孫南申 李思敏

（復旦大學法學院，上海 200438）

隨著全球國際投資的快速發(fā)展，國際投資糾紛也出現(xiàn)大幅增加的趨勢。近年來，發(fā)生在投資者與東道國之間的投資爭端主要通過國際投資仲裁機制加以解決，其中多數(shù)投資糾紛都提交到《華盛頓公約》下的“國際投資爭端解決中心”（ICSID）仲裁，以ICSID為代表的投資仲裁機構(gòu)已成為解決國際投資爭端的主要平臺。同時，爭議當事方也可將投資糾紛提交其他國際商事仲裁機構(gòu)，如ICC（國際商會仲裁院）、SCC（斯德哥爾摩仲裁院）、UNCITRAL（聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則）臨時仲裁庭、PCA（常設仲裁法院）等仲裁解決，這些非ICSID仲裁機構(gòu)也在投資爭端解決中發(fā)揮著不可或缺的作用。

根據(jù)仲裁程序機制的不同，國際投資仲裁可分為依據(jù)《ICSID公約》①《關于解決國家與他國國民之間投資爭端公約》，簡稱《華盛頓公約》或《ICSID公約》。及《ICSID仲裁規(guī)則》作出的ICSID裁決，與依據(jù)《紐約公約》②《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，簡稱《紐約公約》。及UNCITRAL仲裁規(guī)則作出的非ICSID裁決。《ICSID公約》為ICSID裁決的執(zhí)行提供了依據(jù)，非ICSID裁決則以規(guī)制國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行的《紐約公約》為依據(jù)。

國際投資仲裁裁決的執(zhí)行對投資爭端解決程序的運行機制具有重要意義。對投資者而言，投資仲裁是獨立于東道國國內(nèi)程序的救濟途徑，可為投資者提供更為有利的保護機制，投資者的合法利益訴求最終要通過裁決的執(zhí)行來實現(xiàn)。對東道國而言，投資仲裁裁決的執(zhí)行涉及國家財產(chǎn)的執(zhí)行豁免問題，東道國提出的國家豁免抗辯也會產(chǎn)生國家豁免爭議或相應國家責任。

實踐中，投資仲裁裁決的執(zhí)行面臨著仲裁裁決效力與國家豁免抗辯的沖突及其法律問題，主要包括：（1）兩者沖突的現(xiàn)狀與解決原則；（2）裁決執(zhí)行中公約規(guī)定原則與締約國國內(nèi)法的適用關系；（3）國家豁免原則在兩公約下分別適用的不同之處；（4）國家豁免中管轄豁免與執(zhí)行豁免的關系；（5）絕對豁免與限制豁免的區(qū)分及判斷標準；（6）國有企業(yè)財產(chǎn)與國際豁免的關系及區(qū)別等。這些問題將在本文的以下論述中進行具體討論與分析。

一、投資仲裁裁決執(zhí)行的依據(jù)及條件

（一）兩公約所規(guī)定的基本原則

根據(jù)《ICSID公約》第53條的規(guī)定，ICSID裁決無須經(jīng)過締約國的司法審查，因為承認與履行ICSID裁決是締約國的義務，但申請執(zhí)行中的程序問題，必須適用被申請國的程序法規(guī)定，包括：（1）每一締約國應承認依照本公約作出的裁決具有約束力，并在其領土內(nèi)履行該裁決所加的財政義務，正如該裁決是該國法院的最后判決一樣；（2）裁決的執(zhí)行應受要求在其領土內(nèi)執(zhí)行的國家關于執(zhí)行判決的現(xiàn)行法律的管轄。①參見《ICSID公約》第54條第1款、第3款。

《ICSID公約》第53條關于裁決對爭議雙方具有約束力的規(guī)定依據(jù)的是“約定必須信守”與“既判力”原則，實為“誠信原則”的體現(xiàn)，均為國際習慣法規(guī)則的一部分（Schreuer，2009）。在《ICSID公約》下，如敗訴方不遵守裁決，勝訴方僅需通過程序向締約國法院或機構(gòu)出示裁決文本即可使裁決得到承認與執(zhí)行。雖然如此，《ICSID公約》下的執(zhí)行程序仍需適用執(zhí)行地國的法律，包括其有關對執(zhí)行豁免的法律規(guī)定。換言之，執(zhí)行裁決是否應直接適用公約的相關規(guī)定、如何執(zhí)行裁決須受制于締約國的國內(nèi)法管轄。

對于非ICSID裁決的執(zhí)行，則應按《紐約公約》規(guī)定的原則進行，但國內(nèi)法院可根據(jù)《紐約公約》第5條所規(guī)定的理由拒絕承認與執(zhí)行。對非ICSID裁決，如敗訴方未能自愿履行，多數(shù)情況下投資者應尋求締約國的國內(nèi)法院干預，這取決于可執(zhí)行財產(chǎn)的所在地，以及可提起執(zhí)行程序的國內(nèi)法院相關規(guī)定。

