〔摘要〕 在中國學(xué)界，法教義學(xué)研究之“實”出現(xiàn)得要比“名”更早。法教義學(xué)從誕生之初就面臨著激烈的爭論，外部壓力和精力限制使得學(xué)者們對法教義學(xué)的知識論反思嚴(yán)重不足?！瓣P(guān)于法教義學(xué)的研究”迫切需要澄清十組問題，可以被分為三部分：第一組問題即法教義學(xué)的含義，對它的回答構(gòu)成了回答余下問題的出發(fā)點;第二至第四組問題涉及法教義學(xué)的定位，包括法教義學(xué)與法解釋學(xué)（法學(xué)方法論）的關(guān)系、法教義學(xué)在法律科學(xué)中的位置以及法教義學(xué)與神學(xué)的異同;第五至第十組問題涉及法教義學(xué)的定性或相關(guān)立場，包括法教義學(xué)是否僅是一種“德國現(xiàn)象”、法教義學(xué)是否是“繼受法學(xué)”的體現(xiàn)、法教義學(xué)是否就是法條主義（法律形式主義）、法教義學(xué)是否必然排斥后果考量、法教義學(xué)是否無法應(yīng)對疑難案件以及法教義學(xué)是否必然預(yù)設(shè)法律實證主義的立場。法教義學(xué)雖在德國屢受質(zhì)疑，但經(jīng)受住了考驗。中國的法教義學(xué)研究剛剛起步，肩負(fù)著與德國不同的歷史任務(wù)，應(yīng)當(dāng)步伐堅定地邁向未來。

〔關(guān)鍵詞〕 法教義學(xué);教義學(xué)知識;教義學(xué)方法;法律科學(xué);本土化

〔中圖分類號〕DF90-05 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2021）02-0009-14

〔基金項目〕中國政法大學(xué)“錢端升杰出學(xué)者支持計劃資助項目”

〔作者簡介〕雷磊，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，北京 100088。

一、 法教義學(xué)在中國的“名”與“實”

“法教義學(xué)”（Rechtsdogmatik）一詞在中國法學(xué)者的著述中出現(xiàn)迄今不過十余年時間①，但已成為當(dāng)下法學(xué)界的寵兒。從領(lǐng)域看，無論是傳統(tǒng)的民法、刑法領(lǐng)域，還是憲法、行政法領(lǐng)域，抑或是后起的經(jīng)濟法、訴訟法、網(wǎng)絡(luò)法領(lǐng)域，乃至新興的“領(lǐng)域法學(xué)”中，都充斥著“（法）教義學(xué)分析”“教義學(xué)闡釋”“教義學(xué)研究”“教義學(xué)考察”，乃至“教義學(xué)反思”和“教義學(xué)批判”。從主題來看，不僅有對作為學(xué)科研究范式之法教義學(xué)的宏觀思考，有對特定問題（如民法中的特定請求權(quán)或刑法中的特定罪名）和條文的中觀教義學(xué)分析，也有對個案的微觀教義學(xué)剖析。此外，目前主要在民法學(xué)界流行起來的鑒定式案例教學(xué)法和法律評注研究，在某種程度上也助推了法教義學(xué)的發(fā)展。一時間，相關(guān)研究鋪天蓋地、聲勢大漲。

事實上，法教義學(xué)研究之“實”在中國學(xué)界出現(xiàn)得要比其“名”更早。自從20世紀(jì)80 年代中國人民大學(xué)清史研究所戴逸教授提出“法學(xué)是幼稚的”判斷（即“戴逸之問”）以來，“法學(xué)幼稚病”就成為中國法學(xué)者心中揮之不去的陰霾。而驅(qū)逐陰霾的途徑便是走更為專業(yè)化的道路，因為只有專業(yè)化才能證明法學(xué)自身獨立存在的價值，從而為人文社會科學(xué)貢獻知識增量。尤其在20世紀(jì)90年代中期刑法學(xué)者陳興良提出“深挖專業(yè)槽”的口號后②，暫停宏觀理念、價值訴求和意識形態(tài)的爭論，返歸現(xiàn)行實在法，在既有法條及其司法適用的基礎(chǔ)上構(gòu)造更為精致化和體系化的部門法知識，就成了部門法學(xué)研究的一種重要方式。但這條將專業(yè)化等同于“內(nèi)部化”的道路馬上受到了批判。大體在同一時期，蘇力教授從美國學(xué)成歸來，迅速在國內(nèi)刮起了一股以“法治及其本土資源”為標(biāo)識的法社會學(xué)研究風(fēng)潮。這股風(fēng)潮不僅包括了更為傳統(tǒng)的以政治和人文話語為導(dǎo)向的研究，也波及了上述剛出現(xiàn)未久的專業(yè)化范式。在一篇發(fā)表于2001年的著名論文中，蘇力教授將迄今為止中國的法學(xué)研究分為“政法法學(xué)”“詮釋法學(xué)”和“社會學(xué)派（社科法學(xué)）”三派，并認(rèn)為在未來中國法學(xué)中占主導(dǎo)地位的更可能是后兩派。③“詮釋法學(xué)”（后來更多稱為“法釋義學(xué)”）其實就是法教義學(xué)的一種（雖然不那么準(zhǔn)確的）別稱。蘇力教授在該文中雖然并未過于貶低法釋義學(xué)的價值，而認(rèn)為它與社科法學(xué)的功能是互補的，但強調(diào)“社科法學(xué)必定會在中國占有相當(dāng)重要的一席之地”。隨后，越來越多的青年學(xué)者開始從事法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)、法人類學(xué)乃至法律與認(rèn)知科學(xué)的研究，形成了實證研究的跨界格局和“無形學(xué)院”。④而作為主要對立面的法釋義學(xué)在此過程中被（或明或暗地）打上了“法條主義”“形式主義”和“概念法學(xué)”的烙印。⑤

“法教義學(xué)”之名真正登上法學(xué)的“前臺”大約是在2013、2014年。標(biāo)志性事件有三個：一是《中外法學(xué)》雜志社于2013年在學(xué)界第一次以“法教義學(xué)”為名組織專題，邀請來自憲法學(xué)、民法學(xué)和刑法學(xué)學(xué)科的三位學(xué)者就本部門法教義學(xué)的基本問題做了闡述。⑥二是同一年在法理學(xué)者蘇力與孫笑俠之間爆發(fā)了關(guān)于“法律人思維”的爭論。⑦而通常認(rèn)為社科法學(xué)與法教義學(xué)的分歧也體現(xiàn)在法律思維方面（后果導(dǎo)向與規(guī)則導(dǎo)向）。⑧三是2014年5月31日至6月1日，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院組織召開了“社科法學(xué)與法教義學(xué)的對話”學(xué)術(shù)研討會。來自全國高校和科研機構(gòu)的50余位部門法學(xué)學(xué)者和法理學(xué)學(xué)者展開了激烈交辯。⑨會后，《光明日報》和《法商研究》以該次會議提交的論文為基礎(chǔ)，分別組織了“社科法學(xué)與法教義學(xué)因何而爭”專題⑩和社科法學(xué)專題B11，將討論引向深入，但也使陣營分化趨勢加強，爭論的火藥味越來越濃，但終究誰也不能說服誰。直到最近數(shù)年，雙方不再糾纏于立場和方法層面的交鋒，而更多的是埋頭于產(chǎn)出自身研究進路的作品，整體上看局面有變冷的趨勢。

可見，一個很有意思的事實是：在中國，法教義學(xué)研究的自覺很大程度上是由其批評者催生出來的。正是在不斷的批評與反批評（辯護）過程中，法教義學(xué)（者）的自我認(rèn)知才慢慢清晰起來。但是，這種背景也使得學(xué)者們沒有充分的時間和精力去進行“關(guān)于法教義學(xué)”的研究，從而對作為法學(xué)研究范式之法教義學(xué)的知識論反思嚴(yán)重不足。一方面，對法教義學(xué)充斥著各種誤解和“稻草人”式的批評。如果去除這些誤解就會發(fā)現(xiàn)，其實（拋開雙方的用語習(xí)慣和智識來源不論）法教義學(xué)與社科法學(xué)在很多方面并不存在對立。當(dāng)然，分歧一定是有的，只是被錯誤勾畫出來的對立掩蓋了真正的分歧所在。另一方面，即便是在法教義學(xué)學(xué)者內(nèi)部，對這門學(xué)科也有很多似是而非乃至錯誤的理解。有的學(xué)者主張自己在進行法教義學(xué)研究，但卻對它的基本立場與方法不甚了了;有的學(xué)者以法教義學(xué)之名對某些實體法問題進行研究時，提出一些僅與該問題本身有關(guān)的觀點，卻被誤以為屬于法教義學(xué)本身，從而引發(fā)不必要的誤解和偏離要旨的批評。筆者這幾年一直在做一些正本清源的工作，并就法教義學(xué)的基本立場、觀念史演變，法教義學(xué)與立法、法治的關(guān)系，法教義學(xué)的科學(xué)性問題等主題發(fā)表了一些文字。B12但仍感覺言猶未盡，對于法教義學(xué)的方方面面尚未完全照顧到，以下將從十個方面做些補充或具體化。

二、法教義學(xué)的諸面向：十組問題的思考

首先要說明的是，以下十組問題的思考都是“關(guān)于法教義學(xué)的研究”，而非“法教義學(xué)研究”本身。在此意義上，它們本身屬于法理論或法哲學(xué)研究。十組問題可以分為三部分：第一組問題即法教義學(xué)的含義，以筆者前期的研究為基礎(chǔ)來探究其含義。對該問題的澄清構(gòu)成了回答余下問題的出發(fā)點;第二至第四組問題涉及法教義學(xué)的定位，行文主要將從正面進行立論;第五至第十組問題涉及法教義學(xué)的定性或相關(guān)立場，行文將采取先反駁后立論的方式進行論證。盡管這十組問題或許依然不能回答法教義學(xué)的所有問題，但至少可以推進對相關(guān)問題的理解。

（一）法教義學(xué)的雙重含義

無論是對于法教義學(xué)的定位還是定性，都以對“法教義學(xué)”含義的準(zhǔn)確認(rèn)定為前提?？梢哉f，對法教義學(xué)的許多誤讀都是建立在沒有真正把握法教義學(xué)內(nèi)涵的基礎(chǔ)上。那么，“法教義學(xué)”究竟指的是什么？楊森（Jansen）曾非常簡要地指出，“教義學(xué)既是一種活動——即對現(xiàn)行法的概念性、體系化作業(yè)，也是這一活動的產(chǎn)品與對象?！盉13對楊森所下的定義，筆者認(rèn)為可以將前一層含義稱為“作為方法的法教義學(xué)”，而將后一層含義稱為“作為知識的法教義學(xué)”;或者稱前者為“教義學(xué)方法”，稱后者為“教義學(xué)知識”。

