李璐瑋

引言

在外商投資合同糾紛中，外商投資合同效力認定問題是其中的爭議焦點。根據(jù)“中國裁判文書網(wǎng)”的統(tǒng)計，自2013年以來，以原“外資三法”①原“外資三法”分別指《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，其主要針對于含外資成分的企業(yè)?！吨腥A人民共和國外商投資法》自2020年1月1日起施行，原“外資三法”同時廢止。及其配套法規(guī)、2010年最高人民法院《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（以下稱“2010年《規(guī)定（一）》”）、2016年《外商投資企業(yè)設立及變更備案管理暫行辦法》（以下稱《備案暫行辦法》）作為主要法律依據(jù)，涉及平等主體間產(chǎn)生的外商投資合同糾紛案件有131件。經(jīng)筆者統(tǒng)計，其中90%左右的案件在解決主要爭議過程中都需要認定外商投資合同的效力問題，以推動案件走向。除《中華人民共和國民法典》（以下稱《民法典》）“合同”編中認定一般合同有效、無效、未生效等基本效力認定標準外，由于外商投資本身屬于國家特殊指導、管理和保障范疇，因此外商投資合同與一般合同效力認定的規(guī)則標準是不同的。外商投資合同效力認定是國家意志的體現(xiàn)，突出反映國家對私法的干預，①參見王德山：《合同效力研究》，中國政法大學出版社2015年版，第1頁。是成功認定外資交易以及確立當事人權利義務的關鍵法律要件。行政審批在我國外商投資領域一直扮演著極其重要的角色，也是外資企業(yè)不同于內資企業(yè)的主要方面。②參見劉貴祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第175頁。2020年正式施行的《中華人民共和國外商投資法》（以下稱《外商投資法》）對處理外商投資合同效力問題作出了重要指引。為貫徹落實《外商投資法》，2019年12月27日，最高人民法院發(fā)布了《關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》（以下稱“新《司法解釋》”），以簡短的七個條款為我國法院在未來司法審判中如何判定平等主體間達成的外商投資合同效力問題作出明確規(guī)定。

相比分類細化的原“外資三法”及其相關規(guī)定，新《司法解釋》尚有一些問題值得進一步推敲：例如，現(xiàn)存規(guī)則體系是否足以解決外商投資合同效力問題？是否可滿足司法實踐需求？新舊外資法解釋及相關規(guī)則之間的重疊與沖突問題對認定外資合同效力有何影響？更具行政強制性的外資安全審查制度是否會對外資合同效力認定產(chǎn)生影響？如有，如何運用法治方式平衡國家行政權與司法裁判權之間的關系，是否需要進一步突出司法權？以上問題都須在新《司法解釋》正式施行背景下深入探究。因此，本文擬從分析新《司法解釋》的核心內容及其首個司法實踐案例入手，以新《司法解釋》所呈現(xiàn)出的三大基本導向為主線，就解決外商投資合同效力認定問題，分別闡釋其與我國以往法律制度在理論與司法實踐中存在的共性和個性問題，再基于上述事實和理論的分析就外商投資合同效力認定規(guī)則仍未解決的法律問題展開分析論證，最后提出具體完善建議。

一、新《司法解釋》的主要內容及其司法實踐

（一）新《司法解釋》發(fā)布的背景及主要內容

2020年我國《外商投資法》全面正式施行。該法規(guī)定我國對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，確立了新時代外資管理新體制。在此背景下，一方面，2010年《規(guī)定（一）》已無法全面解決新制度項下外商投資企業(yè)所產(chǎn)生的糾紛問題；另一方面，外商投資合同糾紛尤其是外商投資合同效力認定，始終是司法實踐中較為突出的法律問題。因此，為貫徹落實《外商投資法》并回應司法實踐關切，最高人民法院發(fā)布新《司法解釋》著重對外商投資合同效力認定問題進行具體規(guī)定。

新《司法解釋》共七條，其中第1條是對《外商投資法》第2條的銜接與補充，對新《司法解釋》適用的投資合同范圍進行界定與細化；新《司法解釋》第2條至第5條針對投資合同效力這一具體問題展開，對外商投資合同效力認定的四種具體情形進行規(guī)定；第6條規(guī)定來自中國港澳臺地區(qū)的居民和在國外定居的中國公民在境內的投資可參照適用本解釋；第7條則規(guī)定了新《司法解釋》的適用時間及適用上的“從新原則”?？傊隆端痉ń忉尅妨⒆阌谌尕瀼芈鋵崪嗜肭皣翊黾迂撁媲鍐喂芾碇贫?，明晰了投資合同范圍，確立“從新兼有效”的合同效力認定原則，是我國在投資合同效力認定問題上行政權導向向司法權導向衡平的有益結果。

此處須指明，外商投資合同不僅包括平等主體間因投資達成的相關協(xié)議，還包括政府與外國投資者間因投資而簽訂的相關協(xié)議，此類合同也被稱為“國家契約”，是行政性質的協(xié)議。為保障《外商投資法》順利施行，最高人民法院于2019年11月12日正式發(fā)布了《關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下稱《規(guī)定》），《規(guī)定》就規(guī)范行政協(xié)議案件作出專門解釋。其中《規(guī)定》第2條明確指明行政協(xié)議的范圍，第12～14條明確界定了行政協(xié)議有效、無效、未生效及可撤銷等幾種效力狀態(tài)，為司法機關處理此類爭端提供明確的法律依據(jù)。限于篇幅，本文僅就新《司法解釋》下平等主體間簽訂的外商投資合同的效力問題展開研究。