（二）兩公約所規(guī)定的區(qū)別所在

由于《ICSID公約》第50條至第52條已對裁決后的救濟（裁決的解釋、修改與撤銷）規(guī)定了一系列ICSID程序內(nèi)的專項措施，因此在裁決的承認與執(zhí)行階段無須對裁決予以進一步的審查。與此相反，《紐約公約》第5條則規(guī)定了締約國國內(nèi)法院可以拒絕承認與執(zhí)行裁決的一系列理由，主要包括：（1）仲裁協(xié)議無效；（2）仲裁中違反正當程序規(guī)則；（3）裁決內(nèi)容構(gòu)成超裁；（4）仲裁庭組成或仲裁程序不符當事人協(xié)議約定；（5）裁決被仲裁地法院撤銷；（6）裁決事項不具可仲裁性；（7）裁決違反裁決地公共秩序。①參見《紐約公約》第5條第1款、第2款。

關于裁決執(zhí)行的地域范圍，ICSID仲裁與非ICSID仲裁略有不同。《ICSID公約》可確保仲裁裁決在公約的締約國執(zhí)行，只要敗訴東道國在其他締約國境內(nèi)有可執(zhí)行財產(chǎn)，就不一定僅在東道國境內(nèi)執(zhí)行，這是在裁決執(zhí)行的地域范圍方面不同于《紐約公約》之處。而非ICSID裁決一般并不適用于在裁決作出地執(zhí)行的情況，并允許締約國作出商事保留。

選擇ICSID仲裁對投資者的好處是勝訴后可免于司法審查并相對減輕國家豁免的抗辯。這也可以解釋為何在多數(shù)投資爭端中，投資者均選擇在ICSID解決的現(xiàn)實。此外，在ICSID仲裁勝訴后的撤銷程序中，投資者可通過提出擔保來抵消東道國提出的中止執(zhí)行程序。而且，如果勝訴的投資者無法提供東道國不適用執(zhí)行豁免財產(chǎn)的地點，就可與東道國協(xié)商與讓步解決執(zhí)行問題，如“英國公司與玻利維亞仲裁執(zhí)行案”則為這方面的典型案例。②International Arbitration Reporter, June 3, 2014, available at www.iareporter.com/articles/20140603 （accessed October 22, 2014）.

二、仲裁裁決執(zhí)行與國家豁免適用的關系

（一）國家豁免的國際法依據(jù)

2004年《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》（以下簡稱《聯(lián)合國國家豁免公約》）為世界范圍內(nèi)對主權豁免問題進行規(guī)范的公約，并于2005年開放簽字。據(jù)聯(lián)合國官網(wǎng)統(tǒng)計，截至2021年初，共有28個國家簽署該公約，其中已有22個國家提交了批準書。因未滿足該公約第30條關于公約生效的要求，該公約目前仍未生效。中國也參與了該公約的起草，并于2005年簽署了該公約，但至今尚未批準。該公約雖未生效，但是其中許多條款已為國際社會視為國際習慣法規(guī)則，且該公約和各國國內(nèi)法在國家豁免問題上的發(fā)展也是同步的。例如，法國已于2004年批準《聯(lián)合國國家豁免公約》。根據(jù)公約，國家財產(chǎn)可被扣押，因公約中采納了限制豁免的國際習慣標準。據(jù)此，投資者可以ICSID裁決為基礎，向法國法院尋求扣押外國政府的財產(chǎn)。當然，東道國也可援引公約有關國家豁免的規(guī)定予以抗辯。

國家豁免的目的旨在維護國家主權，但國家的行為和財產(chǎn)并非全部具有主權屬性，從而產(chǎn)生了絕對豁免和限制豁免兩種理念。20世紀80年代，美國和英國分別通過了《1976年外國主權豁免法》和《1978年國家豁免法》，從最初采納絕對豁免轉(zhuǎn)變?yōu)楹髞淼挠邢藁砻?，標志著西方發(fā)達國家對有限豁免理論的接受（趙建文，2005）。絕對豁免與限制豁免的區(qū)分不僅存在于管轄豁免中，也存在于執(zhí)行豁免或強制措施豁免中。《聯(lián)合國國家豁免公約》采納了限制豁免理論，其內(nèi)容反映了國際社會在國家豁免問題上的趨勢而具有一定代表性。雖然《ICSID公約》和《紐約公約》均未對執(zhí)行豁免內(nèi)容作出具體規(guī)定，國家豁免也非這兩公約所針對與解決的主要問題，但由于國家豁免是投資仲裁裁決的承認和執(zhí)行中不可避免的問題，因而在適用與處理中必然會涉及與面對。

（二）國家豁免在《ICSID公約》下的適用

《ICSID公約》中明確提及執(zhí)行豁免問題，其第55條規(guī)定，“第54條的規(guī)定不得解釋為背離任何締約國現(xiàn)行的關于該國或任何外國執(zhí)行豁免的法律”，這一規(guī)定同時也確認了被要求執(zhí)行國家的法律在執(zhí)行豁免問題上的決定性作用。國家豁免問題是國際投資仲裁裁決執(zhí)行中的最大障礙之一。應指出的是，國家豁免雖可作為東道國對強制執(zhí)行的有效抗辯，但并不能為國家不履行仲裁裁決的行為提供理由或借口，也不影響仲裁裁決的效力和東道國履行裁決的義務。

