請人的程序訴求為鑒定其已完成的工程量價值，被申請人的程序訴求為鑒定工期是否存在拖延。在程序博弈中，被申請人沒有動機配合申請人進行工程量價值的鑒定，申請人亦無動機配合被申請人進行工期的鑒定。①在仲裁本請求中，申請人主張其已完成工程量價值，其應(yīng)完成己方的舉證責(zé)任；在仲裁反請求中，被申請人主張申請人拖延了工期，其亦應(yīng)完成相應(yīng)舉證責(zé)任。因此，在舉證責(zé)任和舉證能力上，雙方均對對方的主張在舉證方面處于“被動”地位，從而會普遍出現(xiàn)一方對另一方證據(jù)全盤否定的僵局。在此種情況下，鑒定就成為工程案件中常見的處理舉證僵局的方法。而否定一方主張的對方，自然沒有動機去配合該鑒定程序。在博弈中，一方考慮到對方的無配合動機后，采取繳納全額預(yù)付金等方式推動程序，可以節(jié)約大量仲裁機構(gòu)/仲裁庭安排程序的時間與金錢成本，即為成本最小化，也即財富最大化的仲裁程序進行了效率改進。

由此可見，國際商事仲裁由于在程序表面特征上不具有法院訴訟程序必須實現(xiàn)的價值，而這些缺少或可以被簡化掉的部分正是學(xué)界對財富最大化理論進行質(zhì)疑的領(lǐng)域。但僅僅靠“回避”了質(zhì)疑是不夠的，打消存在質(zhì)疑的空間不足以使財富最大化理論得到認(rèn)可，去發(fā)掘以經(jīng)濟效率衡量正義的方式是否在國際商事仲裁制度中具有深層扎根成長的土壤，才能真正解決該理論的適用問題。

四、國際商事仲裁程序?qū)ω敻蛔畲蠡碚摰募嫒莺托拚?/h2>

（一）國際商事仲裁正當(dāng)程序的內(nèi)容

正當(dāng)程序原則在國際商事仲裁中已被人們普遍接受，并在與仲裁有關(guān)的國際法律文件以及國家仲裁法中被隱含或明確地承認(rèn)。舉例而言，2006年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下稱《示范法》）第18條“當(dāng)事人平等待遇”規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)受到平等待遇，并應(yīng)當(dāng)被給予充分的機會陳述其案情”。2013年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》（以下稱《UNCITRAL仲裁規(guī)則》）第17條第1款規(guī)定，“須平等對待各方當(dāng)事人，并在仲裁程序適當(dāng)階段給予每一方當(dāng)事人陳述案情的合理機會”，并要求“仲裁庭行使裁量權(quán)時，程序的進行應(yīng)避免不必要延遲和費用，并為解決當(dāng)事人爭議提供公平有效的程序”。1958年《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下稱《紐約公約》）第5條規(guī)定，如果未能滿足“適當(dāng)通知”“申辯”“仲裁機關(guān)之組成或仲裁程序”與“各造間之協(xié)議”相符的正當(dāng)程序條件，仲裁裁決將面臨不被承認(rèn)和執(zhí)行的風(fēng)險。

