張梓太　程飛鴻

摘要 環(huán)境法律文本兼具矛盾性、繁復(fù)性與動蕩性三種特征，可以用法律復(fù)雜化統(tǒng)一概括。環(huán)境法法典化雖然旨在破除法律復(fù)雜化，但是僅圍繞立法體例和立法技術(shù)，并不足以觸及問題的本質(zhì)。環(huán)境法律復(fù)雜化始于對策法學(xué)的研究范式。對策法學(xué)以解決問題為本意，以提出對策為手段，以熱點問題為聚焦。這些特征和環(huán)境法律文本的矛盾性、繁復(fù)性與動蕩性密切相關(guān)。為了避免未來的環(huán)境法典再次落入法律復(fù)雜化的窠臼中，環(huán)境法法典化應(yīng)在重塑環(huán)境法律文本之外，擁有糾正對策法學(xué)的深層功能。這不僅要求環(huán)境法法典化具備對應(yīng)的潛質(zhì)，還需要在法典的編纂模式上做改變。首先，環(huán)境法法典化的特點、目的與愿景都與對策法學(xué)有著顯著不同，加之消除對策法學(xué)不利影響的自救意識，環(huán)境法法典化既有潛力，也有動力糾正對策法學(xué)。其次，應(yīng)當(dāng)堅持以弱對策導(dǎo)向的適度法典化模式。這一法典編纂模式旨在弱化解決問題的導(dǎo)向，重新回歸到以調(diào)整環(huán)境法律關(guān)系的原始本位，同時待環(huán)境法治達到了一定階段，再適當(dāng)進行法典化。其中的重點在于，要對我國環(huán)境實踐中的改革經(jīng)驗進行總結(jié)，分析它們的思路，掌握它們的規(guī)律，將那些行之有效的成熟做法上升為法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞 環(huán)境法典;法律復(fù)雜化;研究范式;對策法學(xué);法典編纂模式

中圖分類號 D912.6

文獻標(biāo)識碼 A? 文章編號 1002-2104（2021）06-0010-09? DOI：10.12062/cpre.20201004

近來，伴隨民法典的編纂和頒行，法學(xué)界逐漸興起了一股法典化的熱潮，環(huán)境法也概莫能外。對環(huán)境法的法典化而言，學(xué)界更側(cè)重于從技術(shù)層面梳理和調(diào)適環(huán)境法律文本的個中齟齬，而鮮有其他。但若僅將環(huán)境法律文本的齟齬歸因于立法技術(shù)的缺陷，又未免太過于小覷了這一問題。畢竟，法典化是否代表更先進的立法模式猶未可知，其也未必會采用更為高超的立法技巧。因此，單純地在立法技術(shù)層面實現(xiàn)環(huán)境法的法典化進程，是否足以解決當(dāng)下環(huán)境法律實踐中的諸多難題并不至于重蹈覆轍，值得懷疑。

事實上，立法的現(xiàn)狀在很大程度上反映了環(huán)境法學(xué)共同體的研究現(xiàn)狀[1]，而研究現(xiàn)狀更是研究范式的直接投射。故而，當(dāng)下環(huán)境法律文本表現(xiàn)出的諸多問題，毋寧說是研究范式使然。文章將首先從環(huán)境法律文本的特征出發(fā)，闡明研究范式是如何影響環(huán)境法律文本的。以此為基礎(chǔ)，思考環(huán)境法法典化是否具備反思與糾正研究范式的深層功能，以及如何實現(xiàn)這一功能。

1 法律復(fù)雜化：環(huán)境法律文本的三種特征

1992年，耶魯大學(xué)的Schuck[2]提出法律復(fù)雜化現(xiàn)象（Legal Complexity），簡單地說，就是我們的法律正變得越來越復(fù)雜。Schuck將法律復(fù)雜化界定為矛盾性（Differentiation）、繁復(fù)性（Density）、動蕩性（Indeterminacy）和技術(shù)性（Technicality）的集合。在此基礎(chǔ)上，何江[3]提出環(huán)境法具有肥大化、技術(shù)化、不統(tǒng)一和不確定性四種特性。但技術(shù)性是環(huán)境法作為交叉學(xué)科的核心特質(zhì)，如果技術(shù)性導(dǎo)致了環(huán)境法律文本的復(fù)雜化，也是不可改變的。因此，對環(huán)境法律文本的分析重點將集中在剩余的三種特征上。

1.1 矛盾的環(huán)境法

環(huán)境法是矛盾的，主要體現(xiàn)在當(dāng)不同環(huán)境法律法規(guī)調(diào)整同一法律關(guān)系時相互掣肘的現(xiàn)象。有學(xué)者以供水企業(yè)生產(chǎn)供應(yīng)的飲用水不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的法律責(zé)任為例做分析[3]。針對同一事項，不同層級的法律規(guī)范都有規(guī)定。但處罰主體在住建部門、水利部門和衛(wèi)生部門之間來回切換，罰款數(shù)額在二十元至二十萬元之間上下浮動。環(huán)境法的個中矛盾由此可見一斑。

但法律文本的矛盾只是一種結(jié)果的呈現(xiàn)，后續(xù)還產(chǎn)生了諸多不為人覺察的連鎖反應(yīng)。

首先，矛盾的環(huán)境法增加了法律適用的難度。雖然在具體的法律適用上，我們有“新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法，上位法優(yōu)于下位法”的黃金法則。但如果我們將目光集中在一些低級別的地方性法規(guī)上，所謂的黃金法則并沒有想象中那么牢靠。仍以前述供水企業(yè)的問題為例，《四川省村鎮(zhèn)供水條例》的第四十九條和《四川省生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》第四十一條就在處罰主體和罰款數(shù)額上相互矛盾。但問題是，兩者應(yīng)當(dāng)適用哪一個？這就需要了解它們屬于地方性法規(guī)還是政府規(guī)章，制定主體是地方人大常委會還是地方政府，并繼而分辨出適用的優(yōu)先次序。但考慮到基層實務(wù)工作人員的理論水平，對法律規(guī)范的理解程度，以及基層相對較大的工作量，這些要素?zé)o疑增加了法律適用的難度。

