俞桂芳

(華東政法大學(xué)， 上海 200042 )

近年來，離婚率不斷上升，從中華人民共和國民政部發(fā)布的《2019 年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》來看，2019年民政部門登記離婚404.7萬對，法院判決、調(diào)解離婚65.3萬對，離婚率為3.4‰，協(xié)議離婚的數(shù)量遠(yuǎn)超訴訟離婚的數(shù)量，約為訴訟離婚數(shù)量的6.2倍。可見，較于復(fù)雜、時間長的訴訟離婚，當(dāng)事人更傾向選擇協(xié)議離婚，而離婚協(xié)議則是協(xié)議離婚不可缺少的部分。離婚協(xié)議包括對離婚的表示、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割，債權(quán)債務(wù)安排等內(nèi)容。筆者以離婚協(xié)議與贈與子女為關(guān)鍵詞在北大法寶網(wǎng)站進(jìn)行檢索，顯示檢索結(jié)果為958篇。筆者隨機(jī)抽取50篇案例作為樣本進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，司法實踐中關(guān)于離婚協(xié)議的贈與子女財產(chǎn)條款的性質(zhì)以及法律適用存在不同理解，具體參見圖1。主要爭議問題為：贈與條款的性質(zhì)；能否適用合同法相關(guān)規(guī)定；任何一方贈與人能否主張撤銷贈與；受贈子女的法律地位；受贈子女權(quán)利能否對抗強(qiáng)制執(zhí)行。本文將對上述問題進(jìn)行探討，就贈與條款的性質(zhì)以及法律適用提出見解與建議。

圖1 案例標(biāo)本法律適用分類

一、贈與條款與離婚協(xié)議其他條款的關(guān)系

贈與條款的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)從贈與條款與離婚協(xié)議中其他條款的關(guān)系以及夫妻與受贈子女之間的關(guān)系進(jìn)行探討。

關(guān)于贈與條款與離婚協(xié)議其他條款的關(guān)系主要有離婚協(xié)議整體說，以及離婚財產(chǎn)清算說。

(一)離婚協(xié)議整體說

該說在司法實踐中得到許多認(rèn)可與支持。2015年最高人民法院公布49起婚姻家庭糾紛典型案例中 “于某某訴高某某離婚后財產(chǎn)糾紛案”，法院認(rèn)為：雙方將共同財產(chǎn)贈與未成年子女的約定與解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)、共同財產(chǎn)分割、共同債務(wù)清償、離婚損害賠償?shù)葍?nèi)容互為前提、互為結(jié)果，構(gòu)成了一個整體，是“一攬子”的解決方案，不允許贈與人任意撤銷。[1]鹽城中院、市婦聯(lián)聯(lián)合發(fā)布2019年度婚姻家庭十大典型案例中“劉生與邵萍案”采取了相同觀點(diǎn)。浙江高法民一庭解答第十條①的相關(guān)規(guī)定以及北京高法參考意見第四十五條②均規(guī)定，離婚后夫或妻一方反悔，請求撤銷贈與的，一般不予支持。

(二) 離婚財產(chǎn)清算說[2]

離婚財產(chǎn)清算說將清算概念引入婚姻法領(lǐng)域。清算發(fā)生于合同關(guān)系解除后雙方原合同債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)化為新的清算關(guān)系。該說學(xué)者認(rèn)為婚姻實為合伙，將離婚比擬合同解除，婚姻解除后，清算關(guān)系不僅指夫妻間的財產(chǎn)分配，還應(yīng)當(dāng)包括子女撫養(yǎng)、離婚損害賠償、離婚經(jīng)濟(jì)幫助等除離婚意思表示外的其他內(nèi)容。而贈與條款雖名為贈與實為夫妻雙方或一方履行子女撫養(yǎng)義務(wù)的具體行為，不屬于民法上的贈與。