（二）我國首個涉新《司法解釋》案例

1.案件事實及爭議焦點

2020年5月，上海市第一中級人民法院公開宣判一起涉外股東資格確認糾紛上訴案①海紐鑫達進出口有限公司與Carson Junping Cheng股東資格確認糾紛二審案件二審民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXS K4/index.html?docId=723bdb5f228749afaf8babd400ba89b0，2020年9月1日訪問。文中人名均為化名。，該案是《外商投資法》及新《司法解釋》施行后全國首例境外自然人要求確認股東資格案?！锻馍掏顿Y法》頒布前，我國法律未承認中外合資經(jīng)營企業(yè)中中方自然人的投資主體資格。本案原告程岸（外籍）通過簽訂《股份協(xié)議書》的形式，將其實際出資的51%的股份分于其弟程曉（中國籍）和被告張嚴（中國籍）名下以達到共同創(chuàng)辦合資企業(yè)的目的。而后由于被告張鋒否認其代持有原告26%的股份，而引發(fā)隱名股東資格確認糾紛。

本案爭議焦點可歸納為三點：一是隱名股東資格確認問題；二是代持股協(xié)議下的股權變更問題；三是涉案企業(yè)變更為外商投資企業(yè)是否存在法律障礙的問題。

2.案件法律依據(jù)

該案一審由上海市浦東新區(qū)人民法院根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下稱《涉外民事關系法律適用法》）確認本案應適用中華人民共和國法律并依法定程序對本案展開審理。在實體規(guī)則層面，該案裁判規(guī)則是《外商投資法》、新《司法解釋》、《外商投資法實施條例》及我國《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（以下稱“負面清單”）、《負面清單管理規(guī)定》。具體來講，就本案焦點爭議，法院的審判依據(jù)如下：

第一，隱名股東確認資格問題。本案法院根據(jù)原被告及第三人之間的賬務往來證明、《驗資報告》和《出資證明書》等證據(jù)認定原告實際參與了投資，認可其隱名股東身份。原告雖是外籍，但根據(jù)《外商投資法》第4條確立的負面清單管理制度，法院認定本案涉外商投資不屬于負面清單范圍，原告享有國民待遇且程序上其股東資格確認無須行政機關的審批。

第二，變更股權問題。首先，合同效力的認定原則上適用行為時法律，但根據(jù)新《司法解釋》第2條第2款的規(guī)定，新法與舊法確定合同效力的規(guī)定不同，且本案符合人民法院在《外商投資法》施行時尚未作出生效裁判的情況。因此，應適用新法認定當事人之間《股權協(xié)議書》的效力。同時，根據(jù)《外商投資法》規(guī)定，涉案外商投資不屬于外商投資準入特別管理措施內范圍，《股權協(xié)議書》的效力無須經(jīng)行政機關審批即生效。其次，在確認原告是境內公司隱名股東的基礎上，法院認定原告有權依據(jù)合同約定取回股權。

第三，涉案企業(yè)變更為外商投資企業(yè)是否存在法律障礙的問題。我國《外商投資法》第2條取消了原先中外合資經(jīng)營企業(yè)中對中方自然人合資的限制?！锻馍掏顿Y法實施條例》第3條則進一步明確了中外合資企業(yè)中中方自然人的合資資格。本案企業(yè)經(jīng)營范圍也不屬于我國負面清單范圍，雙方投資主體亦符合外商投資主體的身份。因此，涉案公司變更為外商投資企業(yè)的備案手續(xù)不存在法律障礙。

3.案件司法價值

本案是隱名投資糾紛中首個境外自然人確認股東資格的案件，是我國審判機關貫徹落實《外商投資法》及其相關配套法規(guī)的典型指導案例。本案最突出的價值有以下兩點：

（1）有助于“隱名股東確認股東資格”（也即“確認委托履行協(xié)議效力”）①參見最高人民法院《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第15條。問題實現(xiàn)司法實踐統(tǒng)一。具體來講，在《外商投資法》及其相關配套法規(guī)施行前，我國先前的立法與司法實踐一直未對隱名投資作出實質性的定義，即使2010年《規(guī)定（一）》第14條至第20條在一定程度上填補了法律空白。然而，以往司法實踐在處理股東資格確認糾紛問題上存在因法院對法律理解不統(tǒng)一，而造成司法處理結果亂象等問題。在中國裁判文書網(wǎng)檢索到的2016年之前的隱名投資合同糾紛中，所有引用2010年《規(guī)定（一）》第14條敗訴的案例中，敗訴理由較多集中在不符合第14條第3款的規(guī)定上。以往主要存在三種司法處理結果：

一是以北京、江蘇、浙江法院為代表，其做法較為統(tǒng)一。以上地區(qū)的法院將行政機關的審批和同意作為確認隱名投資者股東資格、認定委托履行協(xié)議效力的法律要件。例如，李某某與昆山理盈車材有限公司股東資格確認糾紛案，一審法院在征得昆山市商務局回復后才確認其隱名股東資格。二是以上海市法院為典型，法院在認定股東資格問題上，除依據(jù)當事人提交的證據(jù)外，還需審查投資企業(yè)是否為法律禁止外商涉足的產(chǎn)業(yè)，只要滿足以上兩點即可確認，未將行政審批視為必然要件。三是法院僅根據(jù)當事人提交證據(jù)予以確認，廣州市中級人民法院就是此種做法，體現(xiàn)出較強的司法權導向與弱化行政權的趨勢。