在大多數(shù)情況下，法院對仲裁程序的審查并不依照仲裁地法律，而是依據(jù)仲裁裁決執(zhí)行國（大多數(shù)情況下是審查法院所屬國）的法律審查一個仲裁裁決的作出是否符合正當(dāng)程序。①See Barbara Steindl,The Arbitration Procedure-The Development of Due Process under the New York Convention,in Christian Klausegger,et al.(eds.),Austrian Arbitration Yearbook 260(Austrian Yearbook on International Arbitration 2008).在德國、美國、法國、荷蘭、奧地利等國家均有法院在相關(guān)法律文書中作出此類明確的陳述。在現(xiàn)有的商事仲裁實踐和理論研究中，甚少出現(xiàn)不同法系國家針對同一種類程序出現(xiàn)不同正當(dāng)程序?qū)彶榻Y(jié)論的案例。學(xué)界對于正當(dāng)程序的研究，也甚少有關(guān)具體程序安排是否符合正當(dāng)程序原則的爭論。反觀《紐約公約》中拒絕承認(rèn)執(zhí)行仲裁裁決的事由——仲裁裁決違反公共政策，則有長期、大量的案例及研究成果。這說明在國際社會中，國際商事仲裁的正當(dāng)程序內(nèi)容已經(jīng)獲得了普遍性的認(rèn)知。一般認(rèn)為，當(dāng)事人在國際商事仲裁中的正當(dāng)程序權(quán)包括根據(jù)雙方協(xié)議進行仲裁的權(quán)利、獲得適當(dāng)通知的權(quán)利、提出己方案件陳述的權(quán)利、由公正和獨立的仲裁庭裁決爭議的權(quán)利以及各方享有平等待遇的權(quán)利。②See Sarah Grimmer,Three Scenarios That Raise Due Process Issues,in Andrea Menaker(ed.),International Arbitration and the Rule of Law:Contribution and Conformity,19 ICCA Congress Series 142(2017).Charles Nairac,Due Process Considerations in the Constitution of Arbitral Tribunals,in Andrea Menaker(ed.),International Arbitration and the Rule of Law:Contribution and Conformity,19 ICCA Congress Series 122(2017).這種標(biāo)準(zhǔn)的普遍性反映出國際商事仲裁正當(dāng)程序的另一維度特征是其標(biāo)準(zhǔn)相較于法院訴訟程序相對寬松，即無須使用復(fù)雜嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忉?，仲裁程序達到一般性文字清楚明確所表述的正當(dāng)程序內(nèi)涵即為國際社會所普遍接受。在高度清晰普適的標(biāo)準(zhǔn)下，正當(dāng)程序的審查在各國法院基本不會因法律制度、法律文化差異而產(chǎn)生不同結(jié)果，故而程序參與方經(jīng)濟效率的最大化衡量方式存在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一化的可能，在國際商事仲裁程序中計算“財富最大化”取值具有實際可操作性。

（二）國際商事仲裁的競爭機制和表現(xiàn)形式

無論是當(dāng)事人意思自治促成“社會一致同意”的實現(xiàn)，還是仲裁正當(dāng)程序內(nèi)涵的普適性較低標(biāo)準(zhǔn)，這些都僅為適用財富最大化理論實現(xiàn)國際商事仲裁正當(dāng)程序掃除了部分理論和前提障礙，仍不足以使該理論的可適用性具備足夠說服力。在其他實體法及程序法領(lǐng)域，波斯納與其他持相同學(xué)術(shù)立場的學(xué)者為該理論能夠成立作出了比本文多及千萬倍的努力，但依舊沒有得到法學(xué)界、倫理學(xué)界的根本認(rèn)同。一些持贊同傾向的學(xué)者也主張將該理論“關(guān)進道德的籠子里”，這樣似是而非的評論無異于是另一種對該理論的約束和阻礙。財富最大化理論成功得以立論的最大出口是找到道德倫理風(fēng)險的治愈方式，這種治愈方式應(yīng)當(dāng)是以制度體系為視角的根本性、整體性治愈，這種兼容和治愈甚至應(yīng)當(dāng)具備長期的自我校正機制，以確保當(dāng)社會文化和環(huán)境發(fā)生變化時，該制度仍然可以適用財富最大化理論追求正義。斷歷史章節(jié)而取當(dāng)下之義，可能會引發(fā)新的疑問：國際商事仲裁的“靈活”“自治”“低標(biāo)準(zhǔn)”制度，會否在適用經(jīng)濟效率標(biāo)準(zhǔn)后，將仲裁正當(dāng)程序帶向無法控制的危險邊緣？這個問題的答案在國際商事仲裁制度內(nèi)部蘊含的競爭機制和國際商事仲裁制度的表現(xiàn)形式中或許得窺一二。