國家援引適用主權豁免，只是在程序上使某些財產(chǎn)或全部財產(chǎn)免于被執(zhí)行，其不履行行為仍然會構(gòu)成對其國際義務的違背并產(chǎn)生相應的國家責任。正如《ICSID公約》第27條所規(guī)定的原則，投資者和東道國間的投資爭端一旦交付仲裁，投資者母國則不能針對該爭端進行外交保護，但是如果東道國不履行仲裁裁決，那么投資者母國將恢復行使外交保護的權限。此外，如果投資者在一國因為執(zhí)行豁免問題未能成功執(zhí)行裁決，仍可以在其他國家尋求執(zhí)行或通過其他方式實現(xiàn)裁決。

在ICSID機制下，絕大多數(shù)被訴國會自愿履行對其不利的投資條約仲裁裁決。這表明在處理裁決承認與執(zhí)行方面，《ICSID公約》機制不同于紐約公約機制之處。當一項條約仲裁裁決未能得到被訴國自愿履行，投資者便會到該國位于國外的財產(chǎn)所在地尋求執(zhí)行，該執(zhí)行程序?qū)⒉豢杀苊猱a(chǎn)生國際法方面的主權豁免問題，因為給予國家豁免通常被視為國際習慣法下的一項義務。但《ICSID公約》第55條的適用范圍僅涉及執(zhí)行豁免問題，并不涉及管轄豁免。因此，主權豁免范圍僅涉及對特別財產(chǎn)的執(zhí)行措施。

（三）國家豁免在《紐約公約》下的適用

《紐約公約》第1條所規(guī)定適用主體范圍為自然人或法人間的商事爭議，但一般也理解為包括國家或國家實體在內(nèi)，并確實一直適用于針對主權國家的投資仲裁裁決的執(zhí)行（Van den Berg，1989）。這是因為投資爭端的當事方已事先約定非ICSID 仲裁，而且投資仲裁一定程度上借鑒了商事仲裁模式。根據(jù)《紐約公約》第7條第1款的規(guī)定，①《紐約公約》第7條第1款規(guī)定：本公約之規(guī)定不影響締約國間所訂關于承認及執(zhí)行仲裁裁決之多邊或雙邊協(xié)定之效力，亦不剝奪任何利害關系人可依援引裁決地所在國之法律或條約所認許之方式，在其許可范圍內(nèi)，援用仲裁裁決之任何權利。裁決的承認與執(zhí)行可適用締約國的國內(nèi)法及其所締結(jié)的國際條約，勝訴方因此會考慮國內(nèi)法或雙邊條約是否比公約提供更有力的執(zhí)行機制。

雖然《紐約公約》未明確規(guī)定國家豁免問題，但公約第3條關于執(zhí)行應適用裁決地程序規(guī)則的規(guī)定也隱含允許國內(nèi)法院適用其國內(nèi)法中有關主權豁免的規(guī)定。對此，也應結(jié)合《紐約公約》第7條第1款的規(guī)定加以理解?！都~約公約》第3條規(guī)定：“各締約國應當承認仲裁裁決具有拘束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件執(zhí)行之?！痹撘?guī)定中的程序規(guī)則應理解為包含國際法的一般原則可作為相關國內(nèi)程序法的一部分，如主權豁免（Van den Berg，1981）。這是因為，有些締約國將國際法視為其國內(nèi)法的一部分。同時，應當允許國內(nèi)法院適用國內(nèi)法中有關主權豁免的內(nèi)容。

可見，結(jié)合《紐約公約》第3條關于適用程序規(guī)則的規(guī)定，國家豁免內(nèi)容可被理解為程序規(guī)則，因此國際投資仲裁中的國家豁免問題應屬程序事項而非實體抗辯。也有國外學者認為，即使國家可提出執(zhí)行豁免的抗辯，但其在裁決下的責任依然存在（Crawford，2012）。所以投資者會考慮在實行有限豁免制度的國家，針對東道國在該國境內(nèi)的財產(chǎn)提出裁決執(zhí)行的申請。

由此可知，雖然《紐約公約》第3條規(guī)定各締約國應承認裁決具有拘束力，①即規(guī)定：“各締約國應承認仲裁裁決具有拘束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件執(zhí)行之”。但實踐中勝訴方申請執(zhí)行非ICSID裁決時仍可能面臨法律障礙，因為《紐約公約》第5條第1款和第2款分別規(guī)定了執(zhí)行地國的法院可以根據(jù)一方當事人所申請的理由或者直接依職權對裁決效力進行審查。除了公約第5條所規(guī)定的裁決司法審查規(guī)則外，締約國國內(nèi)法中涉及國家豁免的規(guī)定也會影響仲裁裁決的執(zhí)行，因為被申請執(zhí)行的法院可能采納被申請人提出的國家豁免的抗辯。因此，裁決執(zhí)行中的法律適用涉及主權豁免與司法審查兩方面。

（四）管轄豁免與執(zhí)行豁免的適用關系

前已述及，雖然《聯(lián)合國國家豁免公約》至今尚未生效，但其規(guī)定已經(jīng)被承認為國際習慣法規(guī)則。同時，該公約也伴隨著該領域國內(nèi)判例法的同步發(fā)展。但其適用主要限于對國家財產(chǎn)執(zhí)行中有關管轄的法律與程序規(guī)則。而且，《聯(lián)合國國家豁免公約》的規(guī)定表明，一國同意接受法院或仲裁庭管轄并不意味著放棄了執(zhí)行豁免權。