(三)離婚財產(chǎn)清算說范圍過大

此說將夫妻關(guān)系看作身份法意義上的繼續(xù)性合同[3]，參照合同清算的觀點(diǎn)，將離婚后的所有安排納入清算范圍。筆者認(rèn)為此說清算范圍過廣，且未說明離婚財產(chǎn)清算與公司清算、合同清算之間是否完全一致，是否具有其特殊性。例如，公司破產(chǎn)清算制度在離婚財產(chǎn)清算中能否適用，又如合同清算中存在抵銷制度，夫妻關(guān)系一方能否主張根據(jù)夫妻對外的債權(quán)債務(wù)安排抵銷離婚經(jīng)濟(jì)幫助甚至撫養(yǎng)費(fèi)等法定義務(wù)。此外，離婚協(xié)議并非只對婚后共同財產(chǎn)進(jìn)行分割，還可能存在對一方或雙方的婚前財產(chǎn)進(jìn)行分配。筆者認(rèn)為，由于婚姻關(guān)系情感交織復(fù)雜，無法單純從理性出發(fā)對財產(chǎn)做出理性分割，涉及的財產(chǎn)內(nèi)容也不局限于婚后共同財產(chǎn)，采用離婚財產(chǎn)清算說在適用上仍存在許多問題。

二、夫妻與受贈子女的關(guān)系

關(guān)于夫妻與受贈子女，主要贈與說、向第三人履行說、利益第三人合同說。

(一)學(xué)界及實踐觀點(diǎn)

1.贈與說。實踐中部分法官認(rèn)為贈與子女條款約定，父母將夫妻共同財產(chǎn)或一方將其單獨(dú)所有財產(chǎn)贈與子女，符合民法上贈與的特征。贈與說又可以細(xì)分為目的贈與說、附離婚條件贈與說及特殊贈與說。目的贈與說認(rèn)為夫妻在離婚協(xié)議中的約定贈與子女條款發(fā)生范圍特殊，存在特定的身份關(guān)系，即父母與子女。夫妻一方或雙方將一方或雙方財產(chǎn)贈與子女以順利解除婚姻關(guān)系為目的。如雙方已經(jīng)離婚，離婚協(xié)議已經(jīng)生效并且雙方已經(jīng)按照此離婚協(xié)議履行，雙方或一方贈與的目的已經(jīng)實現(xiàn)并且贈與人不能參照合同相關(guān)規(guī)定行使任意撤銷權(quán)。附離婚條件贈與說則認(rèn)為，離婚協(xié)議自離婚時生效，離婚協(xié)議中的贈與條款的生效以離婚為要件。特殊贈與說可分為道德義務(wù)性質(zhì)贈與說與類比公證贈與說。前者認(rèn)為，一方或雙方將一方或共同財產(chǎn)贈與子女，鑒于父母子女關(guān)系特殊，人們往往認(rèn)為此種贈與具有道德性質(zhì)故不能任意撤銷。后者認(rèn)為經(jīng)人民法院調(diào)解出具調(diào)解書中認(rèn)定的贈與條款比公證具有更高的效力，贈與人不能行使撤銷權(quán)。[4]

2.向第三人履行說。該說認(rèn)為，父母與子女之間不存在贈與關(guān)系，贈與條款為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的組成部分，屬于夫妻雙方關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的分配，是雙方向?qū)Ψ阶龀龅膶⒆约核械呢敭a(chǎn)份額向第三人履行，并無贈與的意思，子女也無接受贈與的意思表示。[5]贈與條款約定向子女履行屬于經(jīng)由指令而交付的向第三人履行合同。子女無權(quán)訴請法院要求夫妻雙方或任何一方就離婚協(xié)議中贈與條款的相關(guān)約定履行其給付。

3.第三人利益合同說。該說認(rèn)為，贈與條款為離婚協(xié)議當(dāng)事人為第三人子女的利益而約定，一方或雙方應(yīng)當(dāng)向第三人為一定給付。第三人有獨(dú)立請求權(quán)，屬于第三人利益合同。[2]第三人利益合同存在債權(quán)債務(wù)合同與第三人約款，前者為原因行為。根據(jù)臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)，原因行為包括補(bǔ)償關(guān)系與對價關(guān)系。