在經(jīng)濟學(xué)分類上，社會產(chǎn)品可以分為公共產(chǎn)品和私人產(chǎn)品。具有非競爭性和非排他性的產(chǎn)品是公共產(chǎn)品；具有競爭性和排他性的產(chǎn)品是私人產(chǎn)品。從這個角度看，仲裁制度在法律市場上是與其他爭議解決方式具有競爭性的私人產(chǎn)品，在仲裁制度中，仲裁員、仲裁代理人、仲裁機構(gòu)所提供的仲裁服務(wù)，也都是具有競爭性的私人產(chǎn)品。這種競爭性保障了仲裁程序在當(dāng)事人合意約定之外部分的正當(dāng)程序，在競爭性下仲裁機構(gòu)將推出更合理的仲裁規(guī)則、仲裁代理人將提供更優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，而對程序推進影響最大的是仲裁庭對自由裁量權(quán)的使用。在實踐中，當(dāng)事人簽訂的仲裁協(xié)議往往對程序細(xì)則留有空白，而將其交由所適用的仲裁規(guī)則以及仲裁庭去安排。法律允許仲裁庭在決定仲裁程序事宜方面享有最大程度的自由裁量權(quán)，以確保仲裁當(dāng)事人獲得公正、迅速、經(jīng)濟和終局性的爭議解決。①See Gary B.Born,International Commercial Arbitration 3169(Kluwer Law International 2014).仲裁庭可以以其認(rèn)為合適的任何方式進行仲裁，當(dāng)然，前提是不侵害當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)利。②類似規(guī)定，參見《示范法》第19（2）條、荷蘭民事訴訟法典第1036條、英國仲裁法第34（1）條、法國民事訴訟法典第1509條、德國民事訴訟法第1042（4）條、瑞士關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法第182（2）條等。但擁有自由裁量權(quán)的仲裁庭往往不敢將其真正視為一種權(quán)力，反而會基于其在仲裁市場中所面臨的競爭而愈發(fā)將其視為一種負(fù)擔(dān)和約束，因為一旦不能正當(dāng)?shù)兀o論有意或無意）實施這種權(quán)力，當(dāng)事人即可能以仲裁裁決違反正當(dāng)程序為由向法院提出不予承認(rèn)和執(zhí)行，而在國際商事仲裁中，任何一位仲裁員都不會希望自己的裁判記錄上有此“污點”。世界范圍內(nèi)很多知名仲裁機構(gòu)在其仲裁規(guī)則中要求仲裁庭應(yīng)盡力為當(dāng)事人提供可以執(zhí)行的仲裁裁決，③參見2014年倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則第32.2條、2013年新加坡國際仲裁中心仲裁規(guī)則第37.2條。這個要求也已被公認(rèn)為仲裁庭所要承擔(dān)的義務(wù)之一。④See Martin Hunter&Alan Philip,The Duties of an Arbitrator,in Lawrence W.Newman&Richard D.Hill(eds.),Leading Arbitrator’s Guide to International Arbitration 485(Oxford University Press 2014).在這樣的制度下，幾乎沒有出現(xiàn)過仲裁庭濫用自由裁量權(quán)從而破壞仲裁正當(dāng)程序的傾向，反而在長期的實踐中形成了一種“正當(dāng)程序偏執(zhí)”的現(xiàn)象。這種偏執(zhí)描述了仲裁庭因為擔(dān)心一方當(dāng)事人認(rèn)為其沒有機會充分陳述而對仲裁裁決提出質(zhì)疑，進而使仲裁庭成員在個人裁判歷史上存有不良記錄，而面臨某些程序決斷時不愿采取果斷的行為，轉(zhuǎn)而盡一切努力尋求對正當(dāng)程序的過度維護。最典型的行為反映在仲裁員在程序中過分寬容地允許雙方以各自希望的任何方式陳述己方案件觀點的情況。①See Queen Mary University and White& Case,2015 International Arbitration Survey:Improvements and Innovations in International Arbitration,http://www.arbitration.qmul.ac.uk/research/2015/index.html,visited on 12 December 2020.可見，對仲裁庭程序控制力的放權(quán)，在國際商事仲裁制度的競爭性中最終發(fā)展成為對正當(dāng)程序的嚴(yán)格甚至過度維護。這是國際商事仲裁制度內(nèi)部機制對實現(xiàn)程序正義的天然維護，也是對以追求效率實現(xiàn)正義方式的正當(dāng)程序治愈和兼容。

