王趙玉

摘? ?要：海外代購這種商業(yè)形式是在全球經(jīng)濟一體化、電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)普及化的大背景下應(yīng)運而生的。海外代購滿足了人們對商品的多元化需求，但也對海關(guān)監(jiān)管制度提出了挑戰(zhàn)。在形形色色的海外代購中走私犯罪行為也滋生其中，但是目前我國刑事立法中并沒有對海外代購走私犯罪的直接規(guī)定，這就給海外代購走私犯罪的打擊增添了難度。因此，厘清海外代購相關(guān)法律問題是對海外代購行為進行規(guī)制的關(guān)鍵所在。

關(guān)鍵詞：海外代購;刑事立法;刑法規(guī)制

中圖分類號：DF415? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? ?文章編號：1673-291X（2021）14-0153-03

一、海外代購與海外代購走私的概念

“海外代購”是跨境貿(mào)易的一種形式，是在現(xiàn)實生活中形成的概念，并非專門的法律術(shù)語。本文將“海外代購”界定為：代購者接受買方的委托，根據(jù)買方的要求從中國內(nèi)地以外的其他國家和地區(qū)購買指定商品并通關(guān)運至內(nèi)地交付給內(nèi)地買方，或者從中國內(nèi)地以外的其他國家和地區(qū)預(yù)先采購商品并將現(xiàn)貨出售給內(nèi)地買方的行為。

并非所有的海外代購行為都違法，非盈利性代購中代購人購買合理數(shù)量的自用物品或者是饋贈親友的就屬于合法的代購行為，盈利性代購中代購人完成正常的通關(guān)手續(xù)，履行了繳納關(guān)稅義務(wù)的都屬于合法的代購行為。根據(jù)我國《刑法》153條的規(guī)定，當海外代購走私行為情節(jié)嚴重時，即構(gòu)成走私罪。偷逃稅款達到一定數(shù)額或者有其他嚴重情節(jié)均屬于“情節(jié)嚴重”。走私罪適用刑法的規(guī)定，需要用刑法法律規(guī)范對其進行規(guī)制，令其承擔相應(yīng)的刑事責任。相比走私違法行為，走私犯罪行為的社會危害性更高。根據(jù)《刑法》153條并結(jié)合海外代購實際情況，海外代購的商品通常是普通貨物物品，所以在判斷構(gòu)成海外代購走私犯罪還是海外代購走私行為時通常以走私普通貨物、物品罪的規(guī)定為依據(jù)。

二、海外代購行為涉及的刑法問題分析

（一）貨物、物品的區(qū)分

進行海外代購時是否偷逃進口稅是海外代購型走私犯罪定罪的關(guān)鍵。由于目前我國海關(guān)對進境貨物和物品的征稅規(guī)則、征稅內(nèi)容、征稅標準都不一樣，因此，有必要對二者的區(qū)分標準進行厘定。從法條來看，《海關(guān)法》第46條、《關(guān)稅條例》第57條和《海關(guān)行政處罰實施條例》第64條均作了規(guī)定。從這些法條可以明確的是：第一，進境物品有且只有兩種通關(guān)方式，即個人攜帶和郵寄方式，在實踐中認定是否物品時如果有其他方式通關(guān)的，則不屬于物品。第二，物品應(yīng)當符合“自用”標準，但是現(xiàn)行立法沒有明確對“自用”的界定規(guī)則。第三，物品數(shù)量應(yīng)當以“合理”為限。

目前的海關(guān)法律規(guī)范看似對“貨物”和“物品”的區(qū)分標準已經(jīng)明確，但是該規(guī)則在適用中的主要問題是“合理數(shù)量”和“自用”的邏輯關(guān)系是何，在界定時需要同時滿足這兩個標準還是滿足其中一個即可？本文認為，在判斷商品是否屬于自用時，應(yīng)當以行為人在代購商品時是否具有銷售或者出租來牟取利潤的目的為考量因素，輔之以合理數(shù)量標準。在實踐中，不具有牟取利潤目的的屬于自用。如果符合合理數(shù)量標準，應(yīng)當認定為物品;超過合理數(shù)量，但可以證明行為人購買商品時不具有牟取利潤的目的的應(yīng)當認定為物品;超過合理數(shù)量，無法證明不具有牟取利潤目的的應(yīng)當推定為貨物;超過合理數(shù)量且明顯以銷售、出租等方式牟取利潤的認定為貨物。