作為知識的法教義學(xué)指的是由各個領(lǐng)域的法教義或者說法律學(xué)說構(gòu)成的整體。如果將法教義理解為圍繞現(xiàn)行實在法展開的 “一般性權(quán)威命題或原理”，那么這種法教義學(xué)就可以被理解為基于現(xiàn)行實在法之上的“一般性權(quán)威命題或原理的整體”，或者說圍繞一國現(xiàn)行實在法構(gòu)造的“概念-命題”體系。B14由于調(diào)整對象的不同，實在法可以被劃分為不同的法律部門，相應(yīng)地就形成了民法教義學(xué)、刑法教義學(xué)、憲法教義學(xué)、行政法教義學(xué)等不同的知識分支。

作為方法的法教義學(xué)指的是獲得這些知識產(chǎn)品的活動，它既體現(xiàn)了一種獨特的思維形式，又體現(xiàn)了一種獨特的作業(yè)方式。在思維上，它要求將個別法律判斷建立在一般性權(quán)威命題的基礎(chǔ)之上，反映出法律論證是一種受權(quán)威拘束的活動。B15在作業(yè)方式上，它要求對現(xiàn)行實在法進行解釋、建構(gòu)與體系化。B16法律解釋旨在澄清實在法規(guī)范的意義，法學(xué)建構(gòu)的任務(wù)在于構(gòu)造出能把握現(xiàn)實的法律概念（法律范疇），體系化則根據(jù)某種統(tǒng)一的理念來闡釋和塑造整個法秩序的規(guī)范和概念。弗洛爾（Flohr）則更為具體地將法教義學(xué)活動概括為五個方面：（1）法律部門的劃分;（2）法律原則的提煉;（3）基本概念的形成;（4）體系化;（5）建構(gòu)。B17無論如何，法律解釋是法教義學(xué)的基礎(chǔ)活動，概念化、體系化則是法教義學(xué)的高階作業(yè)方式。

因此，法教義學(xué)既可以指圍繞一國現(xiàn)行實在法構(gòu)造的學(xué)說體系（“概念-命題”體系），也可以指受權(quán)威拘束的思維形式和對現(xiàn)行實在法進行解釋、建構(gòu)與體系化的作業(yè)方式。后一種意義上的法教義學(xué)有時也被稱為“教義法學(xué)”（dogamtische Rechtswissenschaft）。就這層含義而言，只要承認(rèn)實在法的拘束力，并圍繞它進行解釋、建構(gòu)和體系化的作業(yè)，就是在從事法教義學(xué)的研究。但是，有很多中國學(xué)者僅僅將法教義學(xué)看作是一套實體知識，從而不當(dāng)?shù)卣似涓拍畹耐庋樱苍斐闪艘恍┨摷俚膶αⅰ?/p>

（二）法教義學(xué)與法解釋學(xué)（法學(xué)方法論）的關(guān)系

有一種并不罕見的觀點認(rèn)為，法教義學(xué)其實就是法解釋學(xué)。B18言下之意是沒必要在早已有“法解釋學(xué)”這個概念的情況下，再引入“法教義學(xué)”的稱謂。甚至有法教義學(xué)者也認(rèn)為，Rechtsdogmatik是翻譯為法教義學(xué)還是法釋義學(xué)并沒有什么關(guān)系。B19應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，只要真正了解了一個詞的含義，譯法并不是關(guān)鍵。但是，俗話說“循名責(zé)實”，一個恰當(dāng)?shù)淖g法至少從表面上就可以揭示出最核心的意思。筆者之所以不贊成“法解釋學(xué)（法釋義學(xué)）”的表述，就是因為它無法充分表達出法教義學(xué)的應(yīng)有之義。

正如前所述，法教義學(xué)具有雙重含義。一方面，作為知識的法教義學(xué)顯然不等同于法解釋學(xué)。法解釋學(xué)主要涉及法律解釋的方法及其關(guān)系，它最早可追溯到薩維尼（Savigny）的法律解釋四要素說。B20在我國學(xué)界，梁慧星教授的《民法解釋學(xué)》（中國政法大學(xué)出版社1995年版）可能是此方面最早的專著。另外，我國臺灣地區(qū)學(xué)者楊仁壽的《法學(xué)方法論》和德國學(xué)者拉倫茨（Larenz）的《法學(xué)方法論》中的相關(guān)章節(jié)在法解釋學(xué)領(lǐng)域的影響都比較大。無論如何，法解釋學(xué)都屬于法律適用方法（法學(xué)方法論）的一部分，而非某一領(lǐng)域的實體知識或法律學(xué)說的整體。另一方面，法解釋學(xué)（法釋義學(xué)）也不能完全表達出法教義學(xué)的方法特征。在作業(yè)方式上，法教義學(xué)的工作不限于法律解釋。除刑法領(lǐng)域外，法教義學(xué)的工作除了狹義上的解釋外，通常還包括法的續(xù)造，即漏洞填補、法律修正、規(guī)范沖突的解決等。這些活動與法律解釋并不相同，除非在十分寬泛的意義上來使用“法律解釋”。即便如此，對于法教義學(xué)來說或許更為重要的是“概念-類型”的建構(gòu)和體系構(gòu)造，也無法由法解釋學(xué)所涵蓋。即便退一萬步，認(rèn)為法教義學(xué)的核心工作等同于法律解釋，“法解釋學(xué)（法釋義學(xué)）”之稱謂也體現(xiàn)不出法教義學(xué)的思維特征，即表達出受實在法和學(xué)說之權(quán)威拘束這種思維形式。而這恰恰是法教義學(xué)不同于其他研究進路（如社科法學(xué)）的最為關(guān)鍵的一點。B21所以，法解釋學(xué)的確與（作為方法的）法教義學(xué)密切關(guān)聯(lián)，但它只是法教義學(xué)的一部分，更無法表達出法教義學(xué)的核心旨趣。

如果將法解釋學(xué)放大一些，將它理解為法學(xué)方法論，那法教義學(xué)與法學(xué)方法論又是什么關(guān)系呢？作為知識的法教義學(xué)與法學(xué)方法論的關(guān)系其實十分清楚，那就是，法學(xué)方法論的所謂“法學(xué)”（Rechtswissenschaft）指的就是法教義學(xué)。拉倫茨明確指出了這一點，認(rèn)為“法學(xué)以實在法為‘工作前提”，即“必須以現(xiàn)行法秩序的基本原則為導(dǎo)向”“致力于在細(xì)節(jié)上逐步落實‘更多的正義”。B22所以，作為知識的法教義學(xué)就是運用法學(xué)方法論來對現(xiàn)行實在法進行加工和處理后的“產(chǎn)品”。B23作為方法的法教義學(xué)與法學(xué)方法論的關(guān)系較為復(fù)雜。如上所述，法教義學(xué)要對現(xiàn)行法進行解釋，而法律解釋本就是法學(xué)方法論的重要部分。同時，法律概念理論與體系理論現(xiàn)在也越來越多地被納入法學(xué)方法論之中?？雌饋韮烧邊^(qū)別不大，但依然是有區(qū)別的。法學(xué)方法論通常是關(guān)于實在法的一般理論，它具有地域和領(lǐng)域的普遍性，也即不會因為這個實在法具體是中國的還是德國的、是民法的還是刑法的而有所區(qū)別。因此，法學(xué)方法論屬于法理論（Rechtstheorie）的一部分。B24但是，法教義學(xué)則不可避免地包含著特殊性的部分，不僅作為知識的教義學(xué)帶有地域和領(lǐng)域特征，而且作為方法的教義學(xué)也可能部分地帶有這些特征。B25換言之，法教義學(xué)的方法包括兩個部分：一個是一般性的部分，是關(guān)于法律解釋、概念建構(gòu)和體系化的最一般化的理論，它超越地域和領(lǐng)域，這就是法學(xué)方法論;另一個則是特殊性的部分，帶有地域和領(lǐng)域的印記，如刑法中的犯罪構(gòu)成體系的三階層說、民法中的請求權(quán)基礎(chǔ)思維、憲法中關(guān)于違憲的三階段審查理論等，都屬于這樣的方法。B26法學(xué)方法論是普適性的，而特殊性的教義學(xué)方法則需要小心檢驗，并不是說一定不可以借鑒，而是說不能忽略這些方法產(chǎn)生的特殊土壤。

（三）法教義學(xué)在法律科學(xué)中的位置

從歷史法學(xué)派學(xué)者胡果（Hugo）之后，近代意義上的法律科學(xué)就被分作三個部分：法教義學(xué)，追問的是“什么是法”;法哲學(xué)，追問的是 “法是理性的嗎”;法史學(xué)，追問的是 “法是如何形成的”。B27它們分別涉及現(xiàn)行法、未來的法與過去的法。其中，法教義學(xué)又與其他兩個部分不同，它通常被認(rèn)為屬于法律科學(xué)最核心的部分，經(jīng)常與“狹義法律科學(xué)”等同使用。也就是說，在德語文獻中，如果不特別指明，當(dāng)使用“法律科學(xué)”一詞時，指的就是法教義學(xué)。法教義學(xué)的科學(xué)性主要體現(xiàn)在兩個方面：一是基于實在法經(jīng)驗的基礎(chǔ)，建構(gòu)一般性概念與命題;二是勾畫體系性的教義知識整體。這吻合近代以來的科學(xué)觀念。B28但由于部門法領(lǐng)域的分化，這種一般性和體系化是有限的，所以（作為知識的）法教義學(xué)其實是民法教義學(xué)、刑法教義學(xué)、憲法教義學(xué)等諸教義學(xué)的合稱。這就導(dǎo)致了一個問題：諸法教義學(xué)的共同基礎(chǔ)何在？這就是法律科學(xué)的“基礎(chǔ)研究”（Grundlagenforschung）部分。在胡果和耶林（Jhering）的時代，屬于基礎(chǔ)研究的只有法哲學(xué)和法史學(xué)。但一來如前所述，它們研究的對象要么是未來的法、要么是過去的法;二來它們其實是從外學(xué)科（哲學(xué)或史學(xué)）的視角對法的研究。因此到了19世紀(jì)中后葉，就出現(xiàn)了一個新的學(xué)科分支，那就是關(guān)于現(xiàn)行法（實在法）之一般理論的“一般法學(xué)說”（法理論）。B29法理論試圖從法學(xué)內(nèi)部視角出發(fā)進行法律研究，同時也希望成為諸教義學(xué)的總論。當(dāng)然，外部視角的研究同樣在發(fā)展，最明顯的一個例證就是19世紀(jì)末出現(xiàn)的從社會學(xué)的視角對法律的研究，即法社會學(xué)。今天，這種交叉學(xué)科研究的清單還在拉長，如法經(jīng)濟學(xué)、法人類學(xué)、法律與認(rèn)知科學(xué)等。