最后，國際商事仲裁制度的表現(xiàn)形式，有時也被稱為仲裁的性質(zhì)，是其能夠?qū)ω敻蛔畲蠡碚撨M行兼容和治愈的法理基礎(chǔ)。在法理上，有關(guān)仲裁性質(zhì)的學(xué)說主要有司法權(quán)論、契約論、混合論以及自治論幾種。其中，自治論認(rèn)為商事仲裁制度特別是國際商事仲裁制度，是一種由商人們自創(chuàng)的制度，已經(jīng)超越了契約原則和司法權(quán)的限制，成為一種超國家的自治體系。②參見韓?。骸冬F(xiàn)代商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年版，第29-32頁。自治論在前三個理論之后隨國際仲裁的發(fā)展而產(chǎn)生，認(rèn)為國際仲裁的法律效力基于一個獨特的跨國法律秩序，它可以被稱為仲裁法律秩序，且不同于仲裁地和單個或多個裁決執(zhí)行地的國家法律秩序。③參見韓健：《現(xiàn)代商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社2000年版，第29-32頁。由于國際仲裁被廣泛接受的基礎(chǔ)來自于國際社會和眾多國家之間的共識，而非某一主權(quán)國家對仲裁的偏愛，因此，仲裁員不代表任何國家主持正義，而是為了國際商業(yè)社會的利益發(fā)揮司法作用。仲裁協(xié)議和仲裁裁決之所以具有強制性，并非當(dāng)事人的契約或某國法律和法院的授權(quán)或讓與，而是因為這種可執(zhí)行性是國際商業(yè)關(guān)系的現(xiàn)實需求。在仲裁自治理論體系下，依商人習(xí)慣法仲裁、依公允及善良原則仲裁、當(dāng)事人意思自治等制度體系均具有法理基礎(chǔ)。國際商事仲裁自治論的經(jīng)濟學(xué)內(nèi)核是供需關(guān)系和博弈理論，與實體商業(yè)經(jīng)濟特征相契合，符合經(jīng)濟學(xué)法律市場理論。在仲裁自治論中，可以很容易地解釋為什么仲裁制度沒有全球統(tǒng)一立法機關(guān)，卻在制度架構(gòu)上不斷推陳出新，不斷趨同化并隨實體經(jīng)濟的全球化而全球化。國際商事仲裁制度作為自治的法律秩序，在外部競爭關(guān)系以及內(nèi)部長期反復(fù)博弈中實現(xiàn)規(guī)則的優(yōu)勝劣汰，是一個具有自我效率提升的制度。這與波斯納對普通法的判例體系提出的自我效率提升功能假說不謀而合，波斯納認(rèn)為普通法制度具有其自身經(jīng)濟邏輯，能夠通過自動清除掉體系內(nèi)部非正確的法律規(guī)則，逐漸發(fā)展成為一個使社會達到最大經(jīng)濟效率的、完美的法律體系。④See Thomas J.Miceli,The Economic Approach to Law 268(Stanford Economics and Finance 2004).仲裁服務(wù)的提供者——仲裁機構(gòu)以及提供臨時仲裁服務(wù)的仲裁員——在全球范圍內(nèi)的法律市場進行競爭，這種競爭性促使他們產(chǎn)生自我效率改進和自我糾錯的意愿及能力，并促使國際商事仲裁制度不斷自我優(yōu)化。如果某種規(guī)則或程序的設(shè)定偏離了正當(dāng)程序價值，那么它將首先在仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面受到阻礙，進而很快在國際仲裁法律秩序中被使用者拋棄。因此，國際商事仲裁自治法律秩序本身可以自動清除掉非正當(dāng)程序規(guī)則及安排，從而保證以經(jīng)濟效率衡量正義的方式不會走向“危險”的方向，這是國際商事仲裁制度對財富最大化理論在法理學(xué)上的支持和在分析進路上的根本治愈，也是破除波斯納正義觀在其理論體系內(nèi)部無法完成自洽的哥德爾定理①哥德爾定理由美國著名數(shù)學(xué)家哥德爾提出。該定理證明了任何一個形式系統(tǒng)，只要包括了簡單的初等數(shù)論描述，而且是自洽的，它必定包含某些系統(tǒng)內(nèi)所允許的方法既不能證明真也不能證偽的命題。波斯納提出財富最大化理論后，基于外界的質(zhì)疑對其進行多種倫理及前提的修復(fù)，但這些理論即使在其自身的理論體系中能夠自洽，卻依舊無法打消外界的批評，系因一直沒有一個足夠適合的環(huán)境來對其進行證真。仲裁制度，特別是國際商事仲裁制度，是財富最大化理論非常好的證真實踐環(huán)境。之出口。財富最大化理論長期無法在多種質(zhì)疑聲中進行完美自證與回?fù)?，正是因為法律實踐中很少存在可供該理論試驗并收集數(shù)據(jù)的領(lǐng)域。國際商事仲裁制度的經(jīng)濟性與“理性”恰能提供這樣一個理想適用空間，給理論的實踐層面提供強有力的支持。