在2016年《備案暫行辦法》出臺后，行政審批不作為股東資格認定及協(xié)議生效的必然要件有了明確的法律依據(jù)，上述問題在一定程度上得以緩解。例如，在江蘇瑞鵬投資有限公司、吳某某與中國地毯控股有限公司股東資格確認案中，由于案件時間跨度到2016年備案管理制度改革，對相關條文規(guī)定的設立外商投資和變更相關事項需要審批的，改為適用備案管理。因此，地毯公司雖未獲得行政審批，但其主張是瑞鵬公司的股東依法得到法院支持。①中江蘇瑞鵬投資有限公司、吳某某與中國地毯控股有限公司股東資格確認糾紛二審民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/i ndex.html?docId=d69b4b0c067e4f259c81aa5c00d870a8，2020年7月21日訪問。對比以往立法與司法實踐，《外商投資法》施行后的首個案例，則是在把關涉案證據(jù)（《股份協(xié)議書》和《出資證明書》）合法有效的基礎上，嚴格遵照準入前國民待遇加負面清單管理制度，并致函上海市商務委員會，就確認程岸的股東資格以及將涉案公司變更為外商投資企業(yè)進行提前咨詢。該案綜合體現(xiàn)了司法權與行政權的有效銜接與平衡，更為外籍隱名股東無須特殊行政審批即可確認其境內公司股東身份、變更股權及確認委托履行協(xié)議有效掃清了法律障礙。

（2）該案是承認國內自然人與外國人簽訂外商投資合同有效性，認可其成立外資企業(yè)的司法實踐先例。在因中方自然人投資主體不適格所引發(fā)的投資合同效力認定問題上，2020年《外商投資法》施行前，不承認中方自然人作為投資主體資格，中方自然人同外方投資者簽訂的相關投資協(xié)議，我國法院不予承認雙方合作的法律性并判定該類投資合同歸于無效?！锻馍掏顿Y法》頒布后，《外商投資法實施條例》第3條則對中國自然人作為外商投資主體資格給予明確規(guī)定。在《外商投資法》實施之前所發(fā)生的如戴某某與鎮(zhèn)江新景源高壓氣瓶制造有限公司新增資本認購糾紛、買賣合同糾紛案①戴某某與鎮(zhèn)江新景源高壓瓶制造有限公司新增資本認購糾紛、買賣合同糾紛二審民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/i ndex.html?docId=5e8cec0488e4458daf72a75101134913，2020年7月2日訪問。、董某與環(huán)球（天津）醫(yī)療設備有限公司公司增資糾紛案②董某與環(huán)球（天津）醫(yī)療設備有限公司公司增資糾紛一審民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7acc5 64882764125a726aabd0164785c，2020年7月8日訪問。，劉某、竇某某等與鶴壁煤業(yè)（集團）有限責任公司股權轉讓糾紛案等都涉及此項爭議，法院均根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》或《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第1條的規(guī)定并結合原《合同法》第52條認定合同無效的法定情形判定涉案投資合同為無效合同。該案作為適用2020年《外商投資法》的首個案例，其審判結果則明確回應了關于國內自然人能否與外國人成立外商投資企業(yè)的問題，是認可中方自然人與外商投資者簽訂成立外資企業(yè)合同有效性的先例，有利于未來司法實踐的統(tǒng)一。

二、新《司法解釋》下外商投資合同效力認定規(guī)則的基本導向

據(jù)前文所述，可總結出新《司法解釋》中外商投資合同效力認定規(guī)則所突出的三大基本導向。

（一）對“外商投資合同”作擴大性解釋

新《司法解釋》第1條重點指向外商投資實踐中平等主體之間達成的投資合同范圍及其適用法律的問題，該條對“外商投資合同”作出的擴大性解釋體現(xiàn)在以下三個方面：

首先，從具體內容來看，新《司法解釋》第1條第1款規(guī)定的投資合同范圍是外國的自然人、企業(yè)或者其他組織，因直接或者間接在中國境內進行投資而形成的相關協(xié)議。也即該合同范圍包括實踐中可能為投資者所采用的任何一種合同，這足以體現(xiàn)合同范圍之廣。新《司法解釋》發(fā)布前，還沒有法律規(guī)定外商投資合同的定義及范圍。以往法律是根據(jù)外國投資者參與的不同投資形式作的分別規(guī)定。例如，原“外資三法”分別對不同類型的中外合資企業(yè)合同、中外合作企業(yè)合同是什么以及合同內容、效力等作出規(guī)定。此外，涉及投資并購、股權轉讓等投資合同類型也是分規(guī)而定的。

其次，從使用的措辭來看，新《司法解釋》使用“相關協(xié)議”一詞則進一步擴大了該解釋適用的范圍。隱名投資糾紛是實踐中最常見的法律糾紛，對于隱名股東與顯名股東間簽訂的協(xié)議是否屬于投資合同不可一概而論。比如，當事人之間如采取信托模式，其法律關系可能不完全屬于投資合同，該類協(xié)議的性質可能存有較大爭議。因此，為保證新《司法解釋》的充分適用性，避免此類合同無據(jù)可依，采用“相關協(xié)議”一詞能較好地規(guī)避法律適用難題。

最后，從立法模式來看，新《司法解釋》第1條第2款還采用“列舉式”對投資合同的內容進行了細化規(guī)定，即設立外商投資企業(yè)合同、股份轉讓合同、股權轉讓合同、財產(chǎn)份額或者其他類似權益轉讓合同、新建項目合同等協(xié)議，符合外商投資法所指向的“綠地投資”、外資并購和新建項目的情形。究其立法用意則是考慮到我國改革開放以來外商投資在我國形成和發(fā)展的現(xiàn)狀，以及我國法律、行政法規(guī)已經(jīng)認可了其他外商投資形式，這是對《外商投資法》中原則性規(guī)定的細化與補充，也體現(xiàn)了外商投資合同范圍之擴大。

