倪千淼

[提要]政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享直接關(guān)系到依法行政、營商環(huán)境以及公眾知情權(quán)等治理體系和治理能力現(xiàn)代化、法治化的重要方面。系統(tǒng)地梳理和研究政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的法律問題和法律規(guī)制機制是政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享研究的重要內(nèi)容。從現(xiàn)實運行來看，在平臺建設(shè)、市場化機制、隱私權(quán)利保護、安全保護機制等方面存在法律規(guī)則供給不足難以應(yīng)對現(xiàn)實之需的問題。因此，政府需要不斷完善政府?dāng)?shù)據(jù)確權(quán)機制、市場化機制、法律監(jiān)管機制、隱私權(quán)保護機制和安全保護機制。

一、問題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈和云計算等技術(shù)的共同推動下，世界各國紛紛布局大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略和數(shù)字經(jīng)濟建設(shè)。人類生產(chǎn)生活與信息技術(shù)利用之間出現(xiàn)了物與物、人與物、人與人的交匯融合，進而帶來了數(shù)據(jù)資源的海量增長和爆發(fā)增長。在現(xiàn)實生活中，數(shù)據(jù)資源和數(shù)據(jù)技術(shù)已經(jīng)影響著國家治理的諸多方面，如經(jīng)濟發(fā)展、行政管理、法治建設(shè)、國防外交和文化事業(yè)。在某種程度上來講，人類生產(chǎn)生活已進入了數(shù)據(jù)時代和數(shù)字經(jīng)濟時代。數(shù)據(jù)時代和數(shù)字經(jīng)濟的基本特征主要表現(xiàn)為：數(shù)據(jù)海量聚集、數(shù)據(jù)精準(zhǔn)計算、數(shù)據(jù)智能分析、數(shù)據(jù)財產(chǎn)確權(quán)、數(shù)據(jù)創(chuàng)新驅(qū)動等特點。從經(jīng)濟發(fā)展的形態(tài)來看，世界經(jīng)濟正在面向以數(shù)據(jù)為生產(chǎn)要素的數(shù)字經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，例如共享經(jīng)濟、網(wǎng)絡(luò)購物和移動支付。事實上，世界各國政府都開始直面政府?dāng)?shù)據(jù)資源的開放共享與經(jīng)濟社會發(fā)展、國家治理體系之間的法律關(guān)系?！皵?shù)據(jù)公開的目的是促進社會各階層發(fā)掘政府?dāng)?shù)據(jù)潛力，使之形成新的社會功能?！盵1]因此，從國家治理的視角而言，政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享可以為政府決策、公共服務(wù)和社會治理提供具有科學(xué)性和合法行動的數(shù)據(jù)資源和數(shù)據(jù)技術(shù)支撐。

與此同時，政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享已經(jīng)成為中央高度關(guān)注度的時代命題。黨的十九大報告明確地提出建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強國、數(shù)字中國、智慧社會，全面實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略。在數(shù)據(jù)時代，發(fā)展數(shù)據(jù)經(jīng)濟需要將政府?dāng)?shù)據(jù)資源進行開放共享并保障政府?dāng)?shù)據(jù)資源安全，以便為經(jīng)濟發(fā)展和營商環(huán)境提供良好基礎(chǔ)?！墩?wù)信息資源共享管理暫行辦法》(2016年9月國務(wù)院印發(fā))對政府?dāng)?shù)據(jù)資源共享工作做出了部署。在全面深化改革中，政務(wù)信息資源應(yīng)當(dāng)成為創(chuàng)新管理和職能轉(zhuǎn)變的重要基礎(chǔ)?！洞龠M大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》對共享開放政務(wù)數(shù)據(jù)資源有著規(guī)劃和指引。在經(jīng)濟新常態(tài)下，國家治理體系和治理能力需要將政府?dāng)?shù)據(jù)資源作為經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的資源紅利?！罢?dāng)?shù)據(jù)共享應(yīng)用的目的在于通過對海量數(shù)據(jù)進行提取、加工、轉(zhuǎn)換和分析，獲得有價值的信息，從而方便、快捷地得到新的解決問題的方案?！盵2]由此可知，政府?dāng)?shù)據(jù)的開放共享需要在法律法規(guī)的指引和保障下進行，從而保證政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享有序進行、保護隱私權(quán)利以及保證政府?dāng)?shù)據(jù)的安全性。有鑒于此，需要深入研究政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的現(xiàn)狀和預(yù)判政府?dāng)?shù)據(jù)發(fā)展的未來方向，從而為開放共享政府?dāng)?shù)據(jù)提供方向指引和法律框架。