總的來說，如果將以法為對象的研究都視為廣義上的法律科學(xué)的話，那么就可以區(qū)分出狹義的法律科學(xué)（science of law）與關(guān)于法律的科學(xué)（science about law）。前者包括了法教義學(xué)和法理論，屬于內(nèi)部視角的研究，而后者則包括法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會學(xué)以及后起的諸多交叉學(xué)科，屬于外部視角的研究。在同屬于內(nèi)部視角的研究中，法教義學(xué)與法理論也是不同的：法教義學(xué)是關(guān)于特定實在法（如民法、刑法）的研究，而法理論是關(guān)于一般實在法（“實在法”本身）的研究。這也就可以澄清一個誤解：有些學(xué)者將法教義學(xué)視為法理學(xué)（無論是將它理解為法哲學(xué)還是法理論）的一種研究進路，這無疑是錯誤的。歸根結(jié)底，法教義學(xué)是近代以來部門法學(xué)的研究范式。B30進而言之，如果說中國的“社科法學(xué)”主要是由法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)、法人類學(xué)、法律與認(rèn)知科學(xué)這些分支組成的話，那么它們都屬于基礎(chǔ)研究，而與以部門法學(xué)為主體的法教義學(xué)并不居于同一個層面上。所以，將“社科法學(xué)”與“法教義學(xué)”作為對稱并不十分妥帖。B31

（四）法教義學(xué)與神學(xué)的異同

“法教義學(xué)”的稱呼之所以有時不那么受待見，是因為“教義”（以及類似的用語“信條”“教條”）的說法很容易讓人聯(lián)想到神學(xué)。相比于法學(xué)，神學(xué)帶有更為明顯而固有的教義特質(zhì)。而在歷史上，法教義學(xué)的思想的確與神學(xué)具有親緣性，受到后者的影響很大。B32那么，兩者是什么關(guān)系？

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法教義學(xué)與神學(xué)之所以都能被稱為“教義學(xué)”，就是因為它們都具有“教義性”，也即“受權(quán)威拘束”的特質(zhì)。萊布尼茨（Leibniz）就曾認(rèn)為，法學(xué)與神學(xué)都以某種公認(rèn)意志的權(quán)威為基礎(chǔ)，人們必須無條件地適用它們而無需加以證明。進言之，在歷史上神學(xué)對于法教義學(xué)曾產(chǎn)生過重要影響，因為“教義首先是教會的學(xué)說”。B33當(dāng)代學(xué)者薩姆（Sahm）更進一步指出，教義學(xué)是一種不依附于特定學(xué)科的、獨立的思維形式，是在中度抽象層面對有效性被接受的權(quán)威初始文本的體系性解釋，這種權(quán)威文本在神學(xué)中是《圣經(jīng)》，在法學(xué)中就是現(xiàn)行法。B34對于宗教信徒而言，《圣經(jīng)》是不可違背和抗拒的權(quán)威文本。類似地，對于法律人而言，現(xiàn)行法就是具有拘束力的權(quán)威文本。法教義學(xué)可以對現(xiàn)行法進行解釋或填補其漏洞，乃至對個別條款進行體系內(nèi)的批判，但卻不能質(zhì)疑實在法本身。教義學(xué)者不能站在觀察者的立場上，不能停留于經(jīng)驗-分析式的描述，也不能對實在法進行宏觀的價值論鞭笞，而是要回答：在既有的實在法框架內(nèi)，對于特定情形的法律要求是什么。法教義學(xué)必須戴著實在法的鐐銬跳舞。

但是，法教義學(xué)與神學(xué)亦有區(qū)別：其一，神學(xué)命題來源于至高無上的上帝或先知的誡命，具有獨斷性和“自上而下”的特征，而法教義來自法律人或法教義學(xué)者的共識，具有合意性和相互性。其二，神學(xué)的權(quán)威是絕對的和不可置疑的：宗教教徒應(yīng)“信奉”宗教教義，既將之作為統(tǒng)一自身認(rèn)識的理論權(quán)威，又將之作為指導(dǎo)自身行動的實踐權(quán)威;而法教義學(xué)的權(quán)威則是相對的：法教義學(xué)者應(yīng)“尊重”既有的法教義（尤其是通說），這是一種對“具有理智說服力的共同意見”的尊重，但并非不可挑戰(zhàn)和變更，因為法教義永遠(yuǎn)存在被修正和新形成的可能，法教義學(xué)的權(quán)威僅僅是理論權(quán)威。其三，神學(xué)的世界圖景是一元式的，它基于統(tǒng)一的文本（如《圣經(jīng)》）之上，貫徹統(tǒng)一的宗教哲學(xué)，試圖提出對世界的一元化解釋方案。因此，神學(xué)命題體系僅因是何種宗教而有別，而不以國界為限。相反，法教義學(xué)體系并不預(yù)設(shè)任何特定的法哲學(xué)及其解釋方案，任何哲學(xué)主張都可以在法教義學(xué)活動中找到施展的舞臺。當(dāng)然，國家不同，價值觀和意識形態(tài)就可能不同，具體形成的教義學(xué)知識體系也就不同。不同國家的法教義學(xué)就會呈現(xiàn)出較大的差異。B35所以，法教義學(xué)與神學(xué)的教義屬性并不相同。

（五）法教義學(xué)僅是一種“德國現(xiàn)象”？

不可否認(rèn)，從發(fā)生學(xué)的角度看，法教義學(xué)主要是從歐陸尤其是德國法律文化傳統(tǒng)中成長起來的。B36因此，有批評者認(rèn)為，法教義學(xué)只是一種獨特的“德國現(xiàn)象”，天然帶有德式印記。進而，有論者認(rèn)為，在中國上演的法教義學(xué)與社科法學(xué)的爭論，只不過是“外國法學(xué)理論通過其中國代理人的學(xué)術(shù)演練”，具體來說就是“德國法學(xué)傳統(tǒng)和美國法學(xué)傳統(tǒng)在中國法學(xué)界的狹路相逢”。B37

但是，如果我們將法教義學(xué)視為是一種圍繞現(xiàn)行實在法展開的解釋、建構(gòu)和體系化的作業(yè)方式，那么就可以輕易得出結(jié)論：法教義學(xué)只是對全球各地之法律科學(xué)都要滿足之任務(wù)的德式稱呼而已。B38有區(qū)別的只是德國法律人與其他國家法律人關(guān)于科學(xué)的理解。所以，“并非法教義學(xué)現(xiàn)象而是與法教義學(xué)相關(guān)之法律科學(xué)的自我理解……是德國獨特的”。B39具體而言，那就是德國法學(xué)對于高度的概念化和體系化作業(yè)的癡迷及其達到的成就，是其他國家的法學(xué)望塵莫及的。但是，這不代表其他國家就沒有相似的研究。例如，英美國家同樣有“doctrinal study of law”或“doctrinal legal research”，《新牛津法律詞典》認(rèn)為這種研究“聚焦于法律規(guī)則本身，以闡明法律對于特定問題說的是什么，以及它為什么這么說?！盉40英國民法學(xué)自20世紀(jì)90年代以來出現(xiàn)了某種意義上的教義學(xué)轉(zhuǎn)向：一些年輕學(xué)者逐漸開始試圖通過分類學(xué)的方法對不當(dāng)?shù)美ㄅc侵權(quán)法領(lǐng)域進行梳理，并構(gòu)建基礎(chǔ)概念與民法原則;此外也出現(xiàn)了類似于請求權(quán)基礎(chǔ)分析與法解釋主義等研究方法。青年學(xué)者在研究時注重概念的明確性與論證的邏輯正確性已經(jīng)成為一種新習(xí)慣。B41美國傳統(tǒng)上同樣有教義學(xué)研究的存在（如蘭代爾對合同法的研究，再如行政法領(lǐng)域的謝弗林尊重原則，就是典型的法教義），只是由于20世紀(jì)二三十年代法律現(xiàn)實主義及其余波的強大影響，它在批判形式主義的同時也放棄了法教義學(xué)的合理內(nèi)核，而沒有像德國那樣實現(xiàn)從傳統(tǒng)法教義學(xué)到現(xiàn)代法教義學(xué)的轉(zhuǎn)型和更新。但美國近期也出現(xiàn)了對法教義學(xué)的價值重新檢視的舉動。B42有學(xué)者提出，為了理解法律，需要平衡教義學(xué)與非教義學(xué)的考量因素，可以稱為一種“新教義學(xué)主義”（New Doctrinalism）。B43因此，并非其他國家和地區(qū)不存在可與法教義學(xué)相比較的研究，而是這些研究在概念化和體系化（科學(xué)化）的程度上無法與德國法教義學(xué)相比。B44造成這種程度性差別的原因很多，包括法律傳統(tǒng)（如英美的判例法傳統(tǒng)）、法律職業(yè)共同體的同質(zhì)性、法院判決的風(fēng)格、法學(xué)教育的模式等等。B45但無論如何，這是量（程度）的差別，而不是質(zhì)（有無）的差別。所以，或許Rechtsdogmatik這個德國概念無法被完美地翻譯成其他語言，但法教義學(xué)的活動本身卻可以存在于其他語言圈和法秩序之中。

歸根結(jié)底，作為圍繞實在法進行解釋、建構(gòu)和體系化的法教義學(xué)之所以不是獨特的“德國現(xiàn)象”，是因為其基本定位使然：只要實在法依然是法學(xué)研究的主要對象（在一個立法中心主義趨勢日益增強的時代尤其如此，這一點在英美法系國家也一樣），只要因為實在法與生活事實之間的落差使得法律解釋難以避免（以法律適用和法律實現(xiàn)為導(dǎo)向），只要科學(xué)主義（概念化和體系化）依然是主導(dǎo)性的思想，法教義學(xué)作為法學(xué)的基本研究范式就是必然的。

（六）法教義學(xué)是“繼受法學(xué)”的體現(xiàn)？

與上一種批評密切相關(guān)的批評是：法教義學(xué)是西方的舶來品，主要來自德國;中國學(xué)者盲目地從德國引入法教義學(xué)，本身就是繼受法學(xué)的體現(xiàn)。而這種以域外的法律制度或法學(xué)理論作為尺度和標(biāo)準(zhǔn)，來衡量中國的立法和司法實踐的做法其實犯了脫離語境和背景的普世主義的錯誤;其典型的思維模式就是因為德國法或美國法上如此，所以中國法上也必然應(yīng)當(dāng)如此。法教義學(xué)的引入，本身就是這種繼受法學(xué)的一部分，其實質(zhì)是繼受西方價值判斷。B46這種批評的實質(zhì)是強調(diào)法學(xué)研究的語境性，反對法教義學(xué)的普適性。