（二）確立“盡可能認定合同有效”的價值趨向

新《司法解釋》第2～5條是基于我國負面清單管理制度對外商投資合同效力認定作出的具體規(guī)定，更是貫徹落實《外商投資法》第28、36條的充分體現(xiàn)。合同的效力認定標準及規(guī)則體現(xiàn)一定的效力價值趨向。合同效力價值是指對合同諸如有效、無效、未生效、可撤銷等效力的評判，其背后無不體現(xiàn)出法律對當事人所訂立合同的價值考量，是對與合同有利害關系的各方當事人之間權益平衡的結果。①參見王德山：《合同效力研究》，中國政法大學出版社2015年版，第6-7頁。行政審批對民商事合同效力的影響一度成為影響審理該類合同糾紛的瓶頸。②參見劉貴祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第175頁。我國契約無效制度的立法精神經(jīng)歷了一個由權力擴張型思路向權力限縮型思路演變的過程。新《司法解釋》正是傳達了契約立法“盡量使契約得以生效”的基本精神，把契約無效限制在較為狹窄的范圍內，更彰顯我國對契約行政干預的減輕和契約當事人自由權利的張揚。③參見柴振國：《契約法律制度的經(jīng)濟學考察》，中國檢察出版社2006年版，第114頁。

新《司法解釋》僅在第3條、第4條第1款對無效投資合同認定標準進行規(guī)定。即對外商投資準入負面清單規(guī)定禁止或限制投資的領域，法院認定外商投資合同無效。該標準體現(xiàn)國家對私法領域合同效力認定的干預，是新《司法解釋》對負面清單的嚴格貫徹落實，其背后體現(xiàn)了國家保障政治、經(jīng)濟等國家安全及社會公共利益的立法價值。除此之外，新《司法解釋》第2條外，第4條第2款以及第5條是對有效投資合同認定標準的規(guī)定。在對有效合同的認定上，其體現(xiàn)出“盡可能認定合同有效”原則，是國家鼓勵與保障外商投資交易、有效平衡行政管理與司法監(jiān)督的價值體現(xiàn)。具體表現(xiàn)如下：

（1）負面清單范圍縮減。一方面，對比有效與無效條文的設置安排，我國在認定外商投資合同有效性問題上十分重視，對不屬于負面清單管理范圍的外商投資合同，有關行政主管部門的批準、登記不作為合同生效的要件；另一方面，從2020年版的負面清單來看，我國在針對外資準入問題上禁止投資和限制投資的范圍越來越小，證明行政審批范圍也在大幅度縮減，審判機關認定“盡可能認定合同生效”的價值趨向已十分明確。

（2）“必要補救措施”的規(guī)定?！锻馍掏顿Y法》第36條第2款賦予合同當事人在規(guī)定時限內采取必要措施補正合同效力瑕疵以滿足準入特別管理措施要求的權利。由此，新《司法解釋》第4條第2款規(guī)定了人民法院作出生效裁判前，當事人采取必要措施滿足了準入特別管理措施要求的，投資合同可以認定為有效。這也體現(xiàn)了“盡可能認定合同有效”的基本司法態(tài)度。

（3）確立了基于動態(tài)調整的負面清單制度認定合同效力的規(guī)定。新《司法解釋》第5條規(guī)定，即便在投資合同簽訂時未符合負面清單的要求，但在生效裁判作出前，負面清單調整放寬了限制性要求的，投資合同也可以認定為有效。新《司法解釋》通過這些制度設計，在依法維護和保障外資管理秩序的前提下，盡可能促進投資合同有效，最大限度保障投資者的合法權益。

（三）效力認定適用“從新兼有效”原則

新《司法解釋》第2條第2款確立了外商投資合同效力認定的“從新兼有效”原則。該款不僅與我國《民法典》認定合同效力的原則保持一致，還注意到投資合同簽訂于《外商投資法》施行前，但人民法院在《外商投資法》施行時尚未作出生效裁判的情形，規(guī)定應按新《司法解釋》認定合同效力。①參見丁丁：《助力外商投資法實施 護航改革開放新征程》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2020-01/05/content_164098.htm?div=-1，2020年7月4日訪問。該條款是對合同效力認定適用“行為時法律”原則的靈活變通。在前文分析論證的《外商投資法》頒布后的首個案例中，該案法院的審判依據(jù)即充分體現(xiàn)了對“從新兼有效”原則的運用。

與此同時，司法實踐中應重點關注本條適用的前提條件。當事人依本條款為法律依據(jù)向法院主張投資合同無效時，其理由應僅是因協(xié)議未經(jīng)審批而非其他。以李某某與顧某某合同糾紛案②李某某與顧某某合同糾紛一審民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docld=253768702239483099efabb3016 03a07,2020年9月14日訪問。為例，法院判定本案中被告主張應適用《外商投資法》和新《司法解釋》認定涉案外商投資協(xié)議無效是不正確的。原因是本案投資協(xié)議雖符合簽訂于《外商投資法》生效之前且尚未裁決，但是本案原告是依據(jù)原《合同法》第52條（合同無效的情形）主張涉案投資協(xié)議無效的，而并非以該協(xié)議未經(jīng)審批為由。由此，法院認定涉案委托投資及股權代持協(xié)議的效力不屬新《司法解釋》第2條規(guī)定的內容，適用本條款的實質性條件應特別注意。