二、政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享運行機制的現(xiàn)狀分析

(一)基本情況

在信息技術(shù)快速發(fā)展的數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)資源的海量增長和爆發(fā)增長已經(jīng)成為政府依法行政和社會治理法治化不容回避的現(xiàn)實狀況。1.政府部門采集了可以開放共享的海量公共數(shù)據(jù)資源。在政府依法行政和社會治理活動中，宏觀經(jīng)濟、國土資源、城鄉(xiāng)建設(shè)、公共交通、社會保障、公共安全、醫(yī)療衛(wèi)生、教育文化等領(lǐng)域匯聚了海量的公共數(shù)據(jù)資源。作為最強有力的公共數(shù)據(jù)資源擁有者，政府部門已經(jīng)建立了各種類型的公共數(shù)據(jù)資源的數(shù)據(jù)庫。政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享可以為市場主體的市場交易和政府部門的行政行為提供決策基礎(chǔ)。因此，2016年，國務(wù)院制定了關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的行政法規(guī)，即《政務(wù)信息資源共享管理暫行辦法》。在此基礎(chǔ)上，政府?dāng)?shù)據(jù)資源可以界定為政府部門、授權(quán)單位以及第三方機構(gòu)在行政行為和非行政行為中通過數(shù)據(jù)系統(tǒng)采集、加工和分析的各種數(shù)據(jù)資源，如文字、圖表、圖像、行動軌跡、語音。2.從開放共享的現(xiàn)實運行來看，全國各地已經(jīng)開始探索地方政府?dāng)?shù)據(jù)的開放共享并設(shè)定相關(guān)的指數(shù)，如《2019年中國地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放報告》公布2019年中國開放樹林指數(shù)，其中上海在省級排名中列第一而貴陽在地級排名中列第一。3.在國際上，部分國際組織、國家和地區(qū)早已開始成立相關(guān)機構(gòu)來開放政府?dāng)?shù)據(jù)，如2013年八國集團領(lǐng)導(dǎo)人簽訂了《G8開放數(shù)據(jù)憲章》。因此，從國內(nèi)外的現(xiàn)有情況可知，開放共享政府?dāng)?shù)據(jù)已經(jīng)成為國內(nèi)外政府和國際組織取得的基本共識，并紛紛采取了制定國內(nèi)法律法規(guī)和制定國際條約等方式來開放共享政府?dāng)?shù)據(jù)。

(二)平臺建設(shè)

黨的十八大以來，從中央到地方逐步重視政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享平臺建設(shè)。從現(xiàn)實出發(fā)，自然人、法人和非法人組織為獲取政府?dāng)?shù)據(jù)資源需要政府搭建相應(yīng)的開放共享平臺。《政務(wù)信息資源共享管理暫行辦法》第4條明確規(guī)定了政府?dāng)?shù)據(jù)資源平臺建設(shè)的規(guī)劃和導(dǎo)向。從法律規(guī)定的制度設(shè)計來看，政府?dāng)?shù)據(jù)資源的開放共享工作機制需要構(gòu)建大數(shù)據(jù)發(fā)展部際聯(lián)席會議來為政府?dāng)?shù)據(jù)資源開放共享進行組織、協(xié)調(diào)以及監(jiān)督工作。政府?dāng)?shù)據(jù)資源的開放共享平臺建設(shè)中必須由國務(wù)院、各級地方政府編制政府?dāng)?shù)據(jù)資源目錄，并且形成政府?dāng)?shù)據(jù)共享交換的平臺以及運行管理機制。此外，該辦法還授權(quán)國家發(fā)展改革委員匯總形成政務(wù)信息資源目錄和建立目錄更新機制。不過，從現(xiàn)實來看，國家統(tǒng)一的開放共享平臺和機制尚未建成。全國各省市陸續(xù)分別建設(shè)了相應(yīng)的開放平臺，如貴州省政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺、重慶大數(shù)據(jù)應(yīng)用發(fā)展有限公司。在政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的部門和數(shù)量上已經(jīng)有明顯增加。以貴州省政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺為例，貴州省政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺將政府?dāng)?shù)據(jù)平臺通道進行了分類，包括醫(yī)療衛(wèi)生、科技創(chuàng)新、交通運輸、工業(yè)農(nóng)業(yè)、財稅金融、機構(gòu)團體、資源能源、生活服務(wù)、社保就業(yè)和生態(tài)環(huán)境等數(shù)據(jù)開放共享平臺。