其次，矛盾的環(huán)境法消解了法的穩(wěn)定性和安定性。對于任何一個法律體系而言，穩(wěn)定性都是第一追求。而穩(wěn)定的基礎(chǔ)必然是建立在統(tǒng)一的邏輯之上。邏輯不對，體系就有瑕疵，所有的演繹都會出問題[4]。不僅如此，法律體系的穩(wěn)定性背后矗立著法的安定性（Rechtssicherheit）。這要求法律不可隨意變更，法律后果應(yīng)當(dāng)是可預(yù)測的（Vorraussehbarkeit）[5]。但是，當(dāng)法律文本出現(xiàn)矛盾時，法的穩(wěn)定性和安定性這對統(tǒng)一的概念卻互相矛盾。因為，消除矛盾的最快途徑就是修改法律或另立新法，而采取這兩種措施意味著可預(yù)測性備受打擊，維護安定性的手段反而成消解穩(wěn)定性的助推力。

最后，矛盾的環(huán)境法動搖了公民對法律的信念。伯爾曼曾言：“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)” 。而法律之所以能夠被信仰，源于信仰者的超經(jīng)驗體驗和一種理性的確信[6]。簡單地說，人們推崇和信服法律及其理念并把它們奉為自己的精神寄托和行為準(zhǔn)則。然而，首尾乖互的法律文本必然會出現(xiàn)“事類雖同，輕重乖異”的現(xiàn)象。此時，公民對法律的堅定信念就會被矛盾所瓦解和動搖。當(dāng)然，這并非指所有的同案不同判都會動搖公民對環(huán)境法律的信仰。環(huán)境案件的事實復(fù)雜，一定程度的同案不同判亦是常態(tài)，此處主要是指從法律適用的不同而延伸出的判決差異。

1.2 繁復(fù)的環(huán)境法

環(huán)境法的繁復(fù)不僅體現(xiàn)為單純的法律體量大，還擁有三維的立體呈現(xiàn)。

首先，龐雜的法律文本。據(jù)統(tǒng)計，在我國法律體系中，環(huán)境法律約占全部法律的10%，環(huán)境行政法規(guī)約占全部行政法規(guī)的7%[7]。而筆者以北大法寶為數(shù)據(jù)庫進行檢索（檢索日期為2021年4月19日，下同），目前我國現(xiàn)行有效的環(huán)境保護法律法規(guī)包括15部法律（含憲法）、4部司法解釋、25部行政法規(guī)、130部部門規(guī)章、1 193部地方性法規(guī)以及501部地方政府規(guī)章。資源保護法律法規(guī)包括8部法律（不含和前類別重復(fù)的《海洋環(huán)境保護法》）、1部司法解釋、20部行政法規(guī)、594部地方性法規(guī)以及232部地方政府規(guī)章。相比前述數(shù)據(jù)，更加直觀的是，環(huán)境保護類的法律文本數(shù)量在北大法寶110個法規(guī)子類別中排名第17位。這些數(shù)字都反映了環(huán)境法律文本數(shù)量之龐雜。

其次，重疊的調(diào)整事項。環(huán)境法律關(guān)系的客體一般都是特定的環(huán)境要素。這些環(huán)境要素大多橫貫多部環(huán)境單行法，而法律對其調(diào)整的手段和治理的目的也基本相同，使得調(diào)整事項的重疊變得順理成章。比如，地下水作為一種礦產(chǎn)資源，《礦產(chǎn)資源法》在規(guī)定礦產(chǎn)資源的開采時就涵蓋了地下水的開采問題，而《水法》對這一問題也有類似規(guī)定。兩種法律就不自覺地出現(xiàn)了調(diào)整事項的重疊。當(dāng)然，調(diào)整事項的重疊背后也涉及不同環(huán)境主管部門之間的利益爭奪和博弈。

最后，雷同的法律條文。調(diào)整事項的重復(fù)促使各環(huán)境法律間的條文存在雷同。有學(xué)者即指出，《環(huán)境保護法》與各污染防治法的條文重復(fù)率均超過30%[8]，尤其表現(xiàn)在排污許可、排放標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)備義務(wù)等方面[9]。筆者以北大法寶的法條對比功能為基礎(chǔ)，針對部分環(huán)境法律之間的相似度制作了圖示表格。通過表1，可以清晰地觀察到這種條文雷同的現(xiàn)象。

繁復(fù)的環(huán)境法會帶來幾個顯著的不良后果。

第一，制度性成本的激增。首先，針對同一種事項通常多個部門都有管轄權(quán)，職權(quán)的交叉以及管理事項的重復(fù)使得部門運行的成本增加。其次，繁復(fù)的法律會催生出冗余的組織結(jié)構(gòu)以及謀求利益尋租的政治掮客，這些因素都是制度高效運轉(zhuǎn)的不可承受之重。最后，當(dāng)行政相對人尋求某種制度供給時也可能涉及多個部門，行政相對人尋求制度供給的成本也會提高。例如，在開采地下水時，申請人就需要分別向地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門以及水行政主管部門申請兩張許可證，繳納礦產(chǎn)資源補償費和水資源費兩種費用。

第二，選擇性執(zhí)法和運動式執(zhí)法成為必然。當(dāng)環(huán)境法變得逐漸繁復(fù)之時，各種部門利益傾軋其中，期盼行政機關(guān)忠實地執(zhí)行立法機關(guān)的所有意志旋即破滅，選擇性執(zhí)法成為無奈之舉。同時，失去“主心骨”的行政機關(guān)存在被多個部門利益操控，被輿論、政治以及經(jīng)濟利益等場外因素裹挾的可能，故而需要外力不時將行政機關(guān)復(fù)歸到正確的位置，由此造成環(huán)境保護領(lǐng)域運動式執(zhí)法（如中央環(huán)保督察）成為行政機關(guān)的慣常選擇。