三、外商投資合同效力認定規(guī)則之檢視

盡管新《司法解釋》在認定外商投資合同效力上體現(xiàn)一定的法治進步，但在立法、司法等多角度上仍存在不足之處，值得進一步商榷。

（一）對限制投資領域投資合同的效力認定不精準

新《司法解釋》第4條對合同效力界定不夠精準，應將第4條第1款規(guī)定的合同效力界定為未生效合同而不是無效合同。修訂理由如下：首先，該條款與《外商投資法》第36條第2款體現(xiàn)的基本原則相互矛盾?！锻馍掏顿Y法》第36條第2款賦予違反負面清單中限制性準入特別管理措施的外商投資者限期補正合同效力瑕疵的權利，因此，當事人之間訂立的投資合同效力應準確定性為“未生效合同”，不可全盤否定其效力。其次，從理論層面上講，合同無效與合同未生效本質上存在區(qū)別。合同無效是因合同具有法律規(guī)定的無效事由而確定地自始不具有約束力，不具有可履行性、可補救性，即使已經(jīng)履行的也要恢復到原來的狀態(tài)。①參見劉貴祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第185頁。但是，未生效合同則是處于效力不確定狀態(tài)，可以通過補救而成為有效合同，在法律規(guī)定的時限內未滿足要求的則再認定為無效合同。顯然，基于《外商投資法》基本原則及具體法律措施的規(guī)定，新《司法解釋》第4條第1款對合同效力的界定似應再做考量。

(二）新《司法解釋》應予界定的其他事項

1.未界定投資合同違反負面清單的行政法效力

新《司法解釋》規(guī)定其適用于人民法院審理平等主體間達成的民商事投資合同所產(chǎn)生的糾紛案件，并就該類投資合同的民商事效力狀態(tài)（有效、無效等）分別進行規(guī)定。由于我國實行外商投資準入特別管理措施，涉及國家主權權力的行使及行政管理權的介入，如對此類民商事性質的“投資合同”違反負面清單管理模式的法律效力、行政責任以及可能的刑事責任避而不談，負面清單管理制度本身所包含的公權力價值在這些問題上將難以落實。進一步講，明晰負面清單管理模式下民商事性質的“投資合同”的民事效力和行政責任之間的關系似乎更不可或缺，否則《外商投資法》中所規(guī)定的負面清單管理模式包括備案登記、限制性規(guī)定等有被架空之嫌。

2.未明確負面清單未盡事項的投資合同效力

外商投資合同的效力認定依負面清單管理為基本導向，新《司法解釋》第3條界定了投資合同認定為無效的范疇。然而，根據(jù)2020年版負面清單中規(guī)定的，對于負面清單中未列出的文化、金融等領域與行政審批、資質條件、國家安全等相關措施，該類合同的效力應如何認定，新《司法解釋》未予以明確。由于上述類型的合同涉及行政審批、認證以及國家安全問題界定等行政事由，如按照新《司法解釋》第3條的認定規(guī)則，將此類合同簡單界定為負面清單外范疇并認定其為有效合同，則會造成不合理弱化行政權的結果。因此，對于涉及上述措施的外商投資合同，實踐中應采取相對靈活的方式視情況認定其合同效力。

3.缺少必要的程序性規(guī)定

《外商投資法》第36條第2款賦予外商投資者限期改正并采取必要補救措施的權利。出于司法實踐的考慮，外商投資者采取必要措施以滿足投資準入條件的，需要協(xié)調處理當事人采取必要措施和法院作出生效裁判之間的時間問題。缺乏時限規(guī)定，一方面不利于維護投資當事人的合法權益；另一方面，由于缺乏具體的時限規(guī)定，若當事人故意拖延時間也會造成司法資源浪費。由于新《司法解釋》對此尚未作出具體規(guī)定，因此，有必要結合具體情況明確規(guī)定當事人采取必要措施的時限。

（三）新舊法重疊與沖突下部分規(guī)則有待調整

隨著新《司法解釋》的正式施行，其所針對的外商投資合同效力認定問題，在2010年《規(guī)定（一）》中也早有涉及。由此，不同司法解釋之間在認定外商投資合同效力中不可避免地存有重疊與沖突等問題，將對司法實踐中法律適用造成一定影響。根據(jù)法律適用理論，具有同等法律效力的新舊法律重疊問題，存在兩種不同的情況：一種是表述不同，但新規(guī)則并未改變舊規(guī)則的含義。對于此類重疊，需要立法者表示兩者并無差異的“意思”，并對表述不同的規(guī)則作出統(tǒng)一的解釋和適用，否則易造成適用不統(tǒng)一現(xiàn)象。另一種是表述不同，而且新規(guī)則已在不同程度上改變了舊規(guī)則的含義。此種情況下，模糊的“意思”就不足以解決實踐中可能發(fā)生的沖突，同樣需要立法者給出明確的指引，即確定當兩者出現(xiàn)不一致時，“優(yōu)先適用”哪一個規(guī)則。①參見劉寧元：《論我國法律適用法體系及其協(xié)調和沖突》，《東方法學》2011年第3期，第22頁。基于該理論，對同一事項的規(guī)定，無論表述或含義是否一致，為避免實踐中出現(xiàn)的法律適用錯誤或不統(tǒng)一問題，都需要在立法中另行明確。

1.新舊司法解釋的重疊

（1）表述不同且含義不同

新《司法解釋》第7條規(guī)定，本解釋施行前本院作出的有關司法解釋與本解釋不一致的以本解釋為準。該條是對同一事項規(guī)則存有沖突的情況該如何適用法律的規(guī)定，為實踐中認定外資合同效力明確了法律依據(jù)。因此，明確的法律適用規(guī)定可為實踐中認定外商投資合同效力排除障礙。經(jīng)梳理比較新《司法解釋》與2010年《規(guī)定（一）》中就同一事項所規(guī)定的合同效力規(guī)則，表述不同且含義完全發(fā)生變化的規(guī)定有兩項：