(三)市場化機制

在市場化機制上，市場主體等多元主體積極參與政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的機制將會成為未來開放共享的新形式和新業(yè)態(tài)，如浪潮政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺、聚合數(shù)據(jù)。在市場化機制上涉及到政府?dāng)?shù)據(jù)市場化利用的基本方式問題。從市場主體上看，市場化機制與數(shù)據(jù)資源提供者、數(shù)據(jù)資源管理者、數(shù)據(jù)資源應(yīng)用者等多元主體直接相關(guān)，如數(shù)據(jù)企業(yè)、科研機構(gòu)、社會組織、風(fēng)險投資機構(gòu)。在市場配置資源的情形下，數(shù)據(jù)企業(yè)對政府?dāng)?shù)據(jù)進行采集、清洗、挖掘、融合、加工、分析，在此基礎(chǔ)上完成對政府?dāng)?shù)據(jù)資源的整合、創(chuàng)新，最終形成具有應(yīng)用性的數(shù)據(jù)資產(chǎn)或數(shù)據(jù)財產(chǎn)。因此，在市場化機制中，政府?dāng)?shù)據(jù)市場化利用需要建立在統(tǒng)一的數(shù)據(jù)開放共享平臺基礎(chǔ)之上，如建立國家大數(shù)據(jù)資源平臺。不僅如此，政府部門與數(shù)據(jù)企業(yè)可以共同建設(shè)和運營政府?dāng)?shù)據(jù)平臺等數(shù)據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施。數(shù)據(jù)提供者(主要是政府部門)和數(shù)據(jù)管理者均可以從數(shù)據(jù)共享和數(shù)據(jù)應(yīng)用中共同獲益。作為運營者，在獲得政府?dāng)?shù)據(jù)的使用授權(quán)下，數(shù)據(jù)企業(yè)對政府?dāng)?shù)據(jù)資源進行市場化應(yīng)用并獲得市場收益。由此可知，數(shù)據(jù)提供者、數(shù)據(jù)管理者與數(shù)據(jù)運營者之間形成良性互動，即數(shù)據(jù)提供者和數(shù)據(jù)管理者獲得收益后可用于財政支出(如智慧城市運營)而數(shù)據(jù)運營者可以更進一步擴大市場份額。從本質(zhì)上看，政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享市場化機制將成為智慧城市建設(shè)和國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化和法治化的制度保障。

(四)隱私權(quán)及商業(yè)秘密保護

盡管構(gòu)建政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的法律制度可提升政府行政的透明度和促進政府部門之間的有效合作，政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享也可以為社會公眾帶來極大便利，但也容易侵犯自然人隱私權(quán)、法人以及非法人組織的商業(yè)秘密。市場主體可以利用政府公開的政府?dāng)?shù)據(jù)來開發(fā)各種查詢服務(wù)軟件，如查詢律師資格證書信息、醫(yī)生資格證書信息、教師資格證書信息。與之相對應(yīng)，開放共享過程中也可能會涉及到身份證號碼、姓名信息、所在街道、文化程度、手機號碼、行蹤軌跡、健康狀況、生物識別數(shù)據(jù)、基因數(shù)據(jù)等隱私信息。例如，2018年江西省《關(guān)于黎川縣2017年度建檔立卡貧困戶名單公示》、2017年湖北省宜昌市《關(guān)于享受2017年度靈活就業(yè)社保補貼人員情況的公示》。由于在數(shù)據(jù)采集中均需要真實信息，政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺或者政府?dāng)?shù)據(jù)資源庫在開放共享政府?dāng)?shù)據(jù)中必須對涉及隱私權(quán)利的數(shù)據(jù)合法進行清洗或者有效處理。不僅如此，建設(shè)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享平臺可能存在技術(shù)漏洞或者黑客侵襲等法律風(fēng)險，因而需要構(gòu)建政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的隱私權(quán)保護法律制度。如果公開商業(yè)秘密或者個人隱私得到利益相關(guān)人的同意，或者不公開將會不利于社會公共利益，則相關(guān)的政府?dāng)?shù)據(jù)就可以進行開放共享。

(五)安全保護機制

政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享必須完善政府?dāng)?shù)據(jù)安全保護機制和政府?dāng)?shù)據(jù)安全評估體系來實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的安全性，如政府?dāng)?shù)據(jù)安全防范技術(shù)、服務(wù)提供商的風(fēng)險評估和安全管理機制。安全保護機制主要是采取措施防范政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享中被非法使用和發(fā)生意外事故，進而保證政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享處于安全狀態(tài)。1.世界各國均采用制定法律法規(guī)來保證政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享中的數(shù)據(jù)安全，如美國制定了《信息自由法》《隱私法》《電子信息自由法令》等法律以及英國制定了《自由保護法》《公共部門信息再利用指令》等法律。2.國內(nèi)法律法規(guī)和地方性法規(guī)開始重視數(shù)據(jù)安全保障，如貴州省分別于2016年制定《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》和2019年制定《貴州省大數(shù)據(jù)安全保障條例》。盡管《政府信息公開條例》為政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享提供了法律指引，但仍然不能完全符合政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的專業(yè)要求和多元訴求。面對如此現(xiàn)狀，各級地方政府探索了政府?dāng)?shù)據(jù)開放中的安全保護法律機制，如《貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》。該條例規(guī)定了開放共享過程中的風(fēng)險評估制度。提供政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的政府部門和相關(guān)單位需要依照法律法規(guī)以及相關(guān)的保密要求對政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享進行風(fēng)險評估，以確保政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的安全性。在貴州大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用平臺上，“云上貴州”對公共數(shù)據(jù)進行安全性審核。貴州省政府在省級政府層面建立數(shù)據(jù)安全工作領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)機制，以便于指導(dǎo)貴州省的數(shù)據(jù)安全保障工作以及數(shù)據(jù)安全監(jiān)管工作。貴州省的大數(shù)據(jù)安全主管部門與相關(guān)責(zé)任單位構(gòu)建了風(fēng)險測評、安全等級保護、應(yīng)急防范等法規(guī)和制度措施。