第三，環(huán)境法的整體效力被削弱。無論環(huán)境法律文本如何龐雜，高頻適用的法律仍只是固定的幾部重點法律，或者是新近出臺、新修改的法律，大多數(shù)的法律長期處于被擱置的狀態(tài)。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)對《大氣污染防治法》《循環(huán)經(jīng)濟促進法》和《清潔生產(chǎn)促進法》近年的適用情況做了比對，見表2。較之《大氣污染防治法》和《水污染防治法》在修改后的大量適用，《循環(huán)經(jīng)濟促進法》顯得不溫不火，《清潔生產(chǎn)促進法》被束之高閣。問題在于，大費周章制定的法律如果最后的歸途只是宣示而非適用，不僅是社會資源的巨大浪費，還削弱了法律體系應(yīng)有的效力。繁復(fù)的環(huán)境法必然會滋生大量“無甚用處”的法律，環(huán)境法的整體效力也會在此間被削弱。

1.3 動蕩的環(huán)境法

環(huán)境法是動蕩的，表現(xiàn)在我國環(huán)境法律的修改頻率高，尤以近十年為甚。筆者將2010—2020年作為統(tǒng)計區(qū)間，發(fā)現(xiàn)前后十年共有11部法律經(jīng)過修訂或修正，累計修改18次，平均每部法律修改1.64次;共有3部資源保護法律經(jīng)過修訂或修正，累計修改4次，平均每部法律修改1.33次。其中，《固體廢物污染環(huán)境防治法》累計修改4次，《海洋環(huán)境保護法》累計修改3次，《大氣污染防治法》累計修改2次，《野生動物保護法》累計修改2次，而該法的新一輪修訂工作在2020年因新冠疫情又被提上議事日程。

客觀地說，環(huán)境法當(dāng)下的動蕩是特定歷史階段和社會因素共同作用的產(chǎn)物，隨著環(huán)境質(zhì)量的好轉(zhuǎn)，并不會長期存在。但是，動蕩所帶來的不利影響短期內(nèi)難以消除。這種不利影響不僅在于增加了法律適用的難度和對法律穩(wěn)定性和安定性的沖擊等已論及的問題，還在于其傳達了一種訊息——環(huán)境法就是“不安分”的。在這種“不安分”訊息的誘導(dǎo)下，利益集團會嘗試借助媒體話語的滲透、公眾輿論的引導(dǎo)及相關(guān)利益的輸送影響環(huán)境立法的進程，通過屢次的修法，做最符合自己利益的法律表達，從而達到“公器私用”的目的[10]。如此一來，環(huán)境法是否還是“環(huán)境法”，其能否堅守保護環(huán)境防治污染的初心，都成了不得而知的問題。

1.4 小結(jié)

該章討論了環(huán)境法律文本的三大特征，也是環(huán)境法律復(fù)雜化的具體體現(xiàn)。新的法律條文層出不窮，法律文本數(shù)量層層堆疊，立法和修法的頻率居高不下。當(dāng)環(huán)境法顯現(xiàn)出了此般裂痕，整個環(huán)境法就散落成諸個碎片，法典化就有了內(nèi)在動因。

而對大多數(shù)環(huán)境法學(xué)者而言，此種裂痕仍是立法技術(shù)之窠臼?！爸挥胁扇》ǖ浠男问?，才能使我國的環(huán)境立法真正實現(xiàn)系統(tǒng)化” [11]。換言之，大多數(shù)學(xué)者秉持的觀點是只要我們選擇了法典化的路徑，環(huán)境法的個中齟齬就會自然消散。但問題在于，單純地在立法體例和立法技術(shù)上實現(xiàn)環(huán)境法的法典化，是否觸及了環(huán)境法律復(fù)雜化的本質(zhì)？在這個問題上，當(dāng)下的環(huán)境法法典化顯然是治標(biāo)不治本的。這意味著，即使經(jīng)過法典化的重塑，環(huán)境法的危機可能會暫時解除，但危機的根源自始至終從未離開。也有學(xué)者試圖分析法律復(fù)雜化的成因。譬如路徑依賴導(dǎo)致了矛盾的環(huán)境法，強制性制度變遷引發(fā)了繁復(fù)的環(huán)境法，突擊立法造成了動蕩的環(huán)境法[3]。這些分析都不無道理，卻又各自為戰(zhàn)，形成不了一種因應(yīng)法律復(fù)雜化的完整理論體系。那么，對造成環(huán)境法律復(fù)雜化的本質(zhì)進行揭示，并用一套體系性的理論解釋這一現(xiàn)象，成為下文討論的重點。

2 對策法學(xué)：環(huán)境法律復(fù)雜化的肇始之因

2.1 何謂對策法學(xué)

對策法學(xué)，通俗地說就是將法律的制定、修改和完善作為歸宿的法學(xué)研究范式[12]。這一研究范式包含兩個層面的內(nèi)容：一則以改進立法程序、推進司法改革和促進某一項制度的改良作為研究的目的和歸宿。二則以教科書體例作為研究所應(yīng)循的模式，即從概念到性質(zhì)，從歷史沿革到發(fā)展動向，從比較法的考察到提出中國問題的建議和對策[13]。而在對策法學(xué)的具體運作過程中，它的主要特征可以被概括為以下三點。

首先，以解決問題為本意。對策法學(xué)存在的意義，始終是致力于解決具體的問題。在這一特征的影響下，無論是法學(xué)的理論研究，抑或是實踐操作都將“問題意識”奉為圭臬?！皢栴}意識”代表著這樣一種觀念：法學(xué)的理論和實踐需要注重針對性、現(xiàn)實性和可行性，要從社會現(xiàn)實生活的沖突和困惑中提升出真正的問題，并著力解決這些問題，從而真正使法學(xué)回歸為經(jīng)世致用的學(xué)問[14]。更重要的是，對策法學(xué)與我國文人治學(xué)的思想不謀而合，諸如“學(xué)以致用”“立德立言立功”等思想都可以在對策法學(xué)中覓得蹤跡。從某種意義上，對策法學(xué)與我國本土文化的高度契合，這是其能夠在法學(xué)領(lǐng)域枝繁葉茂的重要原因。