五、結(jié)論

正義和追求正義所付出的成本是法律的永恒論題。波斯納財富最大化理論的優(yōu)勢廣為人知，它為法律制度設(shè)計提供了客觀、清晰、可計算的提升效率方式，不僅清楚描畫了正義的面容，也將畫筆交到了法經(jīng)濟學(xué)家的手中。但時至今日這支畫筆并沒有被使用，它的每一次揮舞都依然飽受法學(xué)家及倫理學(xué)家的質(zhì)疑。財富最大化理論存在一些“令人不滿意的地方”并不是該理論被認(rèn)定毫無價值或者被全面批評的理由，相反，如果從其他進路解決這些令人不甚滿意的部分，使它至少在某個具體的、具有實踐基礎(chǔ)的領(lǐng)域中得以成立，那么不僅僅是對該領(lǐng)域制度改進的良機，也是財富最大化理論自身的進步。從解決法律實際問題的角度出發(fā)，國際商事仲裁制度為財富最大化理論提供了廣闊的可適用空間，它天然具備“社會一致同意”的前提，并為該理論掃除了對正義性的擔(dān)憂。國際商事仲裁制度的競爭性和自我效率提升性可以實現(xiàn)在適用財富最大化目標(biāo)進行制度的效率改進時不會偏離正當(dāng)程序目標(biāo)，因此，無論是在適用前提上還是在適用邊界上，國際商事仲裁是現(xiàn)有法律制度中對財富最大化理論的適宜土壤?？少F的是，這種兼容并非來自于對正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)的放松，而是來自于國際商事仲裁參與者所具有的對正當(dāng)程序內(nèi)容的共同認(rèn)知。雖然具有高度的共同認(rèn)知，國際商事仲裁程序中正義、時效、成本等價值如何取舍依然需要在成本最低也即財富最大這個數(shù)軸上艱難取舍，去尋找最優(yōu)的一個點，但較之于其他法律程序領(lǐng)域而言，國際商事仲裁已經(jīng)有能力被劃定這樣一個數(shù)軸。如果說科學(xué)進步的標(biāo)志之一是將沒有解決的問題轉(zhuǎn)變?yōu)橐呀?jīng)解決的問題①參見[美]拉里·勞丹：《進步及其問題——科學(xué)增長理論芻義》，方在慶譯，上海譯文出版社1991年版，第11頁。，那么法經(jīng)濟學(xué)學(xué)科長期沒有解決的效率與正義沖突問題雖然目前僅僅只在國際商事仲裁程序中得以重述，但對這一門社會科學(xué)而言，也許這能成為往前行進一小步的開始。