三、政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享面臨的法治難題

(一)確權(quán)困難

1.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享面臨的首要法律問題就在于政府?dāng)?shù)據(jù)資源的產(chǎn)權(quán)歸屬問題。政府?dāng)?shù)據(jù)資源主要來源于政府職能部門和相關(guān)機構(gòu)在行政行為等日常行政活動中的數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)加工和數(shù)據(jù)存儲。因此，政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享主要面臨能否將政府職能部門和相關(guān)機構(gòu)收集到的數(shù)據(jù)資源歸屬于政府機關(guān)或者政府?dāng)?shù)據(jù)平臺相關(guān)機構(gòu)。從政府?dāng)?shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)來看，必須厘清和有效界定政府?dāng)?shù)據(jù)資源的財產(chǎn)權(quán)歸屬法律問題?！啊堕_放數(shù)據(jù)政策》備忘錄的主題詞為‘開放數(shù)據(jù)政策—管理信息資產(chǎn)?！盵3]盡管《中華人民共和國民法典》第127條對數(shù)據(jù)財產(chǎn)保護的有著規(guī)定，但該規(guī)定仍然比較籠統(tǒng)和模糊。從立法和法律理論上對數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性仍存在不同觀念，大致可以區(qū)分為知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)和新型財產(chǎn)權(quán)。盡管存在較多理論和實踐中的爭議，數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的趨勢引起了法律保護的訴求，因而越來越多的市場行為和政府文件幾乎都將其默認(rèn)為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利。2.政府?dāng)?shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利的法律類型。政府?dāng)?shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利的類型化已經(jīng)存在有多種類型，但仍然難以囊括所有的數(shù)據(jù)法律類型。3.政府?dāng)?shù)據(jù)資源的管理權(quán)問題。完善的政府?dāng)?shù)據(jù)資源管理法律法規(guī)成為政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的關(guān)鍵因素。從法律現(xiàn)狀來看，存在管理權(quán)和使用權(quán)的諸多法律問題?！皩τ谡?wù)信息資源，如以國家所有權(quán)作為對其進行管理的法根據(jù)，既是對政府部門恣意管理加以限定的意思，也是對私人所有權(quán)的恣意性的排除?！盵4]4.政府?dāng)?shù)據(jù)資源的使用權(quán)問題。政府?dāng)?shù)據(jù)資源的開放共享可以類型化為不開放共享型、有條件開放共享型以及無條件開放共享型。問題在于，開放共享法律制度需要正確面對是否所有自然人、法人和非法人組織都可以使用政府?dāng)?shù)據(jù)資源以及相應(yīng)的法律界限。

(二)平臺建設(shè)缺少制度支撐

政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的平臺建設(shè)缺少法律法規(guī)和配套措施，以至于缺少資源共享法律制度支撐體系。1.缺少全國統(tǒng)一的開放共享國家平臺?，F(xiàn)有的開放共享平臺主要是省級平臺和市級平臺，因而建設(shè)開放共享的統(tǒng)一國家平臺已經(jīng)成為政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的現(xiàn)實需要。在政府?dāng)?shù)據(jù)采集和共享中必須將業(yè)務(wù)、技術(shù)和數(shù)據(jù)進行整合，從而消除政府?dāng)?shù)據(jù)的技術(shù)壁壘和制度障礙。雖然各級地方省市將智慧城市、電子政務(wù)等作為政府?dāng)?shù)據(jù)資源的重要平臺，但實現(xiàn)全國各地數(shù)據(jù)資源跨地域、跨部門等的政府?dāng)?shù)據(jù)資源開放共享的平臺建設(shè)仍然顯得不足。2.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的地方平臺。現(xiàn)有的政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺主要由地方政府建設(shè)，并存在全國各個地方并未聯(lián)網(wǎng)的情形，甚至出現(xiàn)省級平臺與市級平臺并不兼容。盡管全國各地紛紛出臺關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的地方性法規(guī)，但是各地的地方性法規(guī)的法律規(guī)則各不相同。因此，政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的地方平臺存在法律標(biāo)準(zhǔn)不一致、法律規(guī)定不盡相同等法律問題。3.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的企業(yè)平臺。在市場化的趨勢下，數(shù)據(jù)公司紛紛著手建設(shè)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享平臺。但是，大量的數(shù)據(jù)公司之間也存在未聯(lián)網(wǎng)的情形。因此，從現(xiàn)實來看，數(shù)據(jù)公司建設(shè)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享平臺也缺乏法律法規(guī)的制度保障。