其次，以提出對策為手段。對策法學(xué)的對策大多分為兩類：一類是改進立法的對策;另一類是改良制度的對策。其中的邏輯是：既然社會運轉(zhuǎn)出現(xiàn)了問題，就有必要對立法、司法及執(zhí)法進行檢視。要想查缺補漏并解決問題，提出法律對策就是必由之路。更重要的是，社會對對策的需求通常都是急切的，因為自發(fā)生成某種制度的時間太長，改革試錯的成本又太高，借鑒國外的理論和制度則是捷徑。這些被稱作知識外源型的對策，主要將西方的理論和法律制度實踐作引介對象[15]。環(huán)境法中就有很多制度引介自域外，諸如環(huán)境影響評價制度和環(huán)境公益訴訟制度均是如此，但這些外源型制度能否契合我國本土值得慎思。

最后，以熱點問題為聚焦。關(guān)注熱點問題，是對策法學(xué)的必然表達。因為熱點問題不僅是國民關(guān)注的焦點，通常也是社會矛盾匯聚的中心。既然對策法學(xué)以解決問題為本意，那么熱點問題就是對策法學(xué)大顯身手的好去處。所以，每當(dāng)社會爆發(fā)熱點問題時，總能看見法律人懷揣著各種對策迎難而上。

在上述要素的勾勒下，對策法學(xué)的全貌得以顯現(xiàn)，并與環(huán)境法的學(xué)科特質(zhì)天然契合[16]。環(huán)境法自其出生就帶著強烈的對策性。例如，《環(huán)境保護法（試行）》以及后續(xù)出臺的《環(huán)境保護法》均是對特定時期生態(tài)環(huán)境問題的立法回應(yīng)[17]。各污染防治法也都將治理某一類環(huán)境污染問題作為立身之本。但是，蘊藏在環(huán)境法體內(nèi)的對策法學(xué)，漸漸地從一種解決問題的利器演變成致使環(huán)境法律復(fù)雜化的“洪水猛獸”，引發(fā)了一系列問題。

2.2 由解決問題醞釀的環(huán)境法矛盾

解決環(huán)境問題是環(huán)境法的核心?？v覽全球的環(huán)境立法，通常都是遵循從重大環(huán)境問題到重要環(huán)境立法的發(fā)展軌跡[18]。這一規(guī)律于我國環(huán)境法亦然。從《環(huán)境保護法（試行）》的頒布，再到此后各種環(huán)境保護單行法的制定，層出不窮的環(huán)境問題促使我國環(huán)境立法的生成及變遷。例如，1978年《憲法》之所以首次規(guī)定環(huán)境保護的內(nèi)容，與20世紀(jì)70年代后期不斷發(fā)生的環(huán)境污染重大事故密切相關(guān)[19]。而近十年環(huán)境法立法和修法的熱潮，也是我國社會主要矛盾轉(zhuǎn)移，黨和政府將治理環(huán)境問題納入國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的結(jié)果[20]。

但以解決問題為核心，環(huán)境法就會不由自主地陷入一種狹隘的囹圄。因為“所有法律活動，包括立法、司法和執(zhí)法等各種法律制度，事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，都要以資源的有效配置和利用——即效率最大化為目的” [21]。反應(yīng)在解決問題層面，為了實現(xiàn)效率的最大化，環(huán)境法必然以明確分工的方式構(gòu)建環(huán)境法律體系，并由此帶來了兩種后果：一是環(huán)境法解決問題的效率大大提升;二是各單行法專注于自己的“一畝三分地”，卻罔顧其他。但是，環(huán)境問題的整體性不會因為法律的分工而割裂。過分專注于某一類環(huán)境問題，卻忽略了環(huán)境問題的牽一發(fā)動全身的特質(zhì)，使得矛盾的環(huán)境法成為必然。下面試舉兩例進一步闡明由這種“專注”帶來的隔閡。

《固體廢物污染防治法》第二條規(guī)定：“固體廢物污染海洋環(huán)境的防治和放射性固體廢物污染環(huán)境的防治不適用本法” 。而《海洋環(huán)境保護法》第三十八條規(guī)定：“在岸灘棄置、堆放和處理尾礦、礦渣、煤灰渣、垃圾和其他固體廢物的，依照《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行” 。照此規(guī)定，在岸灘棄置堆放固體廢物應(yīng)當(dāng)屬于陸源污染控制問題，歸《固體廢物污染防治法》調(diào)整;如果在岸灘棄置堆放的固體廢物需要傾廢的，則應(yīng)由《海洋環(huán)境保護法》調(diào)整。那么在堆放棄置固廢的過程中發(fā)生滲漏，污染海洋環(huán)境的，應(yīng)當(dāng)適用哪一部法律？此時固體廢物已經(jīng)對海洋環(huán)境造成了污染，因而不適用《固體廢物污染防治法》。但若適用《海洋環(huán)境保護法》，卻僅有棄置堆放，并無傾倒的行為。兩部法律之所以要做此種矛盾的規(guī)定，是因為《固體廢物污染防治法》致力于解決陸源固體廢物污染，而《海洋環(huán)境保護法》則為了保護海洋生態(tài)環(huán)境，避免向海洋傾倒垃圾和排放工業(yè)固體廢物[22]。對兩種不同問題的關(guān)切，造成了法律間的嫌隙。

再譬如，《水土保持法》第二十二條規(guī)定：“在林區(qū)采伐林木的，采伐方案中應(yīng)當(dāng)有水土保持措施” 。但是《森林法》及《森林法實施條例》對此均未做相關(guān)規(guī)定。究其原因，《水土保持法》和《森林法》試圖解決兩個不同維度的問題?！端帘３址ā肥恰盀榱祟A(yù)防和治理水土流失，保護和合理利用水土資源，減輕水、旱、風(fēng)沙災(zāi)害”，而《森林法》則旨在“保護、培育和合理利用森林資源，加快國土綠化，保障森林生態(tài)安全”。水土保持問題是《水土保持法》核心關(guān)注的問題，但根本不在《森林法》的考量范圍內(nèi)。