(二)贈與說的適用困境

1. 贈與條款僅為單方贈與的意思表示。贈與合同為諾成合同，夫妻雙方同意，雙方或一方將其財產(chǎn)份額贈與子女，此為贈與人發(fā)出的贈與要約，僅有要約，而無接受贈與的承諾，贈與合同不成立。有法官認(rèn)為父母可以代替子女做出接受贈與的承諾，贈與條款簽訂時，父母一方或雙方做出贈與的要約同時也代理子女做出了接受贈與的承諾。但實難從贈與條款中解除出要約與承諾兩個意思表示。也有法官認(rèn)為，子女起訴要求父母一方或雙方履行贈與條款應(yīng)當(dāng)視為做出了接受贈與的承諾。如按此觀點(diǎn)，要約何時到達(dá)承諾人，是自離婚協(xié)議成立時、生效時抑或子女得知贈與條款存在時？要約人是否可以在到達(dá)之前撤回要約，以及到達(dá)之后的承諾之前可否撤銷要約，如承諾人自離婚前做出承諾，但事后離婚協(xié)議并無生效，此時贈與合同是否有效均存在爭議。

在最高院2018年的一則判例③中，法官引用民法通則意見關(guān)于贈與合同的規(guī)定，認(rèn)為贈與合同是要物合同，夫妻雙方雖在離婚協(xié)議中約定將房產(chǎn)贈與子女，但是在房產(chǎn)過戶之前，贈與關(guān)系未成立，子女無權(quán)請求父母交付房產(chǎn)。此種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為不甚妥當(dāng)，合同法第185條明確規(guī)定，贈與是諾成合同，無論是根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則還是特殊法優(yōu)先于普通法，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定而非民法通則意見進(jìn)行判決。

2. 缺乏贈與的原因。民法典第657條明確規(guī)定，贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同。無償性是贈與的最大特征也是贈與的原因。贈與的原因是無償?shù)脑黾铀素敭a(chǎn)的意愿(慷慨的精神)[6]，但是離婚協(xié)議中贈與條款的原因是結(jié)束婚姻關(guān)系。此外，贈與條款并非無償。如王建華、靳英執(zhí)行異議案④中，被執(zhí)行人及其丈夫離婚協(xié)議中約定子女均由女方撫養(yǎng)，男方無需支付扶養(yǎng)費(fèi)，將夫妻名下的房屋歸兒子所有，女方有權(quán)居住。協(xié)議中的贈與條款實際上包含了子女撫養(yǎng)的安排，并非無償。

3. 能否參照適用民法典合同編的相關(guān)規(guī)定。民法典頒布之前，學(xué)者對合同法規(guī)范對象是否攘括身份協(xié)議存在不同觀點(diǎn)。原合同法第二條規(guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！备鶕?jù)協(xié)議內(nèi)容可以將與身份關(guān)系有關(guān)的協(xié)議可分為純粹身份關(guān)系變動協(xié)議與身份關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系混合協(xié)議，對于前者不存在爭議，均認(rèn)為不能適用合同法，但是后者爭議較大。爭議主要有三種主張，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同法已經(jīng)明確規(guī)定有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議適用其他法律，無論何種協(xié)議只要含有身份關(guān)系變動均不能適用合同法[7]；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為財產(chǎn)行為與身份行為均屬于法律行為，身份關(guān)系協(xié)議雖不能適用合同法，但其仍屬于法律行為，應(yīng)適用民法通則、民法總則等一般法規(guī)定；[8]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，財產(chǎn)身份關(guān)系混合協(xié)議，優(yōu)先適用其他法律規(guī)定調(diào)整其中財產(chǎn)關(guān)系，只有無法在其他法律找到規(guī)范條款時才可參照適用合同法的規(guī)定[9]。筆者贊同第三種觀點(diǎn)，適用合同法更有利于解決實踐問題。民法典也采用的第三種觀點(diǎn)，合同編第464條規(guī)定，與身份有關(guān)的協(xié)議在身份關(guān)系法律無明確規(guī)定的情況下，可以參照適用合同編的相關(guān)規(guī)定。