（二）直接故意與間接故意之爭

走私罪行為人的主觀心態(tài)只能是故意，這在學界已是既定的結(jié)論。根據(jù)行為人故意的意志因素的不同，有直接故意和間接故意之分。對于海外代購型走私犯罪中行為人的故意是否包含間接故意，目前學界對這一問題存在爭議。

有觀點認為，該罪主觀方面不包括間接故意，認為行為人為了謀取利益而通過各種方式來逃避海關(guān)監(jiān)管、偷逃稅款，行為人在行為過程中完全以積極的心態(tài)追求個人私利和危害后果的發(fā)生。有學者認為，在特定情形下間接故意在此罪的主觀方面是存在的，如實踐中的“水客”接受委托攜帶貨物入境，他們?yōu)楂@得委托人支付的高額酬勞，明知“帶貨”行為可能構(gòu)成走私犯罪仍然攜帶貨物通關(guān)。通過分析可以發(fā)現(xiàn)，此類情況中的行為人對走私行為主觀方面是明知，但對走私持放任態(tài)度，所以是間接故意[2]。與之相類似的是，一些有特定身份的人如空乘人員和海關(guān)緝私人員利用職務(wù)之便為走私犯罪提供幫助的幫助犯實施的幫助行為，不一定具有走私犯罪的直接故意，他們在明知走私犯罪行為發(fā)生時，可能是對這種危害結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度，這種情況有時也存在間接故意。

本文認為該罪的主觀方面可包括間接故意。首先，從法律規(guī)定來看，《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規(guī)定走私犯罪嫌疑人、被告人主觀上希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生，放任危害結(jié)果的發(fā)生在主觀故意方面屬于間接故意。其次，從海關(guān)緝私的司法實踐來看，海外代購中共同走私犯罪是普遍存在的，共同犯罪中的幫助犯如“水客”可能對走私行為持間接故意的形態(tài)，知道這種行為可能的危害結(jié)果但為了自己的利益而對這種逃避海關(guān)監(jiān)管、偷逃稅款的行為放任，不管不顧，因此是一種間接故意的心態(tài)。

（三）主觀目的判斷

在海外代購型走私犯罪中，行為人走私犯罪的原因都是為了偷逃關(guān)稅獲取利益，也就是以牟利為目的。那么“以牟利為目的”是否是此罪的構(gòu)成要件呢？對此，學術(shù)界存在分歧。本文認為，以牟利為目的不能成為界定海外代購型走私犯罪與非罪的標準，原因在于：其一，刑法中并沒有明確規(guī)定以牟利為目的是走私犯罪的主觀構(gòu)成要件?！胺o明文規(guī)定不為罪”“法無明文規(guī)定不處罰”是罪刑法定原則的應(yīng)有之義。其二，從刑法體系來看，海外代購型走私犯罪適用走私罪的相關(guān)規(guī)定。走私罪被安排在刑法分則中“破壞社會主義市場經(jīng)濟”一章中，而并非“危害稅種征管罪”章節(jié)，后一章節(jié)的罪名如逃稅罪、抗稅罪通常要求行為人以牟利為目的。雖然海外代購走私犯罪中行為人客觀上通常表現(xiàn)為逃避海關(guān)監(jiān)管、違法海關(guān)征收管理制度，具有涉稅屬性，但根據(jù)刑法體例安排，既然立法者將該罪放在“破壞社會主義市場經(jīng)濟”類型的犯罪中，顯然沒有將其等同于涉稅罪，因此牟利性自然也就不應(yīng)當成為此罪的構(gòu)成要件。其三，并非所有的走私犯罪都以牟利為目的，盈利性并非走私犯罪的共性，海外代購走私犯罪中行為人的主觀目的呈現(xiàn)出多樣復雜的特點。如果以盈利性作為海外代購走私犯罪的定罪標準，那么就將非盈利性代購中的以好意幫忙、饋贈親友、欣賞收藏、以傳播為目的、具有公益性質(zhì)等非牟利性目的走私犯罪排除在刑法規(guī)制的范疇之外，不符合罪刑法定原則，不利于對走私活動的打擊制裁。