有論者可能會反駁道，在未來環(huán)境法法典化的實現(xiàn)過程中，通過整體性的立法思維加之謹慎周延的立法技術(shù)，足以消解和避免當(dāng)前的矛盾。但筆者對此深表懷疑。第一，明確分工是解決問題的最優(yōu)方案，而其本身就帶一種隔離和分化的色彩。伴隨著人們對環(huán)境問題的認識深入，環(huán)境問題的治理將更專業(yè)，對環(huán)境問題背后法律關(guān)系的分類也將變得愈發(fā)細致。即便我們最終成功構(gòu)建了環(huán)境法典，其內(nèi)部隔閡仍在所難免。第二，整體性邏輯和周密的立法考量能否覆蓋至低位階的法律法規(guī)值得商榷。環(huán)境法典屬于頂層設(shè)計，整體性邏輯和周密的立法考量尚有覆蓋之可能。但對于大量低位階的法律法規(guī)，頂層設(shè)計的理念和手段未必能夠有效的覆蓋，大量的行政規(guī)章和地方性法規(guī)仍將在齟齬中共生。

2.3 由提出對策導(dǎo)致的環(huán)境法繁復(fù)

長期以來，我國環(huán)境立法所應(yīng)循的主要思路就是“環(huán)境問題很嚴重-外國有相關(guān)的法律-我國也要立法”[23]。因此，每當(dāng)環(huán)境問題發(fā)生，總會以相關(guān)法律法規(guī)的出臺為對策的主要形式。對策的層層堆疊，使得環(huán)境法的體量逐漸增厚，催生了法律文本數(shù)量的龐雜。并且，出于降低制度設(shè)計的成本和迅速解決問題的考量，立法者通常會依照現(xiàn)有的立法模式制定法律條款，如《環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的不少條款就與《侵權(quán)責(zé)任法》并無二致。法律條文的雷同即肇始于此。

不過客觀地說，調(diào)整事項的重疊與提出對策并無直接關(guān)聯(lián)。環(huán)境法的調(diào)整事項之所以會重疊，是因為環(huán)境要素并不總是以法律所欲調(diào)整的社會關(guān)系而界限分明。從這個角度上，環(huán)境問題是一個技術(shù)問題勝于法律問題[24]。但這并不意味法律完全束手無策，在立法過程中采用立法前評估以及條文的銜接都是有效手段。既然如此，環(huán)境法還存在調(diào)整事項的重疊，毋寧說另一層原因在于對策制定者通常缺少全盤考慮的能力。畢竟，“這種協(xié)調(diào)涉及眾多的人，不可能擁有全部的專門知識，也沒有能力靠指令控制每一個人和每一件事” [25]。

由提出對策所引發(fā)的真正危機，在于引介的域外對策未必確實有效。環(huán)境問題是無國界的，再加之對策法學(xué)的特征，依靠域外的理論養(yǎng)分和實踐經(jīng)驗是必需的。然而，在具體現(xiàn)實層面，環(huán)境問題又因具體國情不同，有著強烈的地域性。在他國運行良好的環(huán)境法律制度，在我國推行時常有水土不服的現(xiàn)象，需要對其進行本土化改良。例如，環(huán)境影響評價制度就是一個典型的外來制度，但其實施效果卻一直為理論界和實務(wù)界所詬病。近年來伴隨著“簡政放權(quán)”，弱化環(huán)評已成不爭的事實，甚至大有被排污許可制度取代之勢[26]。反之，環(huán)境公益訴訟制度從其創(chuàng)設(shè)之初也被寄予厚望，雖然起先成效不佳，但在本土化改良后取得了不俗效果。據(jù)統(tǒng)計，從2015年直至2016年底，全國社會組織提起且獲受理的環(huán)境公益訴訟案件只有112起[27]，之前的案件數(shù)量更是寥寥。轉(zhuǎn)機發(fā)生在檢察公益訴訟試點之后，僅2018年檢察機關(guān)就累計辦理自然資源和生態(tài)環(huán)境類案件59 312件，其中訴前程序案件53 521件，經(jīng)訴前程序行政機關(guān)整改率達到97%[28]。從某種程度上說，檢察公益訴訟這一我國獨創(chuàng)的公益訴訟形式大大激發(fā)了環(huán)境公益訴訟的活力。因此，引介域外的制度是可行的，但對其進行本土化改造也是必需的，而這通常需要較長的改造時間以及較多的試錯次數(shù)。這些要求對于迫切解決問題的對策法學(xué)而言，頗有“唱反調(diào)”的意味。

2.4 由聚焦熱點引發(fā)的環(huán)境法動蕩

聚焦熱點是對策法學(xué)的第三大特征，受其影響，環(huán)境法也有明顯的“逐熱點性”。例如，常州毒地案就被視作是《土地污染防治法》的催化劑，而新冠肺炎疫情與《野生動物保護法》修改的關(guān)聯(lián)更是自不待言。

環(huán)境法對熱點問題的關(guān)注本無可厚非。首先，對熱點問題的關(guān)注，是疏導(dǎo)社會矛盾，維護社會穩(wěn)定的必然。作為特定時空內(nèi)社會矛盾的高度集中，熱點問題通常也是不同利益集團的傾軋之所?！叭绻幚聿缓?，通常有可能演化成為中央政府的問題和隱患，最終由中央政府買單” [29]。換句話說，法律的積極因應(yīng)可以塑造出政府“勤政”和“執(zhí)政為民”的形象，從而宣泄高度集中的社會壓力，平息熱點問題對公權(quán)力帶來的負面影響。

其次，對熱點問題的關(guān)注，也是環(huán)境法彌補公眾參與程度較低的本能。有學(xué)者通過實證研究發(fā)現(xiàn)，較之于與私主體利益聯(lián)系緊密的民法和經(jīng)濟法，具備公共物品屬性的憲法和環(huán)境法，在公眾參與的廣度和深度均較低[30]。只有當(dāng)某個環(huán)境問題（如PX事件）可能切實影響私主體的利益時，公眾才會表現(xiàn)出較高的參與度。這說明對于自上而下供給的環(huán)境立法，公眾大多將其視為政府應(yīng)當(dāng)提供的公共產(chǎn)品，更傾向全權(quán)交由權(quán)力機關(guān)統(tǒng)籌安排。因此，當(dāng)熱點環(huán)境問題發(fā)生時，環(huán)境法的及時回應(yīng)成為彌補公眾參與程度較低的一劑“良藥”。