其一，合同生效要件。2010年《規(guī)定（一）》在確認外商投資合同效力問題上適用“審批制”。而新《司法解釋》全面實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，合同無須經(jīng)審批即可生效。對此，應當優(yōu)先適用新《司法解釋》。其二，外商投資合同范圍。外商投資合同范圍直接影響認定各類投資合同效力是否有法可依的問題。新舊司法解釋在界定投資合同范圍上，形式差異體現(xiàn)在新《司法解釋》采取統(tǒng)一式加列舉式，而2010年《規(guī)定（一）》則采取分規(guī)式，對各類外商投資合同問題進行分別規(guī)定。含義上的差異體現(xiàn)在，新解釋囊括了舊解釋中所約束的外商投資合同范圍。例如，2010年《規(guī)定（一）》未予明確隱名股東與顯名股東間簽訂的協(xié)議涉及信托方式的合同效力問題，而新《司法解釋》對投資合同范圍作的擴大性理解，很好地解決了部分投資合同效力認定無據(jù)可依的難題。

（2）表述不同但含義相同

新舊解釋表述不同但含義相同的例子有部分投資合同效力認定規(guī)定的重疊，即2010年《規(guī)定（一）》第13、15條、新《司法解釋》第2條。2010年《規(guī)定（一）》第13、15條分別是對外商投資中股權質押合同及隱名投資糾紛中委托履行協(xié)議的效力認定規(guī)則。確定無疑，兩類合同都屬于外商投資合同范疇，同時合同生效都不以行政審批為必然要件。在《外商投資法》施行前，我國雖未全面確立負面清單管理制度，但是根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定屬于負面清單外訂立的上述兩類合同的生效規(guī)定與新《司法解釋》第2條所規(guī)定的效力認定規(guī)則在意思表示上是一致的。新舊規(guī)則雖然表述不同，但同樣都認可此類合同“成立即生效”的認定規(guī)則。那么，在2010年《規(guī)定（一）》有效的情況下，實踐中無論適用新解釋還是舊解釋，雖不影響合同的效力認定，但出于法律適用的統(tǒng)一性，在立法中予以明確十分必要。

2.新舊法的沖突

前文探究的新舊司法解釋重疊問題是在同一法律效力位階下，下文就認定外商投資合同效力時，不同法律位階下對同一事項的不同規(guī)定進行闡釋。其一，外商投資中涉及股權轉讓合同的效力認定問題。我國原“外資三法”、2010年《規(guī)定（一）》第11條規(guī)定必須遵守一致同意原則，即一方轉讓股權必須經(jīng)各股東一致同意，未經(jīng)其他股東一致同意的股權轉讓合同屬可撤銷合同范疇。原“外資三法”廢止后，現(xiàn)在統(tǒng)一適用《公司法》第71條規(guī)定，針對有限責任公司，原則上半數(shù)以上股東同意即可，無須各股東一致同意。實踐中單就認定股權轉讓合同效力而言，不存在法律適用上的沖突，然而在2010年《規(guī)定（一）》現(xiàn)行有效的情形下，為維護法制統(tǒng)一性，適時修改或廢止與2010年《規(guī)定（一）》中與《公司法》相互沖突的規(guī)定亦有必要。

其二，外商投資中的關聯(lián)并購合同效力問題?！蛾P于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》（以下稱“10號文”）第11條就境內企業(yè)關聯(lián)并購問題明確規(guī)定應報商務部審批，顯然審批是該類合同生效的必然要件。然而，根據(jù)《外商投資法》規(guī)定的外商投資準入管理制度，只將屬于負面清單的限制類和禁止類外商投資列入管理范疇。從嚴格邏輯來講關聯(lián)并購類投資并不屬于外資準入管理范圍。那么，該類合同的效力自然不由行政審批定奪。由此所產(chǎn)生的問題在于，原“外資三法”廢止的情況下，繼續(xù)將關聯(lián)并購列入商務部審批范圍之內，似乎不僅缺乏法律依據(jù)，①See KaiDing Wang,et al.,Into a New Era:Changes and Challenges in the Foreign Investment Legal Regime of China, https://www.kwm.com/en/knowledge/insights/new-foreign-investment-law-20190315,visited on December 2020.而且10號文與《外商投資法》就關聯(lián)并購合同效力認定規(guī)則的沖突也成為不可忽視的問題。

（四）外商投資國家安全審查制度下合同效力認定缺乏依據(jù)

《外商投資法》確定我國建立外商投資信息報告制度②參見《外商投資法》第34條。，商務部與國家市場監(jiān)督總局共同發(fā)布《外商投資信息報告辦法》（以下稱《報告辦法》）并廢止2016年《備案暫行辦法》?！秷蟾孓k法》規(guī)定自2020年1月1日起，外國投資者或外商投資企業(yè)應通過企業(yè)登記系統(tǒng)及國家企業(yè)信用公示系統(tǒng)向商務主管部門報送投資信息（初始報告、變更報告、注銷報告、年度報告等）③參見《報告辦法》第2、8條。，各級商務主管部門不再受理外商投資企業(yè)設立及變更的審批和備案業(yè)務。那么，對于外商投資合同來講，不涉及負面清單范圍的投資合同一經(jīng)成立即生效。外商投資者或外商投資企業(yè)設立或涉及重大實質變更的，只要不違反我國負面清單的規(guī)定，投資合同及其補充協(xié)議只須通過企業(yè)登記系統(tǒng)報送相關變更登記及備案投資信息即可，投資者或企業(yè)報告與否不影響投資合同效力。