但是如何參照適用依然是一個難題。參照適用不同于類推適用，參照適用是對法律效果的適用，極少對規(guī)范構(gòu)成進(jìn)行參照。[10]“將關(guān)于某種事項所設(shè)之規(guī)定，適用于相類似之事項”[11]，法官在具體運(yùn)用的過程中應(yīng)當(dāng)將擬參照事實與參照對象規(guī)范對象進(jìn)行比較，通過規(guī)范功能規(guī)范目的等綜合性考量，繼而決定是否參照適用。[12]學(xué)者王雷認(rèn)為離婚協(xié)議具有整體性，互相牽連，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體考量，如適用贈與的相關(guān)規(guī)定，允許撤銷，不利于保證離婚協(xié)議的整體性。[13]最高人民法院吳曉芳法官認(rèn)為，合同法賦予贈與人任意撤銷權(quán)之任意性與婚姻法規(guī)定離婚協(xié)議之無法定事由不可撤銷、變更相比，依據(jù)特殊法優(yōu)先于一般法原則，應(yīng)當(dāng)有限適用婚姻法之規(guī)定。[14]筆者贊同此觀點(diǎn)，在婚姻法有相關(guān)規(guī)定時應(yīng)優(yōu)先適用。此外筆者認(rèn)為，賦予贈與人任意撤銷權(quán)是為了保護(hù)贈與人的利益，犧牲了受贈人的信賴?yán)?、期待利益。贈與合同與一般無償合同不同之處在于贈與人是基于無償增加他人財產(chǎn)的意愿實施贈與行為，為保護(hù)、鼓勵其慷慨精神，賦予贈與人任意撤銷權(quán)，但離婚協(xié)議的贈與條款中贈與人并非完全出于慷慨精神，與其他財產(chǎn)安排存在牽連，不符合贈與的本質(zhì)，不能適用贈與的相關(guān)規(guī)則。

4. 目的贈與說顛倒了原因與后果。目的贈與說是司法實踐中提出的一種主張，認(rèn)為贈與條款的訂立是雙方或一方為追求盡快離婚做出的讓步或補(bǔ)償，贈與以離婚為目的，離婚后，贈與人的贈與目的已經(jīng)實現(xiàn)，如允許贈與人撤銷贈與違反誠實信用原則，可能主張惡意騙取離婚的社會風(fēng)氣。但贈與條款作為離婚協(xié)議的一部分，其實為離婚后的財產(chǎn)安排，為離婚后發(fā)生的后果，非離婚發(fā)生是原因。解除婚姻的根本原因是感情破裂，而非贈與。盡管贈與條款可能是一方或雙方當(dāng)事人同意離婚的動機(jī)，但動機(jī)原則上不影響意思表示的真實。并且在實踐中，贈與子女財產(chǎn)并不完全是為了追求離婚，可能還夾雜著對子女的補(bǔ)償、子女撫養(yǎng)、養(yǎng)老保障等因素，這也是婚姻倫理性的體現(xiàn)。此外，將離婚視為贈與條款的目的，即認(rèn)為離婚協(xié)議中除離婚意思表示外的其他約定皆以離婚為目的，均不能隨意撤銷或更改，也與實際不符。

5. 附條件贈與說未說明贈與條款的性質(zhì)與法律適用。附條件贈與說僅對贈與條款的效力進(jìn)行闡述，贈與以離婚為生效條件，自離婚時贈與條款生效。但此說未表明生效后贈與條款的法律適用，是否按照一般的贈與規(guī)則進(jìn)行適用又或依據(jù)特殊規(guī)則。僅知效力條件，不知法律適用，仍是無法解決實踐難題。

6. 特殊贈與說違背社會觀念，缺乏法律支撐。道德義務(wù)性質(zhì)贈與說之前提為父母子女依據(jù)贈與條款成立了贈與關(guān)系，僅因贈與具有道德義務(wù)性質(zhì)排斥任意撤銷權(quán)的適用。關(guān)于僅憑贈與條款無法認(rèn)定父母子女之間成立贈與關(guān)系的理由筆者前文已經(jīng)闡述，此處不再贅述。即使承認(rèn)父母子女之間依此條款成立贈與關(guān)系，父母對子女的贈與是否具有道德義務(wù)性質(zhì)存在質(zhì)疑。子女撫養(yǎng)是父母的法定義務(wù)也是道德義務(wù)，但是父母對子女大額財產(chǎn)的贈與并非是父母的道德義務(wù)，如同遺產(chǎn)分配，父母可以拒絕將遺產(chǎn)分配給子女，這是財產(chǎn)自由的體現(xiàn)。