但是，聚焦熱點的另一面就是環(huán)境法不可避免的動蕩。熱點問題總是層出不窮的，而其解決之道也通常隨著不同的情勢而變化。環(huán)境法追隨熱點問題，自然催生了自身的動蕩。更重要的是，當(dāng)環(huán)境法過于強調(diào)聚焦熱點問題時，功利主義和工具主義的思想就會甚囂塵上。對熱點問題的關(guān)注并提出對策，進而嬗變成滿足法律共同體“學(xué)以致用”和增加社會曝光的工具。這種通過聚焦熱點問題從而謀取利益的行為，反過來也助推了對熱點問題的關(guān)注。如此回環(huán)往復(fù)，環(huán)境法也就變得愈發(fā)的動蕩。

2.5 小結(jié)

該章主要論證了為何從對策法學(xué)會走向環(huán)境法的復(fù)雜化。但在小結(jié)部分，筆者認為還有兩點有必要釋明：第一，需辯證地看待對策法學(xué)。雖然筆者極力勾畫了對策法學(xué)“罪大惡極”的面貌，但實際上，對策法學(xué)對環(huán)境法學(xué)的發(fā)展和環(huán)境問題的解決有著巨大貢獻。前述論證只是從對策法學(xué)的角度出發(fā)，用研究范式的角度去闡釋環(huán)境法律復(fù)雜化之形成機理，并且對以往近乎一邊倒地正面看待對策法學(xué)進行了反思。但這并不代表筆者持全面否定對策法學(xué)，或者更極端地反對問題意識的立場。問題意識是法學(xué)研究的起點，供給對策也是法學(xué)存在的意義之一。第二，對策法學(xué)的特征與環(huán)境法律文本的特征不總是一一對應(yīng)，在某些時刻也存在著交織和混合。例如，環(huán)境法的繁復(fù)就有解決問題的因素作祟。因此，不能認為對策法學(xué)與環(huán)境法律復(fù)雜化之間的聯(lián)系是單一線路的，兩者的聯(lián)系應(yīng)當(dāng)是多條線路交織的。

綜上所述，既然對策法學(xué)和環(huán)境法律文本的復(fù)雜化有著密切的關(guān)聯(lián)，值得追問的是，以“實現(xiàn)規(guī)范體系化”為追求的環(huán)境法法典化[31]，在整肅環(huán)境法律體系之外是否也存在糾正對策法學(xué)的功能？并且，對研究范式的糾正從來都不是一個簡單的工程，其間更需要有力武器——法典編纂模式對整個規(guī)范體系的重塑。

3 環(huán)境法法典化的深層功能與實現(xiàn)路徑

3.1 環(huán)境法法典化的深層功能：糾正對策法學(xué)

不論環(huán)境法法典化的進程是主動的抑或被動的，都是環(huán)境法律復(fù)雜化的逆流。但對策法學(xué)與環(huán)境法律復(fù)雜化之間的聯(lián)系，使得法典化的進程必然會帶著糾正對策法學(xué)的基因。但是，學(xué)者們大多持“環(huán)境法典編纂不僅是一種純粹的立法技術(shù)”，或者“環(huán)境法法典化是推進生態(tài)文明體制改革，體現(xiàn)中國特色社會主義生態(tài)環(huán)境保護道路的重要工具”等宣示意義大于實質(zhì)意義的話語[32]，卻少見有人能夠更進一步地指出環(huán)境法法典化應(yīng)當(dāng)如何糾正對策法學(xué)。

癥結(jié)之所在，蓋因?qū)Σ叻▽W(xué)深刻地影響了法律共同體的思維模式和行為模式，以及糾正研究范式必然伴生的陣痛。首先，整個環(huán)境法學(xué)乃至于整個中國法學(xué)都深受對策法學(xué)的影響。法律共同體不是沒有感知到對策法學(xué)的囹圄，卻又時常在批駁的過程中受其影響不自覺地變成了衛(wèi)道者。其次，糾正對策法學(xué)會帶來強烈的痛感。這種痛感不僅是對以往思維模式和行為模式的反省，還有對已經(jīng)建立的各種法律體系（包括法律思想體系）的震蕩和沖擊。但不論如何，環(huán)境法的復(fù)雜化說明了糾正對策法學(xué)的工作早已箭在弦上。如果不在此刻對其加以糾正，環(huán)境法典遲早難堪其重。屆時，環(huán)境法典的整體性和體系性，又會反戈一擊，使修改呈現(xiàn)“牽一發(fā)動全身”的復(fù)雜局面。不過好在，環(huán)境法法典化至少在如下方面表現(xiàn)了糾正對策法學(xué)的潛質(zhì)。

第一，與對策法學(xué)相反的特點。法典化追求精確的結(jié)構(gòu)和全面的法律，所以環(huán)境法典應(yīng)當(dāng)是兼顧體系性和整體性的[1]。但這兩個特點與對策法學(xué)截然相反。此處并不是說，對策法學(xué)就不可能產(chǎn)生體系，只不過對策法學(xué)更注重解決具體的問題，各種對策的思路本就不同。實際上，整個法律體系的形成也并非得益于對策法學(xué)，而是法教義學(xué)和規(guī)范法學(xué)的功績。對策的林立從某種程度上賦予了對策法學(xué)天然的“解體系性”。