(三)市場化機制不健全

1.政府?dāng)?shù)據(jù)資源的市場化機制應(yīng)當(dāng)建立在確權(quán)和共享平臺搭建的機制之上。公共交通、醫(yī)療衛(wèi)生、公共安全、人力資源等民生和社會保障等領(lǐng)域的政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享可以采用市場化機制。盡管全國各地陸續(xù)開始探索政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的法律制度和配套機制，但政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的現(xiàn)狀不足難以滿足市場需要和社會需要。在市場配置資源的理念下，應(yīng)當(dāng)鼓勵市場主體積極加入開放共享的平臺建設(shè)。2.政府?dāng)?shù)據(jù)開放的標(biāo)準(zhǔn)化問題。由于政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享缺乏市場化的法律制度，政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享缺少明確的標(biāo)準(zhǔn)化體系。政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享缺少數(shù)據(jù)交易聯(lián)盟的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，如大數(shù)據(jù)交易所、大數(shù)據(jù)實驗室、大數(shù)據(jù)公司等大數(shù)據(jù)交易聯(lián)盟的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。因此，如果政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享形成了標(biāo)準(zhǔn)化體系，則政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的市場化機制便有了制度的基礎(chǔ)。3.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的定價收費法律問題。針對定價收費問題，法學(xué)學(xué)術(shù)界對政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的定價收費問題存在較大爭議。一種觀點認(rèn)為政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享應(yīng)當(dāng)堅持免費的法律原則；另一種觀點認(rèn)為政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享可以適當(dāng)收費。從現(xiàn)有政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享實踐來看，政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享定價收費在全國各地實踐中存在多種方式。從類型化的視角來看，政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享平臺的使用協(xié)議和授權(quán)協(xié)議可以區(qū)分為三類，“即‘免費且未設(shè)時限’‘現(xiàn)階段免費’‘未明確是否免費’?！盵5]從長遠(yuǎn)來看，建立政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的定價收費機制可以規(guī)范政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的泛化和保證社會主體利用政府?dāng)?shù)據(jù)的規(guī)范化和程序化。

(四)隱私權(quán)保護制度不完善

從現(xiàn)有法律法規(guī)和制度規(guī)范看，開放共享的隱私權(quán)保護制度并不能夠滿足現(xiàn)實需要。政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享需要具有隱私權(quán)的識別系統(tǒng)，即可識別可公開信息和不可公開信息，因此涉及到個人隱私和國家安全的數(shù)據(jù)資源需要保證其安全性。1.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享與隱私權(quán)保護的法律法規(guī)問題。在隱私保護方面已經(jīng)制定了網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護的法律法規(guī)，如《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，但缺少在政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享中隱私泄露和權(quán)利救濟的立法文件。2.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享需要關(guān)注國家秘密和商業(yè)秘密的保護問題。在國際慣例中，涉及國家秘密或者商業(yè)秘密的政府?dāng)?shù)據(jù)在開放共享中可豁免開放。在現(xiàn)實運用中政府?dāng)?shù)據(jù)保密審查缺少國家秘密評判體系和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，在開放共享中需要通過法律明確規(guī)定政府?dāng)?shù)據(jù)開放的保密審查程序。3.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的個人隱私信息問題，如被遺忘制度。在數(shù)據(jù)資源確權(quán)存在法律不足之時，盡管在政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享之前已經(jīng)對隱私信息進行了清洗和過濾，但仍可能通過各種技術(shù)手段來整合或者復(fù)原相關(guān)隱私信息，從而形成一種“公開的隱私”狀態(tài)。“政府?dāng)?shù)據(jù)共享是一把雙刃劍，政府?dāng)?shù)據(jù)共享利用得當(dāng)，可以為社會帶來巨大的經(jīng)濟價值，政府?dāng)?shù)據(jù)共享的不合理利用則會造成相關(guān)信息泄露，從而危及到相關(guān)群體的利益。”[6]因此，在世界范圍內(nèi)均強調(diào)對政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享中對相關(guān)重要隱私和信息的法律保護。