類比公證贈與說難以找到合法依據(jù)。首先，法律關(guān)于不得撤銷的贈與合同的列舉是封閉式列舉，僅經(jīng)過公證及具有救災(zāi)、扶貧、助殘等公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不得撤銷，調(diào)解協(xié)議非法定排除撤銷權(quán)之事由，缺乏法律依據(jù)。其次，經(jīng)公證的贈與合同不得撤銷并非由于公證的權(quán)威性或效力高，而是經(jīng)公證的贈與合同可視為當(dāng)事人經(jīng)過深思熟慮，此時受贈人的信賴?yán)嬷档帽Ｗo(hù)，故不予撤銷。因此，不能通過將法院與公證機(jī)關(guān)的權(quán)威進(jìn)行比較，進(jìn)而得出調(diào)解協(xié)議確認(rèn)的贈與條款不得撤銷。但是，筆者認(rèn)為，依據(jù)民法典第229條以及最高院關(guān)于民法典物權(quán)法編司法解釋一第七條的規(guī)定，因人民法院出具的判決書、調(diào)解書直接導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動的，自判決書、調(diào)解書生效時發(fā)生變動。依據(jù)民事訴訟法以及相關(guān)司法解釋，判決書、調(diào)解書被賦予強(qiáng)制執(zhí)行力，非因法定原因不得撤銷，故當(dāng)事人不得隨意撤銷判決書、調(diào)解書中確認(rèn)的贈與條款。

(三)向第三人履行說之誤區(qū)

涉他合同包括向第三人履行合同、第三人利益合同，第三人是否有獨(dú)立請求權(quán)為兩者區(qū)分關(guān)鍵。民法典522條第二款規(guī)定了第三人利益合同，第三人獲得請求權(quán)需符合兩個要件，一是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定第三人有請求權(quán)；二是第三人未明確拒絕。主張向第三人履行說的學(xué)者認(rèn)為，夫妻雙方在離婚協(xié)議中并未明確約定子女具有請求權(quán)，法律也無明確約定，故不能賦予子女請求權(quán)，司法實踐中也不乏此觀點(diǎn)的支持者⑤。但此觀點(diǎn)與實踐主流不符，在筆者檢索的50個案例中，共有21個案例為子女作為原告起訴，僅有2個案例被法官判定為主體不適格，駁回起訴。實踐主流觀點(diǎn)仍是認(rèn)為子女有請求權(quán)，有權(quán)請求贈與人履行相應(yīng)義務(wù)。如否認(rèn)子女的請求權(quán)，則在贈與人不履行贈與義務(wù)時，受贈子女無法通過自己的行為保護(hù)自己，僅能通過離婚協(xié)議的相對方的行為獲得保護(hù)。如相對方去世，則難以獲得保護(hù)。

綜上，筆者認(rèn)為夫妻內(nèi)部關(guān)系仍應(yīng)采用離婚協(xié)議整體說，贈與條款或為撫養(yǎng)權(quán)安排、或為債權(quán)債務(wù)分割條件、或為子女補(bǔ)償?shù)鹊取Ｆ渥噪x婚時生效，且根據(jù)婚姻編及其司法解釋，離婚協(xié)議對男女雙方具有法律拘束力，任何一方不得以欺詐、脅迫外原因請求撤銷已生效之離婚協(xié)議。夫妻與子女的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)采用第三人利益說，賦予受贈子女請求權(quán)，保護(hù)其利益。

三、 第三人利益合同的規(guī)范路徑

(一)厘清第三人利益合同之構(gòu)成要件

第三人利益合同由債權(quán)債務(wù)合同加第三人約定組成。根據(jù)臺灣學(xué)者觀點(diǎn)，債權(quán)債務(wù)合同作為原因行為可分為補(bǔ)償關(guān)系與對價關(guān)系。陸青教授認(rèn)為將贈與條款視為第三人利益合同，難以解釋對價關(guān)系。筆者認(rèn)為此問題并非只存在于此處，例如，保險合同中父親指定子女作為受益人，此時父親與子女之間的對價關(guān)系仍然難以解釋，但是保險合同恰恰是典型的第三人利益合同。故尹田學(xué)者提出，原因關(guān)系可無償也可有償，且對價關(guān)系并非必要要件，補(bǔ)償關(guān)系為第三人利益合同之基礎(chǔ)。[15]