雖然為以牟利為目的不能成為界定海外代購型走私犯罪與非罪的標準，但行為人的主觀牟利性直接反映了其主觀惡性的大小，對其定罪量刑都有重大影響。但不能簡單地認為有牟利性就一定構(gòu)成犯罪，沒有牟利性就一定不構(gòu)成犯罪，在司法實踐中，需要結(jié)合行為人的主觀故意、客觀行為以及危害后果多個方面綜合考量。

（四）“明知”認定標準之爭

無論海外代購型走私犯罪的主觀故意是否包括“間接故意”，但此類犯罪的主觀都只能以故意構(gòu)成，而認定故意的前提需要認定“明知”。所謂“明知”是指行為人對其從事的違法行為、偷逃稅款行為本身知道，并且對危害后果持希望或者放任的態(tài)度。通過分析我國海關(guān)緝私實踐，通常會對行為人走私行為預(yù)設(shè)為“明知”，海關(guān)查處到未納稅的貨物或物品，一般會認定為行為人“明知”，也即“明知”在實踐中往往被解釋為“應(yīng)知”乃至“已知”。但是，我們在司法實踐中應(yīng)秉持主客觀相一致的原則，通過客觀證據(jù)對行為人的主觀狀態(tài)進行合理認定。此外，《辦理走私刑事案件若干意見》第5條第2款規(guī)定了7種推定明知的情形，當行為人的行為納入上述7種情形范疇中時就推定行為人主觀上“明知”，而不需要再去舉證證明行為人的主觀心態(tài)屬于“明知”。在海外代購型走私犯罪中，行為人走私的對象通常是普通貨物、物品，很少涉及到禁止進出境的對象，行為人通常采用偽報商品性質(zhì)、謊報商品價值、入境不申報等方式，所以在上述七種情況中，海外代購型走私犯罪中真正用到的推定情形只有“曾因同一種走私行為受過刑事或行政處罰”這一種。另外，法條最后列出了一個“有其他證據(jù)證明的情形”的兜底條款，允許在實踐中依據(jù)客觀事實推定行為人屬于“應(yīng)當知道”的主觀狀況。

（五）犯罪主體的認定

在海外代購走私犯罪中，由于代購走私行為與普通的進出境行為混同，海外代購型走私犯罪往往涉及人數(shù)眾多，存在不同的分工與合作，且行為人大多為多次走私，走私貨物、物品被攜帶入境后會在市場上流通，存在著跨境、交易周期長的特點。尤其是目前的海外代購型走私犯罪普遍依托互聯(lián)網(wǎng)，商品的購買、欠款的支付基本都是在網(wǎng)上交易，這就大大增加了偵查機關(guān)的跟蹤、排查難度，使得犯罪嫌疑人的認定存在困難，而海關(guān)緝私人員每天面對密度極其大的進出境人員，想要從其中排查出海外代購型走私犯罪人員也是一件十分困難的事。因此，在海外代購型走私犯罪中對犯罪嫌疑人的認定是一項艱巨而又關(guān)鍵的任務(wù)。筆者認為，對海外代購型走私犯罪的犯罪嫌疑人的排查應(yīng)當著重在行為人通關(guān)時或者通關(guān)前這個階段進行。各地海關(guān)應(yīng)當對旅客進出境的口岸進行嚴密監(jiān)管，緝私偵查機關(guān)應(yīng)當全面觀察并重點關(guān)注異常行為，如頻繁進出境的人員、攜帶行李物品較多的人員。為了有效打擊不同通關(guān)口進行走私活動的犯罪分子，各地海關(guān)部門應(yīng)當建立和完善緝私信息共享機制，根據(jù)信息錄入查詢行為人近期的出入記錄和攜帶物品記錄，查詢行為人被處罰的記錄，若發(fā)現(xiàn)同一行為人在短期內(nèi)頻繁攜帶小額物品入境的，可初步鎖定其走私犯罪的嫌疑，及時聯(lián)系相關(guān)部門調(diào)取證據(jù)。對于郵寄行李物品的監(jiān)管，緝私偵查機關(guān)應(yīng)重點關(guān)注單證信息細節(jié)，如多個包裹字跡是否相同、多個包裹是否寄往同一個地方或者寄自同一個地方、多個包裹內(nèi)物品是否屬于同一種或者同一類、多個包裹寄件人或者收件人是否是同一人等。