(五)安全法律保障不得力

1.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的安全保障法律法規(guī)缺位。由于與數(shù)據(jù)資源安全相關(guān)的法律法規(guī)不健全，可能會形成數(shù)據(jù)孤島的法律問題。在開放共享中可能會遇到?jīng)]有法律依據(jù)和法律標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，個人數(shù)據(jù)保護相關(guān)法律以及政府?dāng)?shù)據(jù)開放相關(guān)的法律等法律法規(guī)仍處于真空狀態(tài)，因而對政府?dāng)?shù)據(jù)資源開放共享有著安全性隱患。2.政府?dāng)?shù)據(jù)資源開放共享的安全觀念不足。如果政府部門對政府?dāng)?shù)據(jù)的安全性疏忽，則政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享則可能泄露國家秘密和侵害商業(yè)秘密、個人隱私權(quán)利。在數(shù)據(jù)平臺開放前，開放共享需要進行全面的安全法律風(fēng)險評估。3.政府?dāng)?shù)據(jù)資源開放共享的安全技術(shù)不足。政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享需要政府?dāng)?shù)據(jù)完善和成熟的技術(shù)支撐，從而讓數(shù)據(jù)提供方和數(shù)據(jù)使用方都能放心提供數(shù)據(jù)和使用數(shù)據(jù)，即政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的落地問題。在政府?dāng)?shù)據(jù)跨境傳輸?shù)陌踩婪吨?，需要對政府?dāng)?shù)據(jù)跨境傳輸?shù)暮戏窂胶桶踩珮?biāo)準(zhǔn)進行明確。4.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享中存在違法行為問題。如果在政府?dāng)?shù)據(jù)開放中出現(xiàn)沒有采取安全保障措施或者簽訂數(shù)據(jù)處理協(xié)議等違法行為，則需要通過法律法規(guī)對數(shù)據(jù)提供者或者數(shù)據(jù)使用者進行嚴(yán)厲處罰以提高安全保障力度。

四、完善政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享機制的法律路徑

(一)建立確權(quán)機制

1.探索構(gòu)建政府?dāng)?shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)法律制度。事實上，數(shù)據(jù)資源的財產(chǎn)權(quán)利屬性和數(shù)據(jù)資源的隱私權(quán)利保護等與數(shù)據(jù)資源的不斷累積呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)法律制度不同的特點，如政府?dāng)?shù)據(jù)的公共財產(chǎn)法律特征。由于大數(shù)據(jù)技術(shù)呈現(xiàn)快速發(fā)展的態(tài)勢，數(shù)據(jù)資源的產(chǎn)權(quán)保護法律制度可以做出比較宏觀的法律規(guī)定，從而為日后立法留有空間，如《民法總則》第127條之規(guī)定。2.政府?dāng)?shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的理論構(gòu)建。與物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等法律制度不同，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)有其獨特的法律內(nèi)涵、規(guī)則體系和配套機制。法學(xué)理論界也開始探討數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的基本內(nèi)涵和規(guī)則體系?！皵?shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)主要包括數(shù)據(jù)采集權(quán)、數(shù)據(jù)可攜權(quán)、數(shù)據(jù)使用權(quán)和數(shù)據(jù)收益權(quán)，其功能是促進數(shù)據(jù)資源合理高效利用?！盵7]從現(xiàn)實來看，政府?dāng)?shù)據(jù)資源可以定性為國家所有或政府所有，如《重慶市政務(wù)數(shù)據(jù)資源管理暫行辦法》第四條明確規(guī)定政府?dāng)?shù)據(jù)資源為國家所有。政府?dāng)?shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)應(yīng)吸納數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的理論內(nèi)涵，并做適當(dāng)?shù)姆险當(dāng)?shù)據(jù)的相應(yīng)規(guī)定，如政府?dāng)?shù)據(jù)管理權(quán)、政府?dāng)?shù)據(jù)收益權(quán)。3.政府?dāng)?shù)據(jù)所有權(quán)與使用權(quán)的分離。作為一項公共財產(chǎn)，政府?dāng)?shù)據(jù)所有權(quán)和政府?dāng)?shù)據(jù)使用權(quán)必須在法律規(guī)則之下向社會公眾開放。在沒有法律禁止性規(guī)定下，政府?dāng)?shù)據(jù)將不能以任何理由拒絕公開共享。第四，探索政府?dāng)?shù)據(jù)定價收費規(guī)則。政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享平臺建設(shè)和后期運行均需要大量的財政經(jīng)費投入?！胺▏块T公共信息重用非完全免費，公民依據(jù)定價制度從Data.gouv.fr獲取數(shù)據(jù)?！盵8]政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享并不意味著政府提供完全免費的公共服務(wù)，因而可以考慮從立法上設(shè)計定價收費制度?！罢诖_定數(shù)據(jù)開放使用定價收費的模式后，應(yīng)實施價格聽證程序，充分、公開地聽取數(shù)據(jù)使用者的意見，使其有機會參與定價過程。”[9]