第二，與對策法學(xué)相悖的目的。在未來的環(huán)境法典體例的構(gòu)想中，用“總-分”結(jié)構(gòu)型塑環(huán)境法典是較為理想的。具體而言，法典的總則部分通過抽象的立法技術(shù)提煉出具有普遍性的規(guī)定，闡釋法律原則和法律制度中所包含的共同要素，運用“提取公因式”的方法，將具有普適性的理念、原則和制度從現(xiàn)行的環(huán)境法律法規(guī)中抽離出來。法典的分則部分則可依據(jù)同一標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則劃分為不同部分，而每個部分應(yīng)具有其各自的主題與功能，從而形成體系化的法典制度體系[33]。但是以“總-分”結(jié)構(gòu)統(tǒng)攝環(huán)境法，就必須擁有一條相對穩(wěn)定的主線，這條主線不能是解決復(fù)雜多變的環(huán)境問題，而應(yīng)當(dāng)是調(diào)整環(huán)境法律關(guān)系。調(diào)整法律關(guān)系與解決法律問題并不相同，法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。這種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系有時是以具體問題的形式，有時是以社會現(xiàn)象或者社會規(guī)律的形式。例如，環(huán)境立法當(dāng)中的“以污染防治為中心”和“以經(jīng)濟發(fā)展為中心”等特征就不是具體問題，更應(yīng)被視作是一種社會現(xiàn)象[34]。

第三，與對策法學(xué)相左的愿景。法典化的愿景是成就不朽。不論是被拿破侖稱為“一生真正光榮”的《法國民法典》，還是“在系統(tǒng)性、邏輯性、科學(xué)性和立法技術(shù)方面，比其他著名的民法典更勝一籌”的《德國民法典》均是如此[35]。一部成熟的法典以堅實的科學(xué)為基礎(chǔ)，以嚴謹?shù)捏w系為結(jié)構(gòu)，以時代精神為使命。因此，法典化本就帶著“不朽”的意味。但是對策法學(xué)的愿景唯有解決現(xiàn)時的具體環(huán)境問題，所謂“明者因時而變，知者隨世而制”即在于此。對策是否不朽既不在對策法學(xué)的考量范圍，也不符合實際的情況。

以上三點不同，賦予了環(huán)境法法典化糾正對策法學(xué)的潛質(zhì)。再加上環(huán)境法法典化力圖消除法律復(fù)雜化的初心，以及消除對策法學(xué)不利影響的自救意識。環(huán)境法法典化既有潛質(zhì)，也有動力去糾正對策法學(xué)。可以認為，環(huán)境法法典化的深層功能即糾正對策法學(xué)。需要進一步追問的是，這項工作應(yīng)當(dāng)如何實現(xiàn)？這一議題不能僅局限于一種理論的證成和一廂情愿，歸根結(jié)底還是得回歸到具體的操作——法典的編纂模式上。

3.2 深層功能的實現(xiàn)路徑：弱對策導(dǎo)向的適度法典化

當(dāng)今世界，環(huán)境法典的主流編纂模式有三：一是形式法典化（Formal Codification），即通過對一個法律部門的所有法律規(guī)定進行簡單排列、分類集中，最終形成法典。《法國環(huán)境法典》即采用此模式[36]。二是實質(zhì)法典化（Substantive Codification），以完備的邏輯框架結(jié)構(gòu)為骨骼，并以相互耦合的規(guī)則系統(tǒng)為肌理，塑造法典化的肉身?！度鸬洵h(huán)境法典》和《德國環(huán)境法典（草案）》就是采用此編纂模式。需要指出的是，《瑞典環(huán)境法典》屬于框架性編纂加授權(quán)立法的實質(zhì)編纂模式，相對開放性和可操作性更強[37]?！兜聡h(huán)境法典（草案）》雖然結(jié)構(gòu)嚴謹，邏輯關(guān)系更緊密，但最終卻付之流水[38]。三是適度法典化（Moderate Codification），即對當(dāng)前的環(huán)境法律體系進行一定程度的法典化，同時，隨著環(huán)境法的不斷發(fā)展成熟，在適當(dāng)?shù)臅r候繼續(xù)進行更高層次和階段的法典化[39]。雖然適度法典化還未具體實現(xiàn)，但因其可以動態(tài)性地解決環(huán)境法法典化與我國國情間的矛盾，從而備受學(xué)界青睞[40]。

上述的編纂模式，主要從純粹的立法技術(shù)層面出發(fā)，并未觸及對策法學(xué)的問題，這樣的情形，使得擁有環(huán)境法典的國家或多或少遭遇了難題。采用形式編纂的《法國環(huán)境法典》幾乎等同于法律匯編，這種模式雖然開放性有余，卻帶來了碎片化的危險[41]。采用實質(zhì)編纂模式的《瑞典環(huán)境法典》則保持封閉固守的態(tài)勢。不僅森林、采礦和基礎(chǔ)設(shè)施項目等內(nèi)容長期游離在環(huán)境法典之外，而且在司法實踐中，法庭不愿意打破任何傳統(tǒng)。比如瑞典的水法庭就一直沿用1918年的水法庭的做法[42]。實際上，如果我們站在更宏大的視角，整個世界的法典化歷程也幾經(jīng)波折，解法典化（De-codification）的浪潮即是明證。

這些事例都說明，法典化與對策法學(xué)之間并非簡單的“順從”或“排斥”關(guān)系。職是之故，辯證地看待對策法學(xué)并對其進行糾正，再將其妥善安排到環(huán)境法典中，才是法典化的應(yīng)有之義。那么，環(huán)境法法典化在具體的編纂模式上應(yīng)持何種立場？

首先，以適度法典化為基礎(chǔ)。采取適度法典化主要是因為，我國環(huán)境法治現(xiàn)實中存在的障礙問題。只有經(jīng)過一段較長的時期，這些現(xiàn)實障礙的克服和排除已經(jīng)取得了一定的效果、達到了一定的階段，再適時提高環(huán)境法法典化的程度[40]。而在適度法典化的具體落實上，重點是確保環(huán)境法典的確定性、穩(wěn)定性和開放性[43]。因此，適度法典化毋寧說是一種策略型的法典編纂思路，采取以退為進的策略編纂環(huán)境法典，其實質(zhì)仍在于處理對策法學(xué)。