國際投資仲裁中，國家豁免抗辯的首要障礙是一旦東道國接受仲裁管轄則隱含其放棄了管轄豁免，②Cour de cassation, Civ 1, November 18 1986, SEEE v Yougoslvia, 85-10912 and 85-12112.但放棄管轄豁免并不一定意味著放棄財產(chǎn)豁免；次要障礙是僅適用于外交方面的豁免，而不適用于國家用于經(jīng)濟或商業(yè)活動的財產(chǎn)（Fouret，2015:234）?！堵?lián)合國國家豁免公約》第17條特別規(guī)定，“商業(yè)交易”一詞包括投資事項，國家也不得援引管轄豁免。這種豁免例外通常被稱為“仲裁例外”。

投資仲裁中的當事方，包括東道國，必須具有仲裁合意，該合意可能被解釋為對管轄豁免的放棄。不過，由于《ICSID公約》本身對裁決的承認與執(zhí)行做出了規(guī)定，較之仲裁條款，此規(guī)定對承認和執(zhí)行的承諾更為直接和明確，因此法院可以直接援引該公約。在“Eiser訴西班牙案”裁決的承認與執(zhí)行中，澳大利亞聯(lián)邦法院認為，西班牙加入《ICSID公約》便意味著放棄了ICSID裁決承認與執(zhí)行程序中的管轄豁免，因為該公約締約國有義務承認和執(zhí)行公約項下的裁決。③Eiser Infrastructure v. Spain - Judgment of Federal Court of Australia - C - TD, para. 182, 192.但《ICISD公約》第55條已表明，國家同意根據(jù)《ICSID公約》進行仲裁，不構(gòu)成對執(zhí)行豁免法律的放棄，因此國家同意放棄管轄豁免并不導致放棄執(zhí)行豁免。美國法院普遍認為，同意《ICSID公約》或《紐約公約》國際仲裁，導致默示接受裁決，并構(gòu)成放棄主權管轄豁免。④28 USC, Section 1605（a）（1）

英國法中有關國家豁免的內(nèi)容包括管轄豁免與執(zhí)行豁免，二者均包含在其《1978年國家豁免法》中。根據(jù)該法第9條的規(guī)定，國家一旦同意將以產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的爭端提交仲裁，則在英國法院不再享有與仲裁有關的程序豁免。根據(jù)該法第3條規(guī)定，國家并不享有其所參與商業(yè)交易有關的程序豁免。對于國家執(zhí)行豁免問題，該法第13條也作出了相應規(guī)定，即：不能為執(zhí)行目的而對國家財產(chǎn)采取禁令、對物訴訟、查封扣押，除非國家事先協(xié)議同意，但僅提交法院管轄不能視為同意執(zhí)行，除非以上財產(chǎn)已用于商業(yè)目的。換言之，以書面同意和商業(yè)用途而作為執(zhí)行豁免的例外。因此，就國家同意而言，應將同意管轄與同意執(zhí)行加以區(qū)分。

三、執(zhí)行豁免適用中的豁免限制

如前所述，在接受《ICSID公約》與《紐約公約》仲裁管轄機制下，包括東道國在內(nèi)的當事方均有履行投資仲裁裁決的義務，因此仲裁裁決原則上應當?shù)玫綀?zhí)行。問題是裁決執(zhí)行中適用國家豁免時，國家財產(chǎn)中哪些財產(chǎn)應免予執(zhí)行，哪些財產(chǎn)可被執(zhí)行？此即執(zhí)行豁免適用中的“限制豁免”或“豁免例外”問題。限制豁免理論并不改變國家及其財產(chǎn)享有豁免的一般原則，只是使國家在特定情況下不享受豁免權的保護。這些情況被稱為豁免的例外，實際上決定了國家豁免的范圍和程度。

一般而言，判斷執(zhí)行豁免所根據(jù)的主要是國家財產(chǎn)而非國家行為的類型。在執(zhí)行豁免中，限制豁免的程度體現(xiàn)為能夠被執(zhí)行或能夠豁免于執(zhí)行的財產(chǎn)的范圍和種類。而在管轄豁免中，限制豁免的程度則體現(xiàn)為管轄爭端所涉及的行為的范圍和種類。

（一）裁決執(zhí)行中的國家財產(chǎn)范圍

限制豁免通常將國家的行為和財產(chǎn)分為兩種，商業(yè)性或私法性的和主權性或公法性的，僅給予國家主權性的行為或財產(chǎn)以豁免（Herdegen，2016）。采納“執(zhí)行限制豁免”的國家也須由申請人證明其申請執(zhí)行的財產(chǎn)屬于商業(yè)性財產(chǎn)或用于商業(yè)目的。

理論上，執(zhí)行裁決中可以扣押的國家財產(chǎn)，其范圍涉及不同類型的財產(chǎn)。但是，執(zhí)行程序的最終結(jié)果取決于可扣押財產(chǎn)所在國的法律規(guī)定和法院的判決。一般而言，利益相關方所尋求執(zhí)行的標的僅限于用于商業(yè)目的的國家財產(chǎn)，其范圍包括特許權、與國家有密切關系的相關實體所持有財產(chǎn)或應收債務、所欠國家的或仲裁裁決確認的債務、外國實體所欠國家的稅收或社會債務（如適用國家空間的機場稅費）、擁有官方人員居住的建筑（使館除外）等。