（六）犯罪數(shù)額的確定

一方面，海外代購走私有少量多次、小額多次的特點，代購商品進入到國內(nèi)市場很快就會進入到消費者手中而被消費掉，走私數(shù)量更加難以確定，因此，對于這種類型走私犯罪調(diào)查周期長，偵破成本大，增加了司法機關(guān)的取證難度，而且走私行為往往發(fā)生在不同國家和地區(qū)之間，入關(guān)通道也不相同，這就增加了對走私犯罪數(shù)量規(guī)模的認定，容易影響司法機關(guān)對海外代購走私犯罪的司法判定的準確性。另一方面，海外代購的部分行為發(fā)生在國外，所以走私交易的財務(wù)數(shù)據(jù)取證困難，且不同國家在商品的計量單位和價格體系、匯率不同，由于走私商品是通過非法通道入境的，從根本上說，按照國家的價格衡量體系，這些商品不符合市場流通規(guī)范，很多情況下其涉案金額的衡量缺乏參考標準和價格衡量標準，給司法機關(guān)對走私行為的定罪量刑對帶來一定的困難。

因此，鑒于海外代購走私犯罪的隱蔽性、小額多次等特點，海關(guān)等偵查機關(guān)和司法機關(guān)在認定行為人的走私數(shù)額時存在現(xiàn)實困難。根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展形勢，司法機關(guān)在認定走私數(shù)額時應(yīng)當遵循以下標準。第一，應(yīng)以實物數(shù)量為準，結(jié)合交易數(shù)量來認定涉案商品數(shù)量。在走私案件中，緝私偵查機關(guān)通常在通關(guān)現(xiàn)場、行為人儲藏地、口岸或碼頭等地查獲走私商品。對于查獲的商品，緝私偵查機關(guān)應(yīng)及時扣押、檢驗、統(tǒng)計和封存。在統(tǒng)計涉案商品時，應(yīng)對走私的貨物和物品分別統(tǒng)計，因為二者的區(qū)分關(guān)系到定罪和計算偷逃稅額的需要，還應(yīng)當注意對已納稅和未納稅商品進行分別統(tǒng)計。除統(tǒng)計當場查獲的走私商品外，還應(yīng)當通過技術(shù)手段核查走私行為人是否通過網(wǎng)絡(luò)交易銷售走私商品。由于海外代購走私行為具有小額多次的特征，代購者的數(shù)次走私行為并不一定都能被海關(guān)監(jiān)管機關(guān)發(fā)現(xiàn)，而行為人代購走私的商品進境后很快就會進入流通環(huán)節(jié)，對當時未發(fā)現(xiàn)的走私商品進行追回是不現(xiàn)實的，而如果僅以當場查貨的走私商品定罪不符合海外代購的走私實際也有放縱走私的可能。鑒于海外代購目前絕大多數(shù)都依托互聯(lián)網(wǎng)進行走私商品的買賣交易，因此交易量數(shù)據(jù)可能會以電子形式留在網(wǎng)絡(luò)中，所以在認定行為人的走私數(shù)額時需同時參考交易量。但是，對于有確切證據(jù)證明交易并非真實的交易或者交易的商品已經(jīng)完稅的則不應(yīng)計入涉案商品內(nèi)。第二，引入獨立第三方機構(gòu)參與稅額核定，以確保稅額核定的公平公正[3]。目前在核定行為人偷逃的稅額時由海關(guān)全權(quán)負責，當進入重新核定程序時，仍然由海關(guān)負責核定，同一機構(gòu)兩次核定的程序設(shè)置，公正性讓人懷疑。因此，當犯罪嫌疑人或者公訴方對首次核定的稅額結(jié)果提出異議時，應(yīng)當允許雙方委托獨立第三方機構(gòu)重新核定。第三方機構(gòu)必須具備獨立性和專業(yè)性，本文認為可以委托審計事務(wù)所。

通過上述分析，可以厘清海外代購走私犯罪在定罪量刑方面的爭議點。在海外代購呈現(xiàn)井噴式增長的今天，刑法規(guī)制在滿足國內(nèi)居民海外代購需求的同時，也有利于打擊海外代購走私違法犯罪現(xiàn)象。

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