對此要做細(xì)致分析。就作為知識的法教義學(xué)而言，一方面，應(yīng)當(dāng)看到，對繼受法學(xué)的上述批評是有部分道理的。中國的很多教義學(xué)者有留德、留日的背景，當(dāng)在中國實踐中遇到類似的問題（尤其是當(dāng)應(yīng)對類似問題的法條移植自德日）時，很自然地會去參考德日的相關(guān)學(xué)說。在參考這些學(xué)說時，也可能會忽略其產(chǎn)生的特定社會、歷史、文化背景，及其與中國社會、歷史、文化背景的差異，因而受到詬病。但是，這種批評針對的只是中國教義學(xué)者的不當(dāng)做法（現(xiàn)象），而非針對法教義學(xué)本身。從根本上講，真正的（作為知識的）法教義學(xué)本就具有天然的“國別性”和“本土性”，因為它是圍繞本國的現(xiàn)行實在法，在本國的政治-法律體制和社會文化環(huán)境中進行法律適用的產(chǎn)物。從這個意義上講，只有在中國法的基礎(chǔ)上構(gòu)筑出法教義學(xué)的“中國話語”，才能有中國法教義學(xué)存在與成熟的可能。這是個理論目標(biāo)，但也是個漫長的過程，因為中國本土化法教義學(xué)不發(fā)達有其基本的限制性因素。B47在此之前，作為后來者和追趕者，中國借鑒和吸納西方法教義學(xué)成果無可厚非，只是一定要小心甄別比較，注意“隱含前提”的差異，注意教義知識的“中國化”。另一方面，論者的批評沒有區(qū)分“法律繼受”和“法教義學(xué)繼受”，而是一體以“繼受法學(xué)”命名之。但是，繼受和移植西方的法律，并不代表就一定要繼受移植西方的法教義。作為后發(fā)型法治現(xiàn)代化國家，中國移植發(fā)達國家的法律是一時期不得不做出的選擇。而且，即使是在繼受他國法律的基礎(chǔ)上，也可以結(jié)合本土習(xí)慣發(fā)展出自己獨特的法教義，開出“本土法教義學(xué)之花”。例如，蘇亦工教授曾就香港在回歸之前，在移植英國收養(yǎng)制度的同時，如何結(jié)合本地的習(xí)慣對其進行解釋和適用，因而取得成功的事例，進行過很精彩的論述。B48

作為方法的法教義學(xué)則具有普適性。盡管在事實層面上，“法教義學(xué)”這一稱呼及其作為一個獨立學(xué)科分支的確最先出現(xiàn)于德國，但一個事物的發(fā)生學(xué)情境與其有效性原本就是兩回事。人們不會因為牛頓最先發(fā)現(xiàn)了三大運動規(guī)律就說它們只適用于英國，也不會因為是康德最先提出了可普遍化的道德律令就說它只適用于德國。作為一種思維形式和作業(yè)方式，法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)是普適的：只要進行法律論證，就必然要受到權(quán)威框架的拘束;只要以實在法為中心進行科學(xué)化工作，就要從事解釋、建構(gòu)和體系化作業(yè)。這取決于法律論證和法律科學(xué)的本質(zhì)，而不是別的條件，是一種概念上的必然。所以，嚴(yán)格地說，并不存在教義學(xué)方法的西方化和中國化的問題，有差別的只是它的對象或者說質(zhì)料，即法教義。因此，教義學(xué)知識有國界，而教義學(xué)方法無國界。B49法教義學(xué)與繼受法學(xué)相聯(lián)系只是偶然現(xiàn)象，兩者并無邏輯關(guān)聯(lián)。

（七）法教義學(xué)就是法條主義（法律形式主義）？

對法教義學(xué)的一個最武斷和粗陋的誤解，就是將它等同于法條主義或法律形式主義。B50教義學(xué)者被認(rèn)為既不關(guān)注經(jīng)驗知識和價值判斷，也不關(guān)心社會現(xiàn)實，而是專注于法律文本的邏輯推演和“概念黑箱”的操作。

對于這種譴責(zé)，首先要弄清楚的是，論者在使用“法條主義”或“法律形式主義”的稱謂時，指的究竟是什么。如果它們被用來指“在任何情形中，法律（法條）都決定著司法裁判的后果”，因為“法律是一個完美和封閉的體系”“法律適用就是單純的邏輯演繹過程”，這自然是錯誤的。19世紀(jì)的概念法學(xué)和制定法實證主義曾經(jīng)持有這樣的觀點，傳統(tǒng)法教義學(xué)也一度受到這種思想的影響。但經(jīng)過利益法學(xué)和“自由法運動”的洗禮，今日在評價法學(xué)主導(dǎo)下的法教義學(xué)早已擺脫這種思想，而倡導(dǎo)“在敞開的體系中進行論證”，積極吸納其他學(xué)科的成果，同時并不排斥甚至必須容納經(jīng)驗知識與價值判斷。但是，如果只是將“法條主義”理解為以法條（法律規(guī)范）為司法裁判的出發(fā)點，并最終以法條（法律規(guī)范）作為證立裁判的依據(jù)，那么這種法條主義就是法教義學(xué)所主張的。B51如果說19世紀(jì)的傳統(tǒng)法教義學(xué)走的純粹是以“體系化”為核心的內(nèi)部科學(xué)化道路的話，那么今日的法教義學(xué)走的就是將這種內(nèi)部科學(xué)化和以“客觀性”為核心的外部科學(xué)化結(jié)合起來的路徑。B52

這里只是要強調(diào)：一方面，法教義學(xué)不反對吸納法外因素，但主張要對這些法外因素進行“教義化處理”。所謂的教義化處理是指將某些法外因素和素材（經(jīng)驗知識和價值判斷）通過概念固定下來，今后在進行相關(guān)法律適用和論證時只需運用這一概念，無須再對同樣的因素和素材作重復(fù)處理;此時，教義學(xué)概念相當(dāng)于一個存儲了論證過程以備未來類推適用的公式。B53這就是法教義學(xué)的“教義化”和“類型化”過程。一旦法教義學(xué)上的概念和命題形成，今后在司法裁判中再次遇到類似問題時，只需“中立地”適用即可，而無需每次都進行同樣的經(jīng)驗論證和評價，除非遇到新情境的挑戰(zhàn)。借此，法教義學(xué)就發(fā)揮著“否定禁止”的功能，或者說減負(fù)功能。B54這說明，雖然教義學(xué)論證是向著外部世界開放的，但它卻要按照自己固有的運行法則（方法規(guī)則）對外部信息和知識進行篩選、鑒別和“符碼轉(zhuǎn)化”，將它們變成法言法語（法律上的概念與命題）。即便作為既有教義學(xué)說之基礎(chǔ)的社會環(huán)境發(fā)生了變化，新的信息和知識也并非直接沖擊和取代舊教義，而相當(dāng)于發(fā)揮著一種“外部激擾機制”的作用，引起法教義內(nèi)部的自我更新。也就是說，外部環(huán)境只是教義變遷的條件而非理由。因為法律系統(tǒng)（法教義系統(tǒng)）在根本上是一種認(rèn)知上開放但運作上封閉的系統(tǒng)。B55這種功能取向的法教義學(xué)能在保證其獨立運行的同時，實現(xiàn)與社會的相適性，在封閉性的基礎(chǔ)上實現(xiàn)其開放，發(fā)揮“穩(wěn)定化規(guī)范預(yù)期”的功能。B56

另一方面，法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)是“敏感于”社會現(xiàn)實的。好的（作為知識的）法教義學(xué)必須要對特定的社會情勢和主流價值觀念做出法律上的呼應(yīng)和回應(yīng)。最近，黃舒芃教授就通過對德國憲法教義學(xué)從二次世界大戰(zhàn)至今主流發(fā)展脈絡(luò)的精彩整理，闡明了德國憲法教義學(xué)在基本法秩序各個發(fā)展階段，面對什么樣的問題與挑戰(zhàn)，又分別以什么樣的方式因應(yīng)或解決這些問題與挑戰(zhàn)。B57正如她指出的，法律的解釋與適用，一方面必須能夠?qū)嶋H問題有效轉(zhuǎn)換成法律上有意義的爭點，通過法律觀點的切入，來化約問題的復(fù)雜性;另一方面也必須防止將法律的具體應(yīng)用淪為實務(wù)工作者的主觀恣意。法教義學(xué)之所以重視概念的發(fā)展、界定和厘清，經(jīng)常是出于現(xiàn)實的需要，為了解決現(xiàn)實發(fā)生的問題;法教義學(xué)之所以重視體系觀念的建立，也往往是為了確保現(xiàn)實中形形色色的個案爭議與難以預(yù)期的各種變化，在法律上可以用一致的標(biāo)準(zhǔn)加以評價。所以，法教義學(xué)勢必與現(xiàn)實世界的脈動有密切關(guān)聯(lián)，它既不是空洞的公式，也不是死板而一成不變的口訣。它之所以和概念、邏輯與體系這些要素密切相關(guān)，不是因為它只關(guān)心抽象規(guī)則，甚至沉迷于咬文嚼字，反而是因為它要讓法律有能力因應(yīng)各種不同的個案情境。B58

（八）法教義學(xué)必然排斥后果考量？

與上一個批評相關(guān)的是，法教義學(xué)與社科法學(xué)的對立有時被刻畫為法條主義與后果考量，或者說規(guī)則取向（規(guī)則至上）與后果取向之間的對立。B59言外之意，法教義學(xué)必然是排斥后果考量的。而排斥后果考量也就是排斥社會現(xiàn)實，而這正是所謂法條主義的一個面向。對此也要作仔細(xì)分析。首先要指出的是，中國學(xué)者往往不太區(qū)分“后果考量”和“后果主義”，其實質(zhì)是沒有區(qū)分在法律論證中對待“后果”的兩種不同態(tài)度。一種是比較強的態(tài)度（可稱為“強后果主義”，或直接稱為“后果主義”），它將裁判的后果視為判斷裁判正確性的唯一標(biāo)準(zhǔn)或最高標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)其他標(biāo)準(zhǔn)與之發(fā)生沖突時必須無條件地服從后果標(biāo)準(zhǔn)。另一種是比較弱的態(tài)度（可稱為“弱后果主義”或“基于后果的論證”），它只是要求將依據(jù)后果來證立特定主張或觀點的做法，作為司法裁判或法律論證過程中的一種論證方法。它并不試圖將所有的論證方法都化約為后果考量的方法，或者將后果作為司法裁判的最高標(biāo)準(zhǔn)，而只要求在某些情形中將對后果的考量容納進來。B60