（二）“商業(yè)財產(chǎn)”及“商業(yè)活動”標準

執(zhí)行豁免主要依據(jù)“財產(chǎn)目的”，并參考財產(chǎn)的主體和財產(chǎn)的性質(zhì)。管轄豁免將“商業(yè)交易”排除于豁免范圍之外，而執(zhí)行豁免則將“政府非商業(yè)目的以外的財產(chǎn)”置于豁免范圍之外。在“Sedelmayer訴俄羅斯案”中，法官認為用于國家公務的財產(chǎn)可以豁免，但不能表明，只要財產(chǎn)沒有被用于商業(yè)目的財產(chǎn)就可以豁免，因為未用于商業(yè)目的并不就一定等于用于公務目的（Wrange，2012）。

許多國家國內(nèi)法根據(jù)限制豁免理論，采納了與《聯(lián)合國國家豁免公約》相似的區(qū)分方法，將國家財產(chǎn)分為商業(yè)財產(chǎn)和非商業(yè)財產(chǎn)，并對商業(yè)財產(chǎn)的豁免權加以不同程度的限制。一些國家通過了關于國家豁免的成文法，如美國、英國、阿根廷、澳大利亞和新加坡等。美國《1976年外國主權豁免法》是非常有代表性的對外國在美國法院的限制豁免問題進行規(guī)定的法律，法案體現(xiàn)在美國法典第28卷（28 U.S.C.）第97章（外國國家管轄豁免）中，其中1609條到1611條專門對外國財產(chǎn)的執(zhí)行豁免進行了規(guī)定。根據(jù)第1610條，通常只有用于在美國的“商業(yè)活動”的外國財產(chǎn)才能在滿足一定條件時，不受執(zhí)行豁免的保護。根據(jù)1603（d）條，商業(yè)活動是指常規(guī)商業(yè)行為或特別的商業(yè)交易或行動，活動的商業(yè)性應參考上述行為、交易或行動的性質(zhì)來決定，而不是參考其目的。

英國法和美國法在判斷何為商業(yè)財產(chǎn)時，均關注財產(chǎn)的使用目的。英國法是根據(jù)運用財產(chǎn)的“活動”的“目的”來判斷，更重視財產(chǎn)的最終目的，而美國法是根據(jù)運用財產(chǎn)的“活動”的“性質(zhì)”來判斷，更重視財產(chǎn)的使用形式或法律形式。對于“商業(yè)活動”的含義，通過合同獲得的產(chǎn)品或服務是否用于公共目的并不重要，重要的是活動或交易的商業(yè)性質(zhì)。但是對于裁決的承認與執(zhí)行，只要財產(chǎn)用于商業(yè)活動，且執(zhí)行不違反仲裁協(xié)議即可。

俄羅斯程序法對外國國家豁免問題也有所規(guī)定，國家豁免原則無疑來源于國際法，但其適用方式由俄羅斯法決定，其《民事訴訟法》第251條第1款適用的是有限豁免原則，規(guī)定外國只有在其行為作為行使主權職能時才能享有訴訟與強制行為豁免。因此，如果爭議是有關特定國家的經(jīng)濟或商業(yè)活動，該國則無法從豁免中受益。區(qū)別行使主權職能與進行商業(yè)活動的標準是合同或交易的性質(zhì)及其目的（Fouret，2015:369）。

（三）商業(yè)活動的類型

美國法典第1610條列舉了7種用于商業(yè)活動的國家財產(chǎn)不能豁免于強制措施的情況。其中第2種情況是“請求”，即基于財產(chǎn)所用于的商業(yè)活動提起國家賠償金額的請求，但該條件在投資仲裁裁決的執(zhí)行中通常難以滿足。在國際投資仲裁中，爭議所涉及的國家行為通常是國家行使公權力的行為，如征收財產(chǎn)、停止投資者的特許權或改變稅收政策等，這些行為通常不構(gòu)成或涉及商業(yè)活動。

上述第3種情況是執(zhí)行所涉及財產(chǎn)權利系通過違反國際法所得。該規(guī)定與國際投資仲裁中的非法征收有關。在國際投資爭議中，東道國常被指控為征收行為，如果仲裁庭判定東道國行為構(gòu)成非法征收，且該財產(chǎn)位于承認與執(zhí)行國，那么該財產(chǎn)將被用于執(zhí)行裁決。

第6種情況是執(zhí)行國際投資仲裁裁決較可行的方法，即執(zhí)行確認仲裁裁決的判決。指用于其他商業(yè)活動的財產(chǎn)，類似于可供扣押的財產(chǎn)或“準對物訴訟”，并不要求與財產(chǎn)或爭端有關。該方法得以適用在于證明財產(chǎn)用于商業(yè)活動，而不要求財產(chǎn)與爭端或裁決相關，只要不與投資條約和《ICSID公約》相沖突。

（四）銀行賬戶的執(zhí)行

相較于其他形式的財產(chǎn)，銀行賬戶財產(chǎn)便于執(zhí)行，常被投資者申請用于執(zhí)行國際投資仲裁裁決。銀行賬戶中的財產(chǎn)本身并不能體現(xiàn)其用途或性質(zhì)，通常需要通過賬戶主體或指定用途判斷其是否享有執(zhí)行豁免。但是，當國家將其財產(chǎn)置于中央銀行或使領館名下的賬戶時，則投資者難以證明其為商業(yè)財產(chǎn)。而且，專門用于支持外交或領事職能的財產(chǎn)不會被認定為商業(yè)財產(chǎn)。①Liberian E. Timber Corp. v. Gov’t of Republic of Liberia, 659 F.Supp. 606, 610 （D.D.C. 1987）.