(二)加強監(jiān)管措施

1.設(shè)置政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的行政機構(gòu)。從法律制度上應(yīng)當(dāng)通過法律法規(guī)來規(guī)定專門的行政機構(gòu)來進行管理和監(jiān)督。從現(xiàn)階段的行政機構(gòu)設(shè)置來看，可以考慮由國務(wù)院設(shè)置大數(shù)據(jù)與發(fā)展管理局等行政機構(gòu)來領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督開放共享的運行情況。以美國為例，美國政府設(shè)置專門機構(gòu)來負(fù)責(zé)政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享，如美國信息政策辦公室和總務(wù)管理局來統(tǒng)一管理開放共享事務(wù)，管理與預(yù)算辦公室和信息事務(wù)管理辦公室負(fù)責(zé)配合開放共享相關(guān)事務(wù)。2.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的平臺機構(gòu)。從美國開始數(shù)據(jù)開放行動以來，美國政府出臺了系列法律并建設(shè)了數(shù)據(jù)開放平臺(Data Gov)。2015年8月，國務(wù)院在《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》要求建設(shè)國家政府?dāng)?shù)據(jù)統(tǒng)一開放平臺。在國務(wù)院政府?dāng)?shù)據(jù)開放行政機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)下，應(yīng)該盡快設(shè)立全國統(tǒng)一的政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺。在國家建設(shè)的平臺中將中央各部門以及地方省市的政府?dāng)?shù)據(jù)全部納入，從而達到統(tǒng)一開放政府?dāng)?shù)據(jù)的終極目的。3.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的行業(yè)機構(gòu)。在2009年，美國政府制定《開放政府指令》中提出建設(shè)公眾參與、私人部門、公共部門相互合作的開放政府。在開放共享政務(wù)數(shù)據(jù)的方式下，引領(lǐng)市場主體參與數(shù)據(jù)采集和數(shù)據(jù)開放，如科研機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、法人組織以及相關(guān)社會組織。因此，需要完善政府和社會主體之間緊密聯(lián)系的數(shù)據(jù)采集機制，從而推動政府?dāng)?shù)據(jù)與其他數(shù)據(jù)之間形成共同的開放共享數(shù)據(jù)目錄。在設(shè)立全國統(tǒng)一的開放平臺時，也應(yīng)鼓勵市場主體積極加入到政府?dāng)?shù)據(jù)開放中來，從而形成政府?dāng)?shù)據(jù)開放市場化機制。

(三)健全隱私保護機制

政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享隱私權(quán)保護機制應(yīng)區(qū)分不同的隱私保護對象和進行類型化保護。從隱私保護對象入手，開放共享的隱私保護機制可以區(qū)分為國家秘密保護、商業(yè)秘密保護和個人隱私保護。1.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的國家秘密保護法律制度。雖然政府?dāng)?shù)據(jù)開放的重要目的在于建設(shè)法治政府和透明政府，但是涉及國家秘密的相關(guān)數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo而不能隨意開放共享。不僅如此，政府部門之間還應(yīng)當(dāng)形成統(tǒng)一的國家秘密數(shù)據(jù)保護法律制度體系。2.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的商業(yè)秘密保護法律制度。與國家秘密類似，商業(yè)秘密也需要得到專門的法律保護，即未經(jīng)商業(yè)秘密人同意則不能開放共享，如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條規(guī)定。因此，政府部門或相關(guān)單位在采集、加工、分析和使用數(shù)據(jù)資源時應(yīng)當(dāng)按照合理、合法、適度的法律原則或者征得數(shù)據(jù)被采集者的同意，從而為政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。3.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的個人隱私權(quán)法律保護制度。政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享需要從法律制定中明確個人數(shù)據(jù)公開的自愿性和脫敏處理，但政府?dāng)?shù)據(jù)開放應(yīng)嚴(yán)格限制或禁止私人生活和個人醫(yī)療信息的開放?！胺▏鵀楸Ｗo個人數(shù)據(jù)頒布《數(shù)據(jù)保護法案》，提倡開放公共數(shù)據(jù)時可選擇不公開個人數(shù)據(jù)，或在基本不破壞政府?dāng)?shù)據(jù)原始性、完整性的原則之下，對敏感數(shù)據(jù)進行脫敏處理；《行政文書公開法》規(guī)定不予公開私人生活、個人醫(yī)療檔案中的隱私數(shù)據(jù)。”[10]4.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享侵犯隱私權(quán)利的法律責(zé)任。對此，美國早已制定《消費者數(shù)據(jù)隱私保護法案》。一旦政府?dāng)?shù)據(jù)開放損害或侵害國家安全、個人隱私以及商業(yè)秘密，則應(yīng)當(dāng)從民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任全方面來預(yù)防和制止。以個人隱私為例，如果開放平臺機構(gòu)及其主管單位在數(shù)據(jù)采集和共享中侵犯了個人隱私將面臨民事賠償責(zé)任、行政處罰，而情節(jié)嚴(yán)重便需要承擔(dān)刑事責(zé)任。“由于作為數(shù)據(jù)開放著的政府和數(shù)據(jù)使用者的企業(yè)和公眾是政府?dāng)?shù)據(jù)開放的最大受益者，他們理應(yīng)承擔(dān)保護個人隱私權(quán)的社會責(zé)任?！盵11]在對涉及隱私權(quán)的相關(guān)政府?dāng)?shù)據(jù)進行分析后，必須采用法定方式對涉及隱私權(quán)的政府?dāng)?shù)據(jù)采用類型化的管理方式。對此，可以區(qū)分為無需保護隱私權(quán)的政府?dāng)?shù)據(jù)、需要清洗保護的政府?dāng)?shù)據(jù)、必須保護隱私權(quán)的政府?dāng)?shù)據(jù)。不僅如此，涉及隱私權(quán)的政府?dāng)?shù)據(jù)需要進行法律風(fēng)險評估或者征得數(shù)據(jù)被采集者的同意。