筆者更贊同尹田學(xué)者之觀點(diǎn)，如贈與標(biāo)的為一方婚前財產(chǎn)，贈與人向離婚協(xié)議相對方發(fā)出要約，相對方做出承諾，此為補(bǔ)償關(guān)系。如贈與標(biāo)的為婚后財產(chǎn)，可以視為自離婚時起，夫妻財產(chǎn)共同所有制轉(zhuǎn)化為按份所有制，即雙方均向相對方發(fā)出要約，并相互承諾。第三人利益合同的成立不受補(bǔ)償關(guān)系之有償性影響。就對價關(guān)系而言， 第三人利益合同之成立不以對價關(guān)系為必要要件，可以對此不予考慮。

就第三人利益合同的成立要件而言，其無需獲得第三人的同意，僅需債權(quán)債務(wù)雙方達(dá)成一致，這也可以避免贈與說導(dǎo)致的承諾人(受贈人)何時做出承諾的問題。其生效條件仍為離婚，故贈與條款應(yīng)為附離婚生效條件的第三人利益合同。

(二)賦予受益子女請求權(quán)

根據(jù)前文所述，第三人能否獲得請求權(quán)需法定或合同約定并且第三人未明確拒絕。目前我國法律尚未賦予離婚協(xié)議贈與條款受益人請求權(quán)，筆者也未發(fā)現(xiàn)實踐中當(dāng)事人在離婚協(xié)議中直接約定賦予受益人請求權(quán)的情況。但我們認(rèn)為當(dāng)合同沒有明確約定是否賦予第三人請求權(quán)時，法官應(yīng)當(dāng)從合同目的出發(fā)，依據(jù)合同的客觀情況判斷當(dāng)事人的主觀意愿。德國民法典第328條第二款做出了相似規(guī)定，“無特別規(guī)定時，必須由情事，特別是由合同目的推知；該第三人是否應(yīng)取得前款所規(guī)定的權(quán)利，該第三人的該項權(quán)利是否應(yīng)立即發(fā)生或僅按一定要件發(fā)生，以及合同訂立人雙方是否應(yīng)保留不經(jīng)該第三人同意而廢止或變更該第三人的該項權(quán)利的權(quán)能。”[16]故從離婚協(xié)議贈與條款的約定目的來看，其必然是賦予受益子女請求權(quán)，否則當(dāng)協(xié)議一方不履行協(xié)議，而另一方喪失行為能力或去世，受益人難以保護(hù)自己的權(quán)益。

就贈與條款受益人獲得請求權(quán)的時間點(diǎn)，筆者認(rèn)為，法律僅要求第三人未明確拒絕，故如第三人未表示明確拒絕則可推定第三人接受，第三人自合同生效之時起獲得請求權(quán)。如第三人事后明確拒絕請求權(quán)，則溯及自合同生效之日起，第三人自始無請求權(quán)。

(三)受益子女請求權(quán)能否對抗強(qiáng)制執(zhí)行

就司法實踐中，子女作為案外人提出執(zhí)行異議之訴的執(zhí)行標(biāo)的主要為房產(chǎn)，故本文僅對強(qiáng)制執(zhí)行房產(chǎn)時的子女請求權(quán)對抗問題進(jìn)行探討。探討此問題應(yīng)確定，受益子女之請求權(quán)為物權(quán)請求權(quán)抑或債權(quán)請求權(quán)。離婚協(xié)議之約定是否直接發(fā)生物權(quán)變動之討論一直存在，在夫妻雙方內(nèi)部財產(chǎn)發(fā)生變動之約定是夫妻財產(chǎn)制之約定抑或贈與之約定，如認(rèn)為屬于財產(chǎn)制之約定，則發(fā)生法定物權(quán)變動；如屬贈與，僅具有債權(quán)約束力。[17]而本文所討論的夫妻在離婚協(xié)議中約定的對子女的贈與條款是否屬于夫妻財產(chǎn)制之約定？根據(jù)全國人大法工委黃薇主任主編的《中華人民共和國民法典婚姻家庭編解讀》 一書中對夫妻財產(chǎn)制的解讀，即 “夫妻既可以對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)進(jìn)行約定，也可以對婚前財產(chǎn)進(jìn)行約定；既可以對全部夫妻財產(chǎn)進(jìn)行約定，也可以對部分夫妻財產(chǎn)進(jìn)行約定；既可以概括地約定采用某種夫妻財產(chǎn)制，也可以具體地對某一項夫妻財產(chǎn)進(jìn)行約定；既可以約定財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬或者使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)的行使，也可以約定家庭生活費(fèi)用的負(fù)擔(dān)、債務(wù)清償責(zé)任、婚姻關(guān)系終止時財產(chǎn)的分割等事項。”[18]可知，夫妻財產(chǎn)制之約定應(yīng)當(dāng)屬于夫妻雙方對財產(chǎn)歸屬在夫妻雙方之間進(jìn)行約定，將財產(chǎn)約定為第三人所有的不屬于夫妻財產(chǎn)制約定，不發(fā)生物權(quán)效力。此外，贈與條款視為夫妻雙方訂立了一份第三人利益合同，根據(jù)合同約定，受益子女之請求權(quán)亦為債權(quán)請求權(quán)。鄭州市順德豐投資擔(dān)保有限公司與呂蔚然案外人執(zhí)行異議之訴再審案中⑥，法官明確表示，受贈子女依據(jù)離婚協(xié)議之約定享有請求贈與人辦理過戶登記之權(quán)利，為債權(quán)請求權(quán)。