（五）政府擔保的執(zhí)行

在一起法國最高商事法院處理的擔保合同糾紛案中，捷克銀行系擔保合同的債權人。本案的申請人主張擔保合同無效，但初審法院中止了訴訟程序，理由是捷克共和國因國家豁免不能參與此案。上訴法院的判決不同意初審法院的決定，而允許案件繼續(xù)進行。最高商事法院支持了上訴法院的判決，認為國家只有在行使公共主權職能時才享有豁免權，而本案糾紛產(chǎn)生于私人商業(yè)關系，與捷克共和國行使主權職能無關。②Judgment of the Supreme Commercial Court 1363/11, Case A55-34768/2009, October 20 2011.因此，政府提供擔保因?qū)偕虡I(yè)關系而不享受管轄豁免，當然也就不能享受執(zhí)行豁免。

（六）非ICSID裁決執(zhí)行典型案例

非ICSID裁決下對國家財產(chǎn)執(zhí)行中的最大障礙，是與ICSID裁決類似的主權豁免問題。如“Sedelmayer訴俄羅斯聯(lián)邦案”，投資者為了執(zhí)行針對俄羅斯的非ICSID裁決，先后在其他國家提起多件申請財產(chǎn)執(zhí)行之訴，其針對俄羅斯財產(chǎn)的申請執(zhí)行程序歷經(jīng)數(shù)國卻收效甚微，僅有少數(shù)財產(chǎn)得到執(zhí)行。③Franz Sedelmayer v. The Russian Federation, SCC, Award, 7 July 1998.在“瑞士Noga公司訴俄羅斯聯(lián)邦案”中，投資者先后十多年力圖查封屬于俄羅斯政府的財產(chǎn)，如巴黎年展會上的兩架俄羅斯飛機、停泊法國港口的一艘軍艦和在瑞士藝術館上臨時展出的一套油畫，但這些訴訟均被法國法院所駁回。④Cour d’Appel de Paris, Ref 09/19983, June 21, 2011, confirmed by the French Cour de Cassation, Ref 11-27751, on February 27 2013.可見，財產(chǎn)所在地法院是裁決執(zhí)行中的最重要因素，尤其是法院對于主權豁免抗辯所采取的限制豁免原則。這似乎表明非ICSID仲裁裁決的執(zhí)行遠不及ICSID裁決執(zhí)行有效，困難也大得多，主要原因還在于財產(chǎn)所在地的司法審查權。

四、執(zhí)行豁免適用中的豁免范圍

（一）外交財產(chǎn)

外交財產(chǎn)的執(zhí)行豁免受到更嚴格的保護。一方面，外交財產(chǎn)通常用于執(zhí)行外交任務，有明確的公法目的，執(zhí)行外交財產(chǎn)可能影響到外交人員履行公務活動。另一方面，1961年《維也納外交關系公約》保護使館內(nèi)財產(chǎn)免受強制措施，因此，外交財產(chǎn)的豁免產(chǎn)不僅受相關國內(nèi)法保護，也受國際條約的保護。2017年，法國在《民事執(zhí)行程序準則》中加入三個條款以明晰執(zhí)行豁免問題，其中L.111-1-3條規(guī)定，對于用于外交任務的銀行賬戶的執(zhí)行豁免，國家的放棄必須是明確和具體的。換言之，明示放棄執(zhí)行豁免并不影響外交財產(chǎn)的豁免，除非該明示豁免指定適用于某具體的外交財產(chǎn)。

（二）中央銀行財產(chǎn)

《聯(lián)合國國家豁免公約》第21條將“中央銀行或其他貨幣當局的財產(chǎn)”列舉為“非商業(yè)目的財產(chǎn)”。英國《1978年國家豁免法》對“中央銀行”財產(chǎn)作出了不同于其他財產(chǎn)的豁免規(guī)定。其中，第13（2）（b）條規(guī)定，國家的財產(chǎn)不受制于任何執(zhí)行判決或裁決的程序，第13（4）條規(guī)定了商事例外，即第13（2）（b）條不適用于任何被用于或?qū)⒈挥糜谏淌履康牡呢敭a(chǎn)。但是，第14（4）條規(guī)定，國家中央銀行或金融當局的財產(chǎn)不應被視為第13（4）條所指的被用于或?qū)⒈挥糜谏淌履康牡呢敭a(chǎn)，并且當其構(gòu)成“不同于國家的實體”時，將享受第13（1）到（3）條中國家所享受的豁免。英國法院在“AIG資本訴哈薩克斯坦案”的裁決執(zhí)行中主張，中央銀行的財產(chǎn)不適用“商事例外”，即不論其目的如何，中央銀行財產(chǎn)均享受豁免。①AIG Capital Partners Inc v Republic of Kazakhstan （National Bank of Kazakhstan Intervening）, High Court, Queen’s Bench Division,Commercial Court, [2005] EWHC 2239 （Comm）, para. 87.實踐中，法國法院將公共行為與商業(yè)活動加以區(qū)分，對于前者可主張主權豁免。根據(jù)法國《貨幣金融法典》中有關規(guī)定，外國央行賬戶或國家名義所持財產(chǎn)不得扣押。②French Monetary and Financial Code, Article L 153-1, first paragraph.