有的社科法學(xué)者持一種比較強的態(tài)度，認(rèn)為“后果是評價一切行為和思想的標(biāo)準(zhǔn)”“一條法教義能否站得住腳，歸根到底看它能否給社會帶來好處”，而只管法教義學(xué)背后的這種“實踐邏輯”，也就是“后果為錨”的準(zhǔn)則，而法教義本身卻變得可有可無了。B61對于這種（強）后果主義，法教義學(xué)自然不能贊同。一方面，在法教義形成過程中，是否應(yīng)當(dāng)以后果作為唯一評價標(biāo)準(zhǔn)，本身就有疑問。法教義的形成往往涉及價值判斷，而價值判斷是一件非常復(fù)雜的事情。后果主義試圖用將復(fù)雜的價值判斷簡單化約為對后果的尋找與錨定，以此來“客觀化”價值判斷。但這種努力并不見得就能成功。因為后果論證在結(jié)構(gòu)上由兩部分構(gòu)成：一部分是后果預(yù)測，即預(yù)測如果采取某種法律解釋（法教義主張）將會發(fā)生什么后果;另一部分是后果評價，即判斷該后果是否可欲，如果存在復(fù)數(shù)的可欲的后果（及相應(yīng)的復(fù)數(shù)的法教義主張），就要證明在各種可欲后果（及相應(yīng)的各種法教義主張）中，哪一個是最可欲的。如果說后果預(yù)測的任務(wù)是經(jīng)驗分析性的話，那么后果評價的任務(wù)則是規(guī)范性的。B62可見，后果論證只是“推遲”了價值判斷，而沒有取代價值判斷。因為“是否可欲”本身就是評價問題，而評價的標(biāo)準(zhǔn)原本就是多樣化的。當(dāng)然，后果主義想要做的不止于此，它其實是想將倫理學(xué)上的后果論（主要是功利主義）作為后果評價的唯一標(biāo)準(zhǔn)。B63但是，法教義形成中的價值判斷能否被化約為后果論證，而后果論（功利主義）能否成為后果論證中后果評價的唯一選項，都不是理所當(dāng)然的。另一方面，在法教義形成之后，司法裁判更不應(yīng)以后果取向為唯一目標(biāo)。法教義學(xué)本就承擔(dān)著明確法律規(guī)則之含義、穩(wěn)定社會預(yù)期之任務(wù)。法教義一旦形成，就會與它所基于的法律規(guī)則一起成為拘束司法裁判的權(quán)威框架。哪怕適用法教義會帶來不可欲的社會后果，法官也不可隨意進行偏離之，除非存在更強理由、承擔(dān)更重的論證負(fù)擔(dān)。B64在這種例外情形中，就將發(fā)生前述法教義的更新。

但如果拋開這種強后果主義，轉(zhuǎn)而取向弱后果主義，那么法教義學(xué)完全可以容納后果考量。實在法以及所有的法律活動不僅要提出權(quán)威性宣稱（即要求人們遵守和服從它），而且也要提出正確性宣稱（即主張它的要求是正確的）。相應(yīng)地，法教義學(xué)也必然以正確性宣稱為取向，而且必然要求它最大程度地符合既存的法秩序。B65換言之，它要求在既有實在法的權(quán)威框架內(nèi)，盡可能地去實現(xiàn)正確的要求。而導(dǎo)向于值得追求的后果，無疑是正確與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。這就意味著，基于后果的論證完全可能進入到教義學(xué)論證的過程之中，成為特定法教義主張得以形成的論據(jù)。既有的法學(xué)方法論體系也完全可以容納它（客觀目的論證），只是有其限度。B66總之，法教義學(xué)并非絕對排斥后果考量，只是不贊同將后果視為凌駕于其他一切標(biāo)準(zhǔn)之上的終極標(biāo)準(zhǔn)（強后果主義）。

（九）法教義學(xué)無法應(yīng)對疑難案件？

另一種批評意見認(rèn)為，法教義學(xué)只適用于常規(guī)案件，而不適用于疑難案件。因為在疑難案件中，法教義學(xué)只能是防御性的，面對新的情形它并無分析工具可用，而法經(jīng)濟學(xué)能用簡單的分析工具一以貫之地化解法律難題，破解法教義學(xué)的“概念黑箱”。因此，在疑難案件中要從法律人思維退回到理性人思維（經(jīng)濟人思維）。B67

首先要指明，在邏輯上將法教義學(xué)與法經(jīng)濟學(xué)視作兩種對等之方法的做法已不可取。法教義學(xué)作為一種作業(yè)方式，并不與任何學(xué)科方法（哲學(xué)方法、歷史方法、社會學(xué)方法、經(jīng)濟學(xué)方法等）構(gòu)成對立。相反，包括經(jīng)濟分析在內(nèi)的任何學(xué)科方法都可能被運用于法律解釋和概念建構(gòu)的過程，在法教義的形成過程中發(fā)揮作用。B68例如，作為后果考量之“經(jīng)濟學(xué)版本”的成本-收益分析就有可能被納入客觀目的論證框架之中，這一點在前文已然論述過。因此，上述主張批評的真正對象其實不是作為方法的法教義學(xué)，而是作為知識的法教義學(xué)：在疑難案件中，既有的法教義（命題）無法應(yīng)對或正確應(yīng)對新的情形。

法教義學(xué)承認(rèn)，一方面，在新情形中的確可能推翻既有的法教義，而推翻的原因也往往在于現(xiàn)實的考量。此時將形成新的法教義，從而取代或修正舊的法教義，因為當(dāng)代法教義學(xué)并不認(rèn)可法教義的絕對拘束力。但重要的是，這是法教義學(xué)內(nèi)部的自我更新。在學(xué)說史上，耶林的目的法學(xué)和黑克（Heck）的利益法學(xué)都對概念法學(xué)主導(dǎo)下的傳統(tǒng)法教義學(xué)進行了抨擊，但抨擊的結(jié)果并不是徹底放棄法教義學(xué)本身，而是促進了法教義學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。例如，按照一直以來的羅馬法規(guī)則，買賣標(biāo)的物在交付以前，如因非可歸責(zé)于出賣人之事由而滅失者，出賣人仍可取得價金，這也適用于一物二賣的情形。但在1858年發(fā)生的一起案件中，有一艘價值高昂的船舶，在被雙重買賣后因不可歸責(zé)于出賣人之事由而滅失。此案促使耶林發(fā)生了“大馬士革轉(zhuǎn)向”，最終提出了“法的目的”論。但要注意的是，耶林并沒有拋棄教義學(xué)證立。他的基本思路是，首先去探究支配這個案件之羅馬法規(guī)則的目的何在。得出的結(jié)論是出賣人之所以可以因危險而卸責(zé)，并非因為由此可相對于買受人得利，而是由于其處分權(quán)限的喪失而取得了損失補償。然而，對出賣人雙重給付與此目的不合，因此應(yīng)該排除出賣人的雙重給付請求權(quán)，并將羅馬法規(guī)則的文義就此范圍加以限縮。B69再如，在1890年發(fā)生的死亡契約之利益第三人案件中，一個退休老人為他的侄女訂立了一個為他人利益之人壽保險契約，以該侄女為利益第三人（受益人）。不久叔父死亡，但其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)，問題在于侄女和遺產(chǎn)債權(quán)人，誰可以請求該筆保險金額？當(dāng)時的帝國法院及通說都認(rèn)為利益第三人優(yōu)先于遺產(chǎn)繼承人，因為德國《民法典》規(guī)定，對第三人之給付可以通過契約，使第三人因此直接取得請求給付之權(quán)利。這種取得被視為原始取得，此時第三人的權(quán)利不是來源于被繼承人的遺產(chǎn)。但黑克經(jīng)過思考認(rèn)為，不能拘泥于該條文中“取得”的法律概念，而要去衡量第三人的利益與遺產(chǎn)債權(quán)人的利益。而在被繼承人即叔父死亡前，依照德國《民法典》繼承編的規(guī)定，該侄女還沒有取得任何權(quán)利，只對被繼承人有一個不受保護的期待，這與遺產(chǎn)債權(quán)人已經(jīng)享有的權(quán)利不可同日而語，所以衡量其利益沖突時應(yīng)優(yōu)先保護遺產(chǎn)債權(quán)人。此時要類推適用死因贈與的原則。B70可見，當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞或既有規(guī)則因背景變化而會得出不當(dāng)結(jié)論時，就需要解構(gòu)教義學(xué)概念，還原其后所隱藏的目的與價值判斷，進而論證既有的教義學(xué)概念是否需要改變。B71方法論上的更新帶來的并非法教義學(xué)的瓦解，而是在法律體系可容許范圍內(nèi)，啟動新一輪的教義化過程。

另一方面，在新情形中，也可能出現(xiàn)舊的法教義雖顯得不那么正確但依然決定裁判結(jié)果的情況。批評者可能會認(rèn)為，法教義學(xué)的自我更新其實只是一種“虛飾”，因為只要明白了“法律背后的邏輯”，那么就發(fā)現(xiàn)，真正重要的是這種邏輯本身（如成本-收益分析或別的理性標(biāo)準(zhǔn)），而非法教義。但正如前所述，法律規(guī)則和法教義（通說）一旦形成，就會具有穩(wěn)定社會預(yù)期的功能，這是一種值得保護的重要形式價值。法官進行法律論證時，不僅要進行實質(zhì)價值論證，也要考慮到對這種形式價值的保護。例如，在轟動一時的“張學(xué)英訴蔣倫芳案”中，法官根據(jù)當(dāng)時《民法通則》第7條否定了黃永彬?qū)⒆约旱呢敭a(chǎn)留給婚外同居者張學(xué)英之遺囑（經(jīng)公證）的效力。這一判決之所以在學(xué)界面臨批評，并不完全是因為其結(jié)果，而是因為其論證過程：簡單地以違反社會公德為由就擱置了對《繼承法》第16、17條這兩個法律規(guī)則的適用。而法律規(guī)則的拘束力不僅來自于它背后的價值（在本案中即是“意思自治”和“公信力”），也來自于其形式價值（立法者通過語詞的明確行為指令）。對于舊法教義（通說）來說也是一樣的。如果一條法教義因歷時彌久而被牢固地確立，那么它的權(quán)威性就不僅來自于最初的實質(zhì)合理性，也來自于它對行為預(yù)期的保護和法的安定性等形式價值。如果要為它創(chuàng)制例外或?qū)λM行修正，就要有“更強理由”。如果在新情形中，實質(zhì)考量（成本-收益分析或別的考量）并沒有為推翻舊的法教義提供“更強理由”，或者對社會預(yù)期的保護被認(rèn)為高于對個案正義（正確性）的追求，那么依然可能繼續(xù)適用舊教義。換言之，在此等情形中，適用既有的規(guī)則雖然“不那么正確”，但這種不正確性尚未達到足以抵消繼續(xù)適用舊教義之價值的程度。這里涉及實質(zhì)價值與形式價值的權(quán)衡。B72法教義學(xué)之“受權(quán)威拘束”的特質(zhì)，也正體現(xiàn)為它對欲為教義規(guī)則創(chuàng)設(shè)例外者施加的論證負(fù)擔(dān)：想要對既有教義進行修正者，需在同時進行實質(zhì)和形式的考量與權(quán)衡的基礎(chǔ)上提供“更強理由”。所以，并非“每當(dāng)例外發(fā)生時，法教義學(xué)就需要對原來的教義做出修正或創(chuàng)造新的教義”或“打上一個補丁”。B73疑難案件能否成為真正的例外，依然取決于教義學(xué)內(nèi)部的論證強度，這也正是不能從根本上拋棄教義徑自進行經(jīng)濟學(xué)演算的原因。