隨著我國全面確立外商投資國家安全審查制度（以下稱“外資安審制度”）。根據(jù)我國2021年1月18日正式施行的《外商投資安全審查辦法》第2、3條規(guī)定，對影響或者可能影響國家安全的外商投資實施安全審查，并建立外商投資安全審查工作機制，由國家發(fā)改委、商務部牽頭承擔外資安全審查日常工作。就本文探討的外商投資合同效力認定問題而言，應注意到實踐中對已經(jīng)投資信息上報或未經(jīng)投資信息上報的外商投資項目，根據(jù)發(fā)改委、商務部門在履行監(jiān)督檢查義務過程中，或是有關機關、企業(yè)、社會團體、社會公眾①參見《外商投資安全審查辦法》第15條。發(fā)現(xiàn)該項投資可能存在影響國家安全的因素或風險的，外商投資安全審查工作機制辦公室應依職權通知該項目負責人進行外資安全審查申請。對于進入外資安全審查程序的外商投資一旦未通過我國外資安全審查，相應的涉案投資合同的效力會因外資安審這一行政行為而立即失效，還是須由司法程序認定該投資合同違反我國法律的強制性規(guī)定而被判定為無效合同呢？關乎國家安全的問題不容小覷，如何在立法中體現(xiàn)司法權與行政權之間的有效銜接亟須明確。

四、完善外商投資合同效力認定問題的建議

推進科學立法，提高立法質量是關鍵。②參見肖永平：《全面依法治國的新階段：統(tǒng)籌推進國內法治與國際法治建設》，《武大國際法評論》2018年第1期，第8頁。就外商投資合同效力認定問題，應從加強立法、司法等多角度去完善。

（一）進一步細化外商投資合同效力認定規(guī)則

為消除投資者疑慮并減少司法審判障礙，建議在《外商投資法》及新《司法解釋》中進一步修訂、增補以下內容：（1）將新《司法解釋》第4條第1款規(guī)定的合同效力由無效合同修訂為未生效合同，具體可通過進一步加強司法解釋的途徑。由于本次新《司法解釋》具有覆蓋范圍小、針對事由單一的特性，最高人民法院針對《外商投資法》制定全面的司法解釋步伐并無停歇，上述方式可行性較強。（2）通過加強立法或司法解釋的方式增補新的條款以明確外商投資合同違反負面清單制度的法律效力。進一步而言，建議在《外商投資法》或新《司法解釋》中明確民商類投資合同的民事效力與行政責任之間的關系。根據(jù)不同民事合同的效力狀態(tài)進一步明確對應在《外商投資法》及《報告辦法》中規(guī)定的行政責任。（3）對于投資合同涉及負面清單中未列出的文化、金融等領域與行政審批、資質條件、國家安全等相關措施的，應在立法中以相對開放的態(tài)度規(guī)定此類合同的效力，不可一概而論，而是要分情況認定。建議在各級行政審批機關、資質許可機關以及外資安全審查主管機關審批、許可及審查范圍內對不存在違規(guī)行為的，盡量認定此類合同為有效合同。如此過程中發(fā)現(xiàn)此類合同不符合相應法律規(guī)定的情形或需要其他有效措施消除違規(guī)行為所造成的影響的，則認定此類合同為未生效合同。

（二）明確程序上“采取必要措施”的時限

根據(jù)前文建議，新《司法解釋》應將外國投資者投資負面清單規(guī)定限制投資領域的合同準確定性為未生效合同。新《司法解釋》不僅在實體層面賦予該類合同的投資者采取必要措施滿足投資合同生效的特殊權利，同時在程序上也設置了時限要求，即在人民法院作出生效裁判前。程序既是現(xiàn)代法治的規(guī)則，又是理論法治的規(guī)則保障。①參見胡利明：《論程序的法治價值》，《中州大學學報》2017年第4期，第61頁。出于保障投資者利益、節(jié)約司法資源的多重考量，建議在動態(tài)化的投資合同認定規(guī)則下，加強細化相關程序性規(guī)定，對“人民法院生效裁判前”的時間進一步予以明確。

從我國2020年版的負面清單規(guī)定來看，我國對限制投資領域一般會作出股權要求、高管要求等。一方面，上述事項都涉及外商投資核心利益，會產(chǎn)生各種利益博弈，同時投資者采取必要措施的方式多為召開多輪股東會進行決議，需要較長時間協(xié)調處理。如若依據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定的普通程序六個月的審限要求，無疑不利于促成投資者交易；另一方面，從節(jié)約國家司法資源角度，投資者如因特殊事由申請延長審理期限，由此可能會因無法預期而造成案件的長期擱置，浪費司法資源。因此，建議協(xié)調處理當事人采取必要措施和法院作出生效裁判之間的時間問題，明確規(guī)定當事人必須在人民法院確定該違規(guī)事實后的六個月內，采取必要措施以滿足投資準入要求。同時，賦予投資者一次延長審理時限的機會，增加程序適用的靈活性。建議規(guī)定六個月期滿后合同當事人如滿足我國《民事訴訟法》規(guī)定的特殊情況，須經(jīng)本院院長批準審理期限再次延長六個月。至于確定投資者滿足“特殊情況”的法定條件，須在長期司法實踐的基礎上逐步細化。

（三）廢止重疊與沖突的法律法規(guī)