（三）主權性財產(chǎn)

《聯(lián)合國國家豁免公約》第21條對“不應被視為用于或意圖用于政府非商業(yè)性用途以外目的財產(chǎn)”進行了非窮盡式的列舉，涉及用于外交、軍事的財產(chǎn)、中央銀行的財產(chǎn)和具有文化屬性的財產(chǎn)等。該條所列財產(chǎn)應被視為主權性財產(chǎn)，并享受強制措施豁免。換言之，用于國家公務的財產(chǎn)可以享受執(zhí)行豁免。中央銀行的財產(chǎn)，和其他國家財產(chǎn)一樣，之所以享有豁免，則是出于保護國家主權的需要。

實踐中，對于與政府行為有關的商業(yè)活動的含義，美國法院不僅看與商業(yè)活動的聯(lián)系，而且看其用途，政府通過商業(yè)渠道采購的財產(chǎn)如用于主權活動，則應予豁免。③City of Englewood v Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya, 773 F 2d 31, 36-37 （3d Cir, September 20 1985）.此外，政府貸款的收入只要用于政府目的仍應享有豁免。④Af-Cap, Inc v Republic of Congo, 383 F 3d 361, 368-371, paragraphs 29-31 （5th Cir, September 17 2004）.

在英國法律制度下，對于投資仲裁尤其是條約仲裁，國家不能以國家豁免作為對抗英國法院對裁決的執(zhí)行行使管轄與執(zhí)行。不過，英國法院對國家財產(chǎn)的執(zhí)行僅限于商業(yè)財產(chǎn)，即用于商業(yè)目和非公共目的的財產(chǎn)。⑤SIA, Section 13（2）, 13（3） and 13（4）.（《國家豁免法》第13條第2、3、4款）在前述“AIG資本訴哈薩克斯坦案”中，投資者成功地使裁決在英國得到承認，但高等法院根據(jù)英國《1978年國家豁免法》，拒絕執(zhí)行由倫敦一家私人銀行持有的哈薩克斯坦國家銀行的財產(chǎn)。⑥AIG Capital Partners Inc v ROK, Citation Number: [2005] EWHC 2239 （Comm）; ICSID Reports 11 （2007）: 118.這表明對裁決的承認并不意味著對其執(zhí)行，因為主權者享有執(zhí)行豁免，只要所執(zhí)行的財產(chǎn)是屬于獨立的國家財產(chǎn)，而本案中第三方所持有的資產(chǎn)則是哈薩克斯坦中央銀行的財產(chǎn)。

（四）主權財富基金

主權財富基金（SWF）是否屬于國家財產(chǎn)豁免的范圍，是實踐中有爭議的問題。由于主權財富基金的性質(zhì)與法律地位，如將其作為裁決執(zhí)行標的提出，將難以確定SWF是否屬于主權豁免的范圍。對此問題的處理，澳大利亞法院通常是參照英國法院判決的先前類似案例。在英國法院處理的“AIG資本訴哈薩克斯坦”案中，AIG等作為ICSID裁決的債權人，在倫敦申請執(zhí)行哈薩克斯坦國家銀行（NBK）存放在荷蘭倫敦分行（ABN）的現(xiàn)金與證券。①AIG Capital Partners Inc v ROK, Citation Number: [2005] EWHC 2239 （Comm）.本案中，NBK認為相關財產(chǎn)是哈薩克斯坦國家基金的一部分而提出申請撤銷執(zhí)行命令，理由是根據(jù)《英國1978年國家豁免法》第13條第2款b項的規(guī)定，ABN所持有的現(xiàn)金與證券構(gòu)成NBK的財產(chǎn)而應豁免于執(zhí)行。而申請方（債權人）認為這些財產(chǎn)并不能享有豁免，因為本案中的盈利性金融債券交易并非行使國家職能，也不在英國國家豁免法的適用范圍內(nèi)。

本案表明，裁決債務人的SWF是否屬于國家財產(chǎn)豁免的范圍，取決于被執(zhí)行財產(chǎn)在性質(zhì)上視為商業(yè)目的還是主權行為。廣義上，兩者的界限有時難以區(qū)分或并不明顯。實質(zhì)上，應對用于產(chǎn)生國家財富的財產(chǎn)與用于穩(wěn)定期經(jīng)濟的財產(chǎn)加以區(qū)別。前者在外國主權豁免法下是可以被執(zhí)行的商業(yè)財產(chǎn)，而后者通常不屬可執(zhí)行的商業(yè)財產(chǎn)，尤其在當事國為發(fā)展中國家的情況下（Fouret，2015:152）。