所以，法教義學(xué)并非不能應(yīng)對疑難案件。而是在疑難案件中，教義學(xué)論證更為復(fù)雜，難度也更大。它可能會促成對舊教義的修正，也可能會使得其得以堅守。

（十）法教義學(xué)必然預(yù)設(shè)法律實證主義的立場？

一種或許并不罕見的觀點認(rèn)為，法教義學(xué)體現(xiàn)出一種“實證主義的傾向”。B74進而，法教義學(xué)可能會被認(rèn)為與概念法學(xué)聯(lián)系密切，甚至是概念法學(xué)的另一種說法。這些說法可能會引發(fā)誤解，讓人誤以為法教義學(xué)必然會預(yù)設(shè)實證主義的法概念論立場。但這是不成立的。

之所以會產(chǎn)生這種誤解，恐怕與法教義學(xué)以“實在法”為作業(yè)對象有關(guān)。法教義學(xué)的確是圍繞“實在法”展開的活動，也的確“必須假定現(xiàn)行法秩序總體上是合理的”B75，但這并不意味著教義學(xué)研究者就必須持實證主義的概念論立場。法概念論的爭議涉及的是對法的性質(zhì)的理解分歧。所有的實證主義者都認(rèn)為，法是一種社會事實，它的存在和效力與某種理想無關(guān)。而所有的非實證主義者都認(rèn)為，法不是一種單純的社會事實，它包含著理想的維度，在“法是什么”與“法應(yīng)當(dāng)是什么”之間存在必然的聯(lián)系。這場爭議的特定版本被表述為“分離命題”與“聯(lián)系命題”。實證主義者堅持分離命題，認(rèn)為在法的效力（或法的正確性）與道德正確性之間不存在必然聯(lián)系。而非實證主義者堅持聯(lián)系命題，主張在法的效力（或法的正確性）與道德正確性之間存在必然聯(lián)系。B76這是在邏輯上相互排斥的兩種立場。但是，法教義學(xué)本身并不需要在這兩種立場及其命題之間進行選擇。因為無論是實證主義者還是非實證主義者，都不否認(rèn)實在法是法，只是非實證主義者會認(rèn)為實在法的效力要受到更高的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)（道德）的限制。B77而無論在概念論上持何種立場，都可以圍繞實在法展開解釋、建構(gòu)和體系化的活動，也即進行法教義學(xué)作業(yè)。所以，在優(yōu)秀的部門法教義學(xué)者中，持實證主義法概念論立場的和持非實證主義法概念論立場的皆有之。前者如戈貝爾和拉邦德（國家法），后者如拉倫茨（民法）、考夫曼（刑法）、阿列克西（憲法）等。

至于與概念法學(xué)掛起鉤來，或許是因為對法教義學(xué)的核心任務(wù)——概念建構(gòu)與體系化——望文生義的結(jié)果。一方面，構(gòu)造概念和體系并不就等同于概念法學(xué)。黑克就明確指出，利益法學(xué)并不“反對法律的概念建構(gòu)，或反對法官受現(xiàn)行法的拘束。更不是反對科學(xué)性的概念建構(gòu)。沒有概念就不可能思考。法學(xué)當(dāng)然也要形成概念。只是所形成的不只是‘命令概念（即法律條文的概念），也包括‘利益概念。”B78同樣，利益法學(xué)和評價法學(xué)也不反對體系化，只是認(rèn)為法律體系既包括外部體系（抽象的-概念的體系），又包括內(nèi)部體系（目的-原則的體系）而已。B79當(dāng)代法教義學(xué)已經(jīng)充分容納了這些思想。所以，將法教義學(xué)與概念法學(xué)掛起鉤來的想法依然停留于19世紀(jì)。另一方面，如果論者是用“概念法學(xué)”來指稱“法律實證主義”，進而用它來表征法教義學(xué)的法概念立場，那么又犯了另一重錯誤。前文已述及，法教義學(xué)未必持法律實證主義的概念立場。而“概念法學(xué)”本身也只是一種（德國法學(xué)史上存在過的）方法論立場，而非概念論立場，因而與法律實證主義并非是一回事。在概念法學(xué)（潘德克頓學(xué)派）所盛行的19世紀(jì)的德國，在法哲學(xué)上居于主導(dǎo)地位的依然是理性法傳統(tǒng)。很多概念法學(xué)學(xué)者都深受理性法（尤其是康德學(xué)說）的影響，如普赫塔（Puchta）就將“自由”作為居于法律金字塔體系最高頂點的概念（價值）。因此，法教義學(xué)既與概念法學(xué)，又與實證主義的法概念沒有必然聯(lián)系。

如果說法教義學(xué)有什么必然預(yù)設(shè)的概念論立場的話，那也是這樣一種弱的概念論立場，即主張“法律是一種規(guī)范”。作為具有規(guī)范性的事物，法律既不同于行為（經(jīng)驗事實）也不同于價值。因此，法教義學(xué)既反對（經(jīng)驗意義上的）事實還原論，也反對價值還原論，從而在概念論立場上區(qū)別于經(jīng)驗法社會學(xué)和價值法學(xué)（政法法學(xué)）。B80但是，它對于法律之規(guī)范性來源的理解卻可以保持開放：這種規(guī)范性既可能來源于實在法或?qū)嵲诜ǖ拇嬖谶@一事實本身，也可能來源于實在法在內(nèi)容上的道德正確性。這就涉及不同法教義學(xué)者的不同法概念論立場了。

三、 結(jié)語：今日之法學(xué)者還能夠是教義學(xué)者嗎？

法教義學(xué)在德國被認(rèn)為是“同法律打交道的密碼”。B81但這一密碼直到今天也沒有被徹底破解，因此法教義學(xué)在歷史上多次受到質(zhì)疑和反思。在整個20世紀(jì)，德國有三波關(guān)于法教義學(xué)的討論，其關(guān)注重點分別為法教義學(xué)的科學(xué)性（20世紀(jì)初）、法教義學(xué)與社會科學(xué)之間的關(guān)系（20世紀(jì)60年代末），以及法教義學(xué)與其他法學(xué)分支的界分（20世紀(jì)70年代末）。B82而最近一波討論（或許可以被稱為“第四波”）持續(xù)至今已有近十年時間。觸發(fā)新一輪反思的原因大概包括：其一，歐盟立法越來越多，它對于德國法體系的侵蝕使得原本囿于一國實在法的法教義學(xué)體系化的工作難度增大。其二，1999年開始啟動的博洛尼亞進程（“歐洲高等教育改革計劃”）致力于實現(xiàn)歐洲高等教育一體化，建成歐洲高等教育區(qū)，同時也對以法教義學(xué)為核心的德國法律教育模式造成了沖擊。其三，最直接的誘因在于德國科學(xué)委員會于2012發(fā)布德國法學(xué)評估報告《德國法律科學(xué)面面觀》，該評估報告涉及德國法學(xué)多個方面，包括法學(xué)教育、科研特色、選拔與評價機制等，并對法學(xué)（法教義學(xué)）的科學(xué)性提出了質(zhì)疑。B83

有意思的是，中國學(xué)界關(guān)于法教義學(xué)的討論與上述德國的最新一輪反思在時間上大體相當(dāng)，但在具體內(nèi)容上卻有很大不同。B84一個很明顯的對比是：在中國，法教義學(xué)最大的局限性通常被認(rèn)為在于“只關(guān)心法律條文的表述和承諾，而不關(guān)心法律在實踐中的實施狀況”。B85但在德國，學(xué)者們卻認(rèn)為既有的法教義學(xué)研究與實務(wù)界距離不夠，影響了學(xué)術(shù)界對于司法實踐批判功能的發(fā)揮。在學(xué)術(shù)評價中以法院是否采納學(xué)者觀點作為評判教義學(xué)研究水平的標(biāo)準(zhǔn)具有極大的弊端，而在法學(xué)教學(xué)和科研中以高級法院（尤其是最高級別的法院和聯(lián)邦憲法法院）所做的判例為圭臬，自覺或不自覺地將這些判例視為權(quán)威，造成了“法院實證主義”的后果。同時，法教義學(xué)的實踐取向使得法教義學(xué)與基礎(chǔ)學(xué)科和法理論相脫節(jié)，導(dǎo)致法律人對于規(guī)范背后“為什么”的問題缺乏興趣?？梢姡聡c中國處于法教義學(xué)發(fā)展的不同階段，德國法教義學(xué)的高度發(fā)達使得學(xué)術(shù)界必須思考是否需要與實務(wù)界保持更大距離，以反思性與批判性使法學(xué)獲得科學(xué)性，而在中國，實務(wù)與學(xué)術(shù)的長期隔閡使得二者彼此靠攏成為一種必要。B86

在20世紀(jì)70年代，德國學(xué)者科爾丁（Cording）發(fā)出了“今日之法學(xué)家還能再成為教義學(xué)者嗎”的質(zhì)疑。B87但事實是，法教義學(xué)又一次經(jīng)受住了質(zhì)疑和考驗。它并沒有因為社會科學(xué)和交叉學(xué)科研究的興起而被拋棄，反而不斷調(diào)適自己應(yīng)和了時代發(fā)展的需求，顯現(xiàn)出強大的生命力。在筆者看來，只要立法中心主義的時代依然在繼續(xù)，只要法律適用依然是法律實踐和法學(xué)的核心關(guān)注點，只要以傳授本國實在法知識為主的當(dāng)代法學(xué)教育模式不變，只要科學(xué)主義的價值訴求仍被倡導(dǎo)，法教義學(xué)就能維系其主流法學(xué)范式的地位。雖然，具體的教義知識無疑會隨著實在法的修訂、時代的變化和價值觀的發(fā)展而更新。就此而言，盡管中國的法教義學(xué)研究剛剛起步，盡管它與德國的法教義學(xué)肩負(fù)著不同的歷史任務(wù)，卻依然應(yīng)當(dāng)步伐堅定地邁向未來。

① 根據(jù)對中國知網(wǎng)（CNKI）的搜索結(jié)果，除了幾篇譯文外，我國在學(xué)術(shù)論文中最早使用“教義學(xué)”稱謂的應(yīng)為刑法學(xué)者陳興良。參見陳興良：《刑法教義學(xué)方法論》，《法學(xué)研究》2005年第2期。