其次，在處理對策法學(xué)時，應(yīng)采用弱對策導(dǎo)向的編纂模式。所謂弱對策導(dǎo)向是指，弱化解決問題的導(dǎo)向，回歸到以調(diào)整環(huán)境法律關(guān)系的原始本位。需要再次說明的是，這一模式并非排除對策法學(xué)。選擇弱對策導(dǎo)向的編纂模式主要是因為，我國現(xiàn)行環(huán)境法的目的早已發(fā)生偏離，從調(diào)整法律關(guān)系嬗變?yōu)榻鉀Q具體的環(huán)境問題。翻看我國的環(huán)境法，大致文件結(jié)構(gòu)是兩部分：一部分是原則和規(guī)則，這部分的作用是設(shè)定行為模式;另一部分是罰則，其作用是明確違反規(guī)則的責(zé)任。這種結(jié)構(gòu)簡化之后就是“規(guī)則-行為-罰則”[44]。一言蔽之，就是以規(guī)則構(gòu)建行為模式，再以罰則進行行為約束。而其背后的深意是構(gòu)建的行為模式通常是杜絕環(huán)境問題之必須，而約束的行為通常是引發(fā)環(huán)境問題之源起。例如，《水污染防治法》在第二十二條規(guī)定：“在江河、湖泊設(shè)置排污口的，還應(yīng)當(dāng)遵守國務(wù)院水行政主管部門的規(guī)定” 。其第八十四條規(guī)定：“未經(jīng)水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)同意，在江河、湖泊新建、改建、擴建排污口的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)，依照前款規(guī)定采取措施、給予處罰” 。這兩個條款其實就形成了一個鎖鏈，將未經(jīng)許可在江河湖泊設(shè)置排污口這一問題串聯(lián)在規(guī)范內(nèi)。

采取弱對策導(dǎo)向的編纂模式后，法典的編纂需要轉(zhuǎn)換思路。這不是一句簡單的“從解決問題轉(zhuǎn)向調(diào)整法律關(guān)系”就足以概括。如前文所述，對策法學(xué)最大的問題不在于解決問題并提出對策，而是提出的對策大多引介自西方，在我國土壤中南橘北枳。所以，與其提出各種“水土不服”的對策，不如對我國的環(huán)境實踐中自生自發(fā)的改革經(jīng)驗進行總結(jié)。分析它們的思路，掌握它們的規(guī)律，將那些行之有效的成熟經(jīng)驗上升為法律規(guī)定，從法治實踐中尋找靈感。例如，我國最近掀起的環(huán)保風(fēng)暴——中央環(huán)境保護督察就是我國自生自發(fā)的改革實踐。雖然這項制度被學(xué)者稱為“運動式執(zhí)法”，似乎帶著某種批判的意味，但這項制度卻在我國的土壤取得了顯著成效[45]。在未來環(huán)境法典的編纂過程中，有必要對這種自發(fā)改革經(jīng)驗進行分析總結(jié)，并對其背后所蘊含的法律關(guān)系進行調(diào)整。這是法典化編纂需要轉(zhuǎn)換的思路，也是未來環(huán)境法典編纂的新動力。

4 余論

環(huán)境法法典化不僅是對環(huán)境法律文本的整理工作，更是一場糾正環(huán)境法學(xué)方法論和研究范式的契機。作為法學(xué)中的“異類”，環(huán)境法學(xué)長期以來都在方法論的齟齬中生存。不論是基石范疇、規(guī)范體系還是研究范式，這些問題都讓環(huán)境法學(xué)者躍躍欲試，卻又束手無策。造成兩難境地的原因，不僅是因為環(huán)境法學(xué)是一門交叉科學(xué)，還因為現(xiàn)有的環(huán)境法學(xué)基礎(chǔ)理論研究難以提供足夠的理論補給。不少學(xué)人也試圖對此提出改良之策，但要么因為理論自身的闕如，要么因為話語體系的溝壑，難以獲得整個法學(xué)界的認同。因此，憑借環(huán)境法法典化的東風(fēng)，對對策法學(xué)的反思與糾正，毋寧說是對整個環(huán)境法學(xué)研究范式進行反思與糾正。在生態(tài)文明如火如荼建設(shè)的當(dāng)下，環(huán)境法學(xué)需要有所作為，但是這種作為唯有建立在學(xué)科自省和方法論自覺的“珠聯(lián)璧合”之上。

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Deep function and realization path of codification in the environmental law

ZHANG Zitai CHENG Feihong

（Law School， Fudan University， Shanghai 200438，China）

Abstract The text of environmental law has the characteristics of differentiation， density and indeterminacy， which can be summarized by the phenomenon of legal complexity. The codification of the environmental law aims to get rid of legal complexity， but focusing on the issues of legislative style and legislative technology only is not enough to touch the essence of legal complexity. The complexity of the environmental law originated from the countermeasure legal paradigm. Countermeasure legal paradigm takes solving problems as its original intention， puts forward countermeasures as means and focuses on hot issues， which are closely related to the three characteristics of environmental law texts. In order to prevent future environmental code from falling into the trap of law complexity again， the codification of the environmental law should possess the deep function of correcting the countermeasure legal paradigm in addition to the reshaping of the environmental law texts. This not only requires that the codification of the environmental law has the corresponding potential， but also needs to change the mode of codification. First， the characteristics， purpose and vision of the codification of the environmental law are significantly different from those of the countermeasure legal paradigm. In addition， due to the self-help consciousness against the adverse effects of countermeasure legal paradigm， the codification of the environmental law has both the potential and motivation to correct the countermeasure legal paradigm. Secondly， we should adhere to the moderate codification mode guided by the weakening countermeasure orientation. This mode of codification aims at weakening the orientation of solving problems and returning to the original standard of adjusting environmental legal relations. At the same time， when the environmental law has reached a certain stage， the degree of codification can be improved timely. The key point is to summarize the reform experience in Chinas environmental practice， analyze the ideas and master the rules in the reform， and upgrade those effective and mature practices into legal provisions.

Key words environmental code; legal complexity; research paradigm; countermeasure legal paradigm; codification mode

（責(zé)任編輯：李 琪）

收稿日期：2020-07-15? 修回日期：2020-10-29

作者簡介：張梓太，博士，教授，博導(dǎo)，主要研究方向為環(huán)境法學(xué)。E-mail：15802113111@163.com。

通信作者：程飛鴻，博士生，主要研究方向為環(huán)境法學(xué)。E-mail：530442706@qq.com。