五、國有企業(yè)財產(chǎn)的執(zhí)行問題

（一）國家豁免與國有企業(yè)的關系

在《聯(lián)合國國家豁免公約》下，“國家”一詞不僅包括中央政府機關和特定條件下的地方政府，還包括有權并且實際行使國家主權權力的其他實體。②《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》第2.1（b）條。在美國法下，如果國有企業(yè)的多數(shù)股份由外國國家所有，那么該國有企業(yè)將構(gòu)成美國《外國國家豁免法案》下享有主權豁免的主體，該法案的立法報告表示，構(gòu)成“代理機構(gòu)或媒介”的實體包括國家貿(mào)易公司、中央銀行、政府采購機構(gòu)等其他可以自己名義行為和訴訟的部門”（梁一新，2017）。按美國《外國國家豁免法》第1610（b）條的規(guī)定，從事商業(yè)活動的外國代理機構(gòu)或媒介的財產(chǎn)將在三種情況下不能豁免于執(zhí)行。如果國有企業(yè)可以因行使主權而成為豁免主體，則其財產(chǎn)雖然通常不享有豁免，但例外情況下③指“當國有企業(yè)被視為《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》下的國家時”?？上碛谢砻?。

國有企業(yè)的財產(chǎn)能否作為針對東道國裁決的執(zhí)行對象？一般而言，只有在其不具有獨立地位而被視為國家或政府一部分時，才會將其財產(chǎn)視為國家財產(chǎn)。實踐中，還取決于其行為在案件中被認定為公共行為還是商業(yè)行為？如屬前者，可給予豁免；如屬后者，則不予豁免。美國法院確定國家與國有企業(yè)（或國家實體）是否相互獨立（或可歸責于國家）的主要因素為：是否被視為國家機構(gòu)、行使國家職能、為國家所指揮或控制（Fouret，2015:96-97）。關于國有企業(yè)與國家的關系，企業(yè)或?qū)嶓w受國家控制或提供公共服務的本身，并不足以證明該實體就具有國家機構(gòu)地位。此外，僅因金融機構(gòu)受國家控制也不足以將其界定為國家機構(gòu)。

（二）國有企業(yè)獨立地位及其標準

國際投資仲裁裁決執(zhí)行中，投資者通常不能通過執(zhí)行東道國國有企業(yè)的財產(chǎn)來實現(xiàn)裁決。因為投資者所指控的是東道國政府的行為，最終承擔賠償責任的也是東道國政府。國有企業(yè)是獨立的法人，本身不屬于政府之一部分，通常不是國際投資仲裁中的被請求方，其財產(chǎn)也不構(gòu)成政府財產(chǎn)。國有企業(yè)的財產(chǎn)由該國有企業(yè)本身所有，不是其國籍所屬國所有，即使直接或間接為該國所控制，也并不當然構(gòu)成國家財產(chǎn)。

實踐中，當國有企業(yè)實際上喪失其獨立性時，國有企業(yè)財產(chǎn)可能被認定為國家財產(chǎn)，被用于完成主權國家的裁決義務。一般的標準是，當公司受到其所有者的全面控制，兩者之間形成了主體和代理的關系。當國有企業(yè)財產(chǎn)被認定為國家財產(chǎn)時，受國家財產(chǎn)豁免的保護，只有當其滿足豁免例外的時候，才能夠被強制執(zhí)行。

實踐表明，執(zhí)行中可供扣押的國家財產(chǎn)一般僅限于國家用于商業(yè)目的的財產(chǎn)。根據(jù)法國最高院的相關案例，因核電廠建設具有商業(yè)活動性質(zhì)，用于此種活動的財產(chǎn)不享有執(zhí)行豁免。①République islamique d’Iran v Framatome, Case 88-11.157 （Cour de Cassation, June 6 1990）.在此原則之下，非國家組織（企業(yè)）所持有的財產(chǎn)，如果履行主權活動則與行使國家主權有關，企業(yè)行為就會被視為國家行為，非但無法主張財產(chǎn)豁免，也難以得到投資保護。

六、結(jié) 語

國際投資仲裁中的國家豁免問題主要集中于執(zhí)行豁免方面，因國家同意仲裁并不構(gòu)成放棄執(zhí)行豁免。投資仲裁裁決的執(zhí)行與國家財產(chǎn)的豁免之間存在表面的沖突，而仲裁裁決的效力與限制豁免的存在成為公約體系下處理協(xié)調(diào)兩者沖突關系的基本因素。雖然投資仲裁裁決執(zhí)行中的豁免問題適用被請求執(zhí)行國法律，但國家豁免并不影響裁決的效力與東道國履行裁決的義務。

限制豁免理論下，在管轄權階段，國家對于其商業(yè)行為引起的爭端，不享有管轄豁免；在強制執(zhí)行階段，國家對其商業(yè)財產(chǎn)不享有執(zhí)行豁免。由于國家財產(chǎn)的來源復雜多樣、難以查明，且可能涉及國家機密而不便細究。因此，對國家財產(chǎn)的使用目的判斷及其是否構(gòu)成商業(yè)財產(chǎn)至關重要。

《紐約公約》文本并未直接規(guī)定國家豁免問題，而《ICSID公約》則規(guī)定裁決的執(zhí)行應受執(zhí)行地國關于執(zhí)行判決的法律管轄，并不得背離締約國關于執(zhí)行豁免的法律，強調(diào)了締約國國內(nèi)法對執(zhí)行豁免問題的法律制約。相比之下，《紐約公約》則為當事方或法院對此提供了更大的解釋空間，因《ICSID公約》賦予仲裁裁決直接執(zhí)行的效力而未加司法審查限制，如不執(zhí)行將產(chǎn)生國家責任。雖然如此，但有關主權豁免的國內(nèi)法與習慣國際法的存在，使得投資仲裁裁決在《紐約公約》下因受制于司法審查而不易得到執(zhí)行。