② 陳興良：《刑法哲學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，第704頁。

③ 蘇力：《也許正在發(fā)生——中國當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個概覽》，《比較法研究》2001年第3期。

④ 侯猛：《社科法學(xué)的跨界格局與實證前景》，《法學(xué)》2013年第4期;侯猛：《社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，《法商研究》2014年第5期。

⑤ “法條主義”“形式主義”和“概念法學(xué)”這三個詞語在中國的語境中顯然具有貶義色彩，盡管它們也可以在中性意義上被用于指稱思想史中特定的法學(xué)流派或思潮。當(dāng)下文使用這些詞時，都是在中性意義上使用的。

⑥ 張翔：《憲法教義學(xué)初階》，《中外法學(xué)》2013年第5期;許德風(fēng)：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013年第5期;陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通——中國語境下的展開》，《中外法學(xué)》2013年第5期。在同一年更早的時候，陳景輝從三個方面對社科法學(xué)的研究方法進行了猛烈抨擊。參見陳景輝：《法律與社會科學(xué)研究的方法論批判》，《政法論壇》2013年第1期。當(dāng)然，陳景輝本人并不從事法教義學(xué)研究，反而主張要承認(rèn)法教義學(xué)的不足和法理論研究的重要性;但還是有不少人將其歸于法教義學(xué)擁護者的陣營，這可能跟學(xué)派劃分中常見的非此即彼的二分法有關(guān)。

⑦ 蘇力：《法律人思維？》，《北大法律評論》編輯委員會編：《北大法律評論》第14卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2013年，第429-469頁;孫笑俠：《法律人思維的二元論兼與蘇力商榷》，《中外法學(xué)》2013年第6期。

⑧ 當(dāng)然，正如下文所說明的，這種對立并不完全成立。

⑨ 蘇力教授并未到場，但提交了一篇論文。從論文看，他對法教義學(xué)的批判態(tài)度比之前更為激烈。他號召“社科法學(xué)必須準(zhǔn)備在每一個街角每一座高樓同法教義學(xué)展開競爭，甚至廝殺”，其甚至樂觀估計“大約20—30年后，即使在中國，法教義學(xué)也將從中國頂尖高校法學(xué)院的頂尖學(xué)者中逐漸轉(zhuǎn)移，會主要轉(zhuǎn)移到二流或三流法學(xué)院中去”。但目前為止，似乎并沒有顯露蘇力教授所預(yù)言的法教義學(xué)將式微的端倪。參見蘇力：《回顧與前瞻》，法教義學(xué)與社科法學(xué)的對話會議論文，2014年6月，第38頁。

⑩ 王啟梁：《中國需要社科法學(xué)嗎》，《光明日報》2014年8月13日，第16版;雷磊：《什么是我們所認(rèn)同的法教義學(xué)》，《光明日報》2014年8月13日，第16版;尤陳?。骸恫辉趫龅脑趫觯荷缈品▽W(xué)與法教義學(xué)之爭的背后》，《光明日報》2014年8月13日，第16版。

B11 陳柏峰：《社科法學(xué)及其功用》，《法商研究》2014年第5期;侯猛：《社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，《法商研究》2014年第5期;李晟：《實踐視角下的社科法學(xué)：以法教義學(xué)為對照》，《法商研究》2014年第5期;謝海定：《法學(xué)研究進路的分化與合作——基于社科法學(xué)與法教義學(xué)的考察》，《法商研究》2014年第5期。

B12 雷磊：《法教義學(xué)的基本立場》，《中外法學(xué)》2015年第1期;《法教義學(xué)能為立法貢獻什么？》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期;《什么是法教義學(xué)？——基于19世紀(jì)以后德國學(xué)說史的簡要考察》，《法制與社會發(fā)展》2018年第4期;《法教義學(xué)與法治：法教義學(xué)的治理意義》，《法學(xué)研究》2018年第5期;《法教義學(xué)觀念的源流》，《法學(xué)評論》2019年第2期;《作為科學(xué)的法教義學(xué)？》，《比較法研究》2019年第6期。

B13 Nils Jansen， “Rechtsdogmatik， Rechtswissenschaft und juristische PraxisZum gesellschaftlichen Ort und wissenschaftlichen Selbstverstndnis universitrer Rechtsdogmatik”，AR，2018， s.636.

B14 雷磊：《法教義學(xué)與法治：法教義學(xué)的治理意義》，《法學(xué)研究》2018年第5期;《什么是法教義學(xué)？——基于19世紀(jì)以后德國學(xué)說史的簡要考察》，《法制與社會發(fā)展》2018年第4期。

B15 要注意的是，這里所說的權(quán)威既包括法律學(xué)說（尤其是通說），也包括實在法。法律學(xué)說的權(quán)威是一種理智的或理性的權(quán)威，而實在法的權(quán)威是一種制度的權(quán)威。法律論證活動既要受到制度的權(quán)威（如制定法、判例）的拘束，也要受到教義學(xué)說的拘束。

B16 Vgl.Gustav Radbruch， “Vorschule der Rechtsphilosophie”，in ders.， Rechtsphilosophie III，bearbeitet v.Winfried Hassemer， Heidelberg： C.F.： Müller Juristischer Verlag， 1990， s.129-130.

B17 這五個方面具體展開為：（1）法律部門的劃分，即把法律規(guī)范劃歸為不同的部門法，以此達到法律體系化的效果。（2）法律原則的提煉，即從多個法律規(guī)范中提煉出共同的原則，比如遺囑自由原則，物權(quán)法中的物權(quán)法定原則、公示原則、無因性原則。（3）基本概念的形成，獨立于特定法律規(guī)范的基本概念是法教義學(xué)思維最大貢獻之一，也為立法者吸收這些概念入法奠定了基礎(chǔ)，如民法基本概念中的“法律關(guān)系”“主觀權(quán)利”“意思表示”等。（4）體系化，即通過概念的體系化與原則的體系化，形成前后一致的理念大廈。（5）建構(gòu)，即將單個事實或法律現(xiàn)象歸結(jié)到一個或多個已有基本概念下進而置入概念體系中。Vgl. Martin Flohr， Rechtsdogmatik in England， Tübingen： Mohr Siebeck，2017， s.40ff.

B18 B85 陳瑞華、陳柏峰、侯猛、陳虎：《對話陳瑞華：法學(xué)研究的第三條道路》，陳柏峰、尤陳俊、侯猛編：《法學(xué)的11種可能：中國法學(xué)名家對話錄》，北京：中國民主法制出版社，2020年，第181、182頁。

B19 張翔：《談Rechtsdogmatik的翻譯與含義》，《北大法律評論》編輯委員會編：《北大法律評論》第17卷第2輯，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第280頁。

B20 薩維尼、格林：《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，北京：法律出版社，2008年，第8頁及以下。

B21 有的社科法學(xué)者如侯猛同樣認(rèn)為法解釋學(xué)很重要，這也從側(cè)面反映出，選擇“法解釋學(xué)”的稱呼無法凸顯出兩種研究范式的不同。參見陳瑞華、陳柏峰、侯猛、陳虎：《對話陳瑞華：法學(xué)研究的第三條道路》，陳柏峰、尤陳俊、侯猛編：《法學(xué)的11種可能：中國法學(xué)名家對話錄》，北京：中國民主法制出版社，2020年，第181頁。

B22 B75 卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第251-253、252頁。

B23 當(dāng)有論者談及在法律方法中“應(yīng)用”法教義學(xué)時，就顛倒了兩者的關(guān)系。參見王方玉：《論法教義學(xué)在法律方法中的應(yīng)用》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期。

B24 Vgl. Bernd Rüthers， Christian Fischer， Axel Birk， Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre， 8.Aufl.， München： C.H.Beck， 2015， s.VII.; Klaus F Rhl und Hans Christian Rhl， Allgemeine Rechtslehre： Ein Lehrbuch， 3.Aufl.， Kln： Carl Heymanns Verlag， 2008， s.3.

B25 倫納茨就反復(fù)強調(diào)，法教義學(xué)是分法律部門的，因此部門法教義學(xué)的內(nèi)容不同，而方法就是運用法律概念，所以不同部門法方法也有所不同，但也有相同之處。參見Jannis Lennartz， Dogmatik als Methode， Tübingen： Mohr Siebeck， 2017， s.172f.

B26 布克稱之為法教義學(xué)的“圖式”。進而，他反對將法律方法視為法教義學(xué)的作業(yè)方式。參見克里斯蒂安·布克：《法教義學(xué)——關(guān)于德國法學(xué)的發(fā)展及其思維與操作方式的思考》，呂玉贊譯，李運楊校，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第24卷，北京：中國法制出版社，2019年，第11-12頁。

B27 Vgl. Gustav Hugo， Lehrbuch der juristischen Encyklopdie， 7.Aufl.， August Mylius， 1823， s.37. 同樣采取這三分法的還可參見魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，北京：法律出版社，2010年，第86頁。

B28 關(guān)于近代以來的科學(xué)觀念的系統(tǒng)論述，參見雷磊：《法理論： 歷史形成、學(xué)科屬性及其中國化》，《法學(xué)研究》2020年第2期。

B29 關(guān)于法理論的產(chǎn)生背景與歷史發(fā)展的系統(tǒng)論述，參見雷磊：《法理論： 歷史形成、學(xué)科屬性及其中國化》，《法學(xué)研究》2020年第2期。

B30 當(dāng)然，這里涉及是否存在“一般法教義學(xué)”，如果存在，一般法教義學(xué)又是否可歸屬于法理學(xué)的問題。根據(jù)阿列克西和德萊爾的觀點，一般法教義學(xué)與一般法學(xué)說（法理論）是有區(qū)別的，前者囿于一國法律體系，致力于建構(gòu)出適用于一國法律體系的基本概念，而后者要超越特定國家法律體系構(gòu)造基本概念。參見Robert Alexy，Ralf Dreier，“The Concept of Jurisprudence，”Ratio Juris，2（1990）， p.3.如果是這樣，那么一般法教義學(xué)即便存在，也不屬于法理學(xué)。

B31 或許用“規(guī)范法學(xué)”來對應(yīng)“社科法學(xué)”更好。關(guān)于規(guī)范法學(xué)之“規(guī)范”的含義，參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場》，《中外法學(xué)》2015年第1期。

B32 白斌：《論法教義學(xué)：源流、特征及其功能》，《環(huán)球法律評論》2010年第3期。

B33 Martin Drath， “Rechtsdogmatik als Selbstzweckoder flieende Anpassung des Rechts an die gesellschaftliche Wirklichkeit？”in Das RechtswesenLenker oder Spiegel der Gesellschaft？mitarbeitet v. Paul Bockelmann， München： Piper， 1971， s.190.