我國《外商投資法》規(guī)定外商投資準入負面清單以外的投資領域，實行內外資一致的管理原則。這與我國依據(jù)原“外資三法”發(fā)布的各項規(guī)范性文件存在重疊或沖突。為貫徹落實《外商投資法》，我國商務部于2019年12月26日發(fā)布《關于廢止部分規(guī)范性文件的公告》，決定自2020年1月1日起廢止56項有關外商投資的規(guī)范性文件，涉及內容包括中外合資經(jīng)營企業(yè)的期限、外商投資企業(yè)投資總額和注冊資本等。就本文所探究的問題來講，建議直接廢止前文所述2010年《規(guī)定（一）》中與新《司法解釋》相重疊的內容或者考慮直接廢止2010年《規(guī)定（一）》，通過進一步充實細化新《司法解釋》的方式達到規(guī)則層面的統(tǒng)一，為司法實踐中適用法律掃清障礙。

對于10號文與《外商投資法》下負面清單管理制度的沖突問題，10號文應隨著“外資三法”的廢止而盡快進行修訂。如果規(guī)定關聯(lián)并購合同繼續(xù)需要由商務部審批，本文則建議至少需要行政法規(guī)層面的規(guī)定。例如，在負面清單中直接予以規(guī)定，而不是通過10號文進行授權性規(guī)定。①See KaiDing Wang,et al.,Into a New Era:Changes and Challenges in the Foreign Investment Legal Regime of China,https://www.kwm.com/en/knowledge/insights/new-fore ign-investment-law-20190315,visited on December 2020.由此可增強認定關聯(lián)并購合同效力的強制性與可操作性。

（四）確立外資安審制度下外商投資合同效力認定規(guī)則

我國對外經(jīng)濟合同法自改革開放以來就強調有效合同的約束力問題。②See H.R.Zheng,The Comparative Analysis of the Foreign Economic Contract.Law of the People’s Republic of China,3 China Law Report 250(1986).然而，在堅守契約精神作為法治精神核心原則的前提下，③參見郭德香、李璐瑋：《“一帶一路”倡議下我國對外投資保險法律制度的完善》，《中州學刊》2018年第10期，第64頁。對于外資安全審查這一關乎國家安全利益且極具政治色彩的制度而言，實踐中行政權的介入難免會對司法權認定合同效力造成一定程度影響。以外資安審制度發(fā)展相對成熟的美國來講，美國憲法傳統(tǒng)賦予對于關系國家安全相關事務極大的自由裁量權。美國外商投資委員會(CFIUS)作為一個跨部門委員會，專門負責從國家安全視角審批交易。在外商投資準入領域也發(fā)揮了行政權導向的作用，CFIUS可直接建議禁止交易；進一步講，美國總統(tǒng)本人在任何情況都有權下達命令阻止或取消對國家安全有不利影響的投資交易，④See Daniel C.Schwartz&Jennifer K.Mammen,The Role of Cfius in International Business Transactions,2 International Business Law Journal 116(2017).體現(xiàn)了較強的行政干涉性。

就我國立法來講，一方面應尊重私法自治，另一方面對國家安全問題也應保持嚴謹?shù)膽B(tài)度，遵守適度的行政干涉原則。外資安全審查通過與否將決定該項投資成功與否，進而成為影響外資合同效力認定的新的行政性因素。根據(jù)《外商投資安全審查辦法》一項外商投資最終將面臨“未通過”“通過”和“附條件通過”安全審查三種審查結果。因此，我們建議首先在未來立法上應明確的宗旨是在外資安全審查決定作出前，對于備案類投資合同，應當堅定合同成立即生效的合同法基本原則。其次，對于未通過我國外資安全審查的投資合同，也不可因這一行政決定直接產(chǎn)生影響該類合同效力的后果，未通過外資安審的投資合同不當然無效。結合正當程序所體現(xiàn)的法治精神要求，任何行政行為都應受到法律制約和監(jiān)督。⑤參見漆彤：《論外商投資國家安全審查決定的司法審查》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2020年第3期，第146頁。就實踐中的具體做法，建議外資安全審查工作機制辦公室對未通過的投資保留審查證據(jù)，在外資安審“未通過”決定作出后，將審查資料移交司法審判部門作為確認該類合同無效的法定證據(jù)。由此保障在必要適度行政權介入的基礎上，確保司法權對行政權形成有效監(jiān)督。

結語

隨著我國外商投資準入政策的不斷放開，外商投資合同效力認定規(guī)則也呈不斷開放與發(fā)展趨勢。我國外商投資合同效力認定歷經(jīng)改革開放初期嚴格的審批制到2016年進一步擴大開放階段的備案制度，再到目前全面開放格局下所確立的負面清單管理制度下的不同認定標準，綜合體現(xiàn)了我國法治在擴大外商投資準入、提高外商投資水平中的全面進步。通過對新《司法解釋》主要內容及司法實踐的具體分析，可得知具體條款在處理外商投資合同效力認定問題上促進投資交易等現(xiàn)實作用與價值。

同時，認定外商投資合同的法律規(guī)則也需要在實踐中不斷完善?！锻馍掏顿Y法》及相關配套法規(guī)不僅須重新檢視現(xiàn)有認定規(guī)則的精準度、相關規(guī)則的重疊與沖突等問題，還須跟進思考外資安審制度下對投資合同效力認定帶來的行政權與司法權有效平衡等新問題。對實現(xiàn)我國打造法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境目標而言，我國立法與司法機關需要進一步細化外商投資合同認定規(guī)則及標準，精準界定外國投資者投資“負面清單”規(guī)定限制投資領域的合同準為未生效合同，并在程序上設置靈活的“采取必要措施”的時限。同時，對重疊或沖突的相關規(guī)定進行全面或部分廢止，在涉及外資安審的情況下，對相關外資合同效力認定的標準應整體上堅持司法權導向的同時，允許必要適度行政的介入，達到尊重私法自治與維護國家安全的有益平衡。