(四)強化安全保障措施

1.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的安全標(biāo)準(zhǔn)體系。從國家戰(zhàn)略層面出發(fā)，開放共享需要構(gòu)建完備的安全標(biāo)準(zhǔn)體系，如政府?dāng)?shù)據(jù)安全保護的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。因此，需要構(gòu)建與安全標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的法律法規(guī)和監(jiān)管制度。2.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的安全技術(shù)體系。在技術(shù)層面需要形成數(shù)據(jù)安全屋的技術(shù)體系，即通過沙箱技術(shù)、堡壘機、審核流程等保證數(shù)據(jù)的安全性；數(shù)據(jù)需求方可以使用數(shù)據(jù)而不能帶走數(shù)據(jù)，從而實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)所有權(quán)和政府?dāng)?shù)據(jù)使用權(quán)相分離?！顿F州省大數(shù)據(jù)發(fā)展應(yīng)用促進條例》第32條規(guī)定：“采取安全保護技術(shù)措施，防治數(shù)據(jù)丟失、毀損、泄露和篡改，確保數(shù)據(jù)安全。”在政府?dāng)?shù)據(jù)的采集、清洗、加工、分析、交易和應(yīng)用中需要完善安全保護法律制度，如泄露的應(yīng)急方案、安全風(fēng)險評估和法律風(fēng)險評估。一旦出現(xiàn)數(shù)據(jù)泄露行為應(yīng)當(dāng)及時通知政府主管部門和數(shù)據(jù)權(quán)利人。在法律規(guī)則設(shè)定上，可以考慮將數(shù)據(jù)泄露通知規(guī)定為數(shù)據(jù)控制者的法律義務(wù)，即“對數(shù)據(jù)享有控制權(quán)的主體應(yīng)履行數(shù)據(jù)泄露通知義務(wù)。”[12]3.政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的安全責(zé)任體系。開放共享需要建立安全責(zé)任體系，如復(fù)制、流通、交換中的安全責(zé)任，以及責(zé)任承擔(dān)方式?！顿F州省大數(shù)據(jù)安全保障條例》第13條規(guī)定了數(shù)據(jù)安全的法律責(zé)任形式。政府?dāng)?shù)據(jù)安全責(zé)任應(yīng)當(dāng)依照所有者、持有者、管理者、使用者和采集者的方式來明確法律責(zé)任。

結(jié)語

從發(fā)展趨勢來看，政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享是提升政府治理能力和公共數(shù)據(jù)資源應(yīng)用的內(nèi)在要求。從制度層面看，健全的法律法規(guī)是政府?dāng)?shù)據(jù)資源開放共享的制度保障。從國際數(shù)據(jù)運用來看，政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享可以為國際數(shù)據(jù)治理規(guī)則制定提供中國方案。“開放政府?dāng)?shù)據(jù)則是政府信息公開在大數(shù)據(jù)時代的延伸和躍進，在開放的深度和廣度上都達到了新的水平?！盵13]政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享越來越呈現(xiàn)出公開、透明的形式，進而成為依法行政和構(gòu)建良好的營商環(huán)境的基本方式之一。因此，從實質(zhì)上看，從政府信息公開到政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享的過程體現(xiàn)了治理體系和治理能力的現(xiàn)代化和法治化。