B34 Vgl. Philipp Sahm， Elemente der Dogmatik， Weilerswist： Velbrück Wissenschaft， 2019， s.48， 53， 175.

B35 雷磊：《作為科學(xué)的法教義學(xué)？》，《比較法研究》2019年第6期。

B36 烏爾弗里德·諾伊曼：《法律教義學(xué)在德國法文化中的意義》，鄭永流譯，鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》第5卷，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，第15頁。

B37 尤陳俊：《不在場的在場：社科法學(xué)和法教義學(xué)之爭的背后》，《光明日報》2014年8月13日，第16版。

B38 Ludwig Raiser， “Wozu Rechtsdogmatik？”Deutsche Richterzeitung， 1968， s.98.

B39 Nils Jansen， “Rechtsdomatik im Zivilrecht，”in M. Anderheiden， M. Auer， T. Gutmann （Hrsg.）， Enzyklopdie zur Rechtsphilosophie，2011， http：// www.enzyklopaedie-rechtsphilosophie.net/neue-betraege/19-beitraege/98-rechtsdogmatik-im-zivilrecht， 13，Jan.2019.

B40 Graham Virgo， “Doctrinal Legal Research，”in P. Cane， J. Conaghan eds.， The New Oxford Companion to Law， Oxford： Oxford University Press， 2008， p.79.

B41 Vgl. Martin Flohr， Rechtsdogmatik in England， Tübingen： Mohr Siebeck，2017， s.20， 154ff， 163ff.

B42 《賓夕法尼亞大學(xué)法律評論》2014-2015年卷第7期刊發(fā)了以“法教義學(xué)”為主題的一組論文。參見Shyamkrishna Balganesh， “The Constraint of Legal Doctrine Foreword，” pp.1843-1858;Shyamkrishna Balganesh and Gideon Parchomovsky，“Equitys Unstated Domain： The Role of Equity in Shaping Copyright Law，”pp.1859-1888; Hanoch Dagan，“Doctrinal Categories， Legal Realism， and the Rule of Law，”pp.1889-1918; Celia Wasserstein Fassberg， “Realism and Revolution in Conflict of Laws： In with a Bang and out with a Wimper，”pp.1919-1944; Leo Katz， “Nine Takes on Indeterminacy with Special Emphasis on the Criminal Law，”pp.1945-1974; Brian Leiter， “Legal Realism and Legal Doctrine，”pp.1975-1984; Melissa Murray， “Family Laws Doctrine，”pp.1985-2018; Edward B.Rock， “Corporate Law Doctrine and the Legacy of American Legal Realism，”pp.2019-2054; Henry E. Smith， “The Persistence of System in Property Law，”pp.2055-2084; Alex Stein， “The New Doctrinalism： Implications for Evidence Theory，”pp.2085-2108; Tess WilkinsonRyan， “Intuitive Formalism in Contract，”pp.2109-2130; Benjamin C. Zipursky， “Reasonableness in and out of Negligence Law，”pp.2131-2149.

B43 Alex Stein， “The New Doctrinalism： Implications for Evidence Theory，”University of Pennsylvania Law Review，163（2014-2015）， p.2085.

B44 也可參見張翔對英美憲法學(xué)“類教義學(xué)取向”的介紹。張翔：《憲法教義學(xué)初階》，《中外法學(xué)》2013年第5期。

B45 參見卜元石教授從比較法視角對于其他國家法教義學(xué)研究較為薄弱之原因的分析。卜元石：《法教義學(xué)的顯性化與作為方法的法教義學(xué)》，《南大法學(xué)》2020年第1期。

B46 凌斌：《什么是法教義學(xué)：一個法哲學(xué)追問》，《中外法學(xué)》2015年第1期。

B47 對此參見泮偉江：《中國本土化法教義學(xué)理論發(fā)展的反思與展望》，《法商研究》2018年第6期。

B48 蘇亦工：《中法西用：中國傳統(tǒng)法律及習(xí)慣在香港》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2007年，第254-260頁。

B49 類似的觀點參見丁勝明：《刑法教義學(xué)研究的中國主體性》，《法學(xué)研究》2015年第2期。

B50 蘇力：《法條主義 、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期。

B51 對此筆者已有詳盡論述，在此不再贅論。具體參見雷磊：《法教義學(xué)的基本立場》，《中外法學(xué)》2015年第1期;《什么是法教義學(xué)？——基于19世紀(jì)以后德國學(xué)說史的簡要考察》，《法制與社會發(fā)展》2018年第4期。

B52 程金華教授富于洞見地提出了這兩種科學(xué)化路徑的差別，并倡導(dǎo)統(tǒng)一兩者的“社科法教義學(xué)”。但對于他期待能利用大數(shù)據(jù)實證研究來實現(xiàn)這種統(tǒng)一，進而超越“規(guī)范vs.事實”之鴻溝的觀點，筆者不能茍同。無論如何，正如下文所說，經(jīng)驗知識對于法教義學(xué)只是一種外部激擾，外部科學(xué)知識也只有以內(nèi)部科學(xué)化的方式才能被統(tǒng)合進法教義學(xué)中，兩者并非并行地“統(tǒng)一”。參見程金華：《科學(xué)化與法學(xué)知識體系——兼議大數(shù)據(jù)實證研究超越“規(guī)范vs.事實”鴻溝的可能》，《中國法律評論》2020年第4期。

B53 Philipp Sahm， Elemente der Dogmatik， Weilerswist： Velbrück Wissenschaft， 2019， s.131.

B54 Vgl. Bernd Rüthers， Christian Fischer， Axel Birk， Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre， 8.Aufl.， München： C.H.Beck， 2015， s.200-201.

B55 Vgl. Niklas Luhmann， Soziale Systeme： Grundri einer allgemeinen Theorie， Frankfurt a. M.： Suhrkamp， 1984， s.60 ff.

B56 李忠夏：《功能取向的法教義學(xué)： 傳統(tǒng)與反思》，《環(huán)球法律評論》2020年第5期。

B57 黃舒芃：《什么是法釋義學(xué)？——以二次戰(zhàn)后德國憲法釋義學(xué)的發(fā)展為借鏡》，臺北：臺灣大學(xué)出版中心，2020年。

B58 黃舒芃：《什么是法釋義學(xué)？——以二次戰(zhàn)后德國憲法釋義學(xué)的發(fā)展為借鏡》，臺北：臺灣大學(xué)出版中心，2020年，第14、17、187頁。

B59 王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，《法制與社會發(fā)展》2014年第1期;錢一棟：《規(guī)則至上與后果主義的價值理由及其局限——從法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭看當(dāng)代中國司法哲學(xué)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第4期。

B60 這一區(qū)分參見雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法學(xué)家》2019年第4期。

B61 桑本謙：《法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析》，《法學(xué)家》2019年第4期。

B62 Vgl. HansBernd Schfer und Claus Ott， Lehrbuch der knomischen Analyse des Zivilrechts， 5.Aufl.， Berlin u. Heidelberg： Springer Verlag， 2012， s.4.

B63 所以，社科法學(xué)主張的后果主義其實復(fù)合了裁判理論中的后果論證與倫理學(xué)中的后果論（功利主義）。

B64 B66 雷磊：《反思司法裁判中的后果考量》，《法學(xué)家》2019年第4期。

B65 克里斯蒂安·布克：《法教義學(xué)——關(guān)于德國法學(xué)的發(fā)展及其思維與操作方式的思考》，呂玉贊譯，李運楊校，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第24卷，北京：中國法制出版社，2019年，第15頁。引用時表述略有改變。

B67 B73 桑本謙：《“法律人思維”是怎樣形成的——一個生態(tài)競爭的視角》，蘇力主編：《法律和社會科學(xué)》2014年第13卷第1輯，北京：法律出版社，2014年，第24、21頁。

B68 當(dāng)然，能否將經(jīng)濟學(xué)思維完全等同于理性人思維，主張經(jīng)濟分析是破解法律難題的“終極大殺器”，依然值得懷疑，但在此這不是關(guān)鍵。我們可以更為寬泛地將批評者的主張同情地理解為：疑難案件必然是法學(xué)外的其他學(xué)科方法發(fā)揮主導(dǎo)作用的場合。

B69 B70 吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，北京：中國法制出版社，2011年，第58-62、214-215頁。

B71 Vgl. Thomas Lobinger， “Perspektiven der Privatrechtsdogmatik am Beispiel des allgemeinen Gleichbehandlungsrechts”， Archiv für die civilistische Praxis，216 （2016）， s.41ff.

B72 在原則理論上，這涉及實質(zhì)原則與形式原則的權(quán)衡。對此參見雷磊：《規(guī)范、邏輯與法律論證》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第347頁及以下。

B74 張翔：《憲法教義學(xué)初階》，《中外法學(xué)》2013年第5期。

B76 羅伯特·阿列克西：《法與道德：告別演講》，雷磊譯，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。

B77 傳統(tǒng)自然法學(xué)者堅持法的二元論，即認(rèn)為在實在法之外還存在作為實體的自然法，自然法的效力高于實在法，因而構(gòu)成對后者的限制。而當(dāng)代的非實證主義者并不認(rèn)可存在“自然法”這樣的實體，而是直接認(rèn)為實在法的效力受制于道德規(guī)范。

B78 Vgl. Phillip Heck， Das Problem der Rechtsgewinnung， 2.Aufl.， Tübingen： Mohr， 1932， s.14.

B79 關(guān)于這兩類體系，參見卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，北京：商務(wù)印書館，2020年，第548頁以下，第593頁以下。

B80 雷磊：《法教義學(xué)的基本立場》，《中外法學(xué)》2015年第1期。

B81 Oliver Lepsius， “Themen einer Rechtswissenschaftstheorie”， in Matthias Jestaedt und Oliver Lepsius （Hrsg.）， Rechtswissenschaftstheorie， Tübingen： Mohr Siebeck， 2008， s.1， 18.

B82 Vgl. Philipp Sahm， Elemente der Dogmatik， Weilerswist： Velbrück Wissenschaft， 2019， s.15， 37-39.

B83 關(guān)于該評估報告的主要內(nèi)容，參見卜元石：《德國法學(xué)界的現(xiàn)狀與發(fā)展前景》，方小敏主編：《中德法學(xué)論壇》第12輯，北京：法律出版社，2015年，第45-53頁。

B84 二者間的相關(guān)對比參見卜元石：《法教義學(xué)的顯性化與作為方法的法教義學(xué)》，《南大法學(xué)》2020年第1期。

B86 卜元石：《法教義學(xué)的顯性化與作為方法的法教義學(xué)》，《南大法學(xué)》2020年第1期。

B87 Vgl. Ulrich MeyerCording， Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein？ J.C.B. Mohr（Paul Siebeck）， 1973， s.32ff.

（責(zé)任編輯：周中舉）