受益子女請求權(quán)能否對抗強(qiáng)制執(zhí)行，首先需對申請執(zhí)行之權(quán)利分為物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)，如為物權(quán)請求權(quán)，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先原則，則受益子女請求權(quán)不能對抗；如均為債權(quán)請求權(quán)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“執(zhí)行異議規(guī)定”)第27條之規(guī)定，受益子女請求權(quán)不能對抗具有優(yōu)先受償力之債權(quán)，如辦理抵押登記。如申請執(zhí)行人為普通金錢債權(quán)人時，筆者認(rèn)為，可參考符合執(zhí)行異議規(guī)定第28條之規(guī)定。該條規(guī)定賦予合同買受人對抗強(qiáng)制執(zhí)行之效力，即賦予買受人物權(quán)期待權(quán)，當(dāng)買受人已支付全部或部分價款并已實際占有該房屋時，一般人能合理期待其能獲得該房屋物權(quán)。受益子女雖不同于房屋買受人，不承擔(dān)合同義務(wù)，但其基于特殊的身份地位以及明確的所有人約定，受益子女應(yīng)當(dāng)被同等保護(hù)。故筆者認(rèn)為，當(dāng)受益子女已合法占有不動產(chǎn)、離婚協(xié)議在強(qiáng)制執(zhí)行前已生效以及自身對未辦理房產(chǎn)過戶登記不存在過錯時，受益子女請求權(quán)能排除強(qiáng)制執(zhí)行。如劉芳邑與上海睿銀盛嘉資產(chǎn)管理有限公司案外人執(zhí)行異議案中⑦，法官認(rèn)為，劉芳邑基于自身在外留學(xué)等原因未辦理過戶登記，自身存在過錯，且該房屋為商用，非唯一生活保障住房，故不能排除強(qiáng)制執(zhí)行。此外，還需考慮該房屋是否為受益子女唯一住房、離婚協(xié)議之約定是否具有惡意逃債以及債權(quán)人善意取得之情形，筆者贊同葉名怡教授認(rèn)為惡意逃債不能作為審查當(dāng)事人是否成立異議權(quán)之要件，而應(yīng)成為申請執(zhí)行人抗辯之理由之觀點(diǎn)[19]，并認(rèn)為善意取得亦為其抗辯理由。對于唯一生活住房，筆者認(rèn)為亦非異議權(quán)之成立要件，應(yīng)為法官考慮“權(quán)利能否排除強(qiáng)制執(zhí)行”支撐點(diǎn)之一。為保障被執(zhí)行人的基礎(chǔ)生活，通常情形下唯一生活住房不得強(qiáng)制執(zhí)行，但根據(jù)執(zhí)行異議規(guī)定第20條之規(guī)定，在特定情形下唯一生活居住房屋亦可被執(zhí)行。故，是否為唯一生活住房不是異議權(quán)成立的充分要件亦非必要要件，僅為法官考量因素。

(四)撤銷權(quán)之限制

贈與條款能否撤銷應(yīng)區(qū)分對待，經(jīng)人民法院生效判決書或調(diào)解書確認(rèn)的贈與條款，依據(jù)民事訴訟法第199條、第200條、第201規(guī)定及其他規(guī)定，生效的判決書、調(diào)解書確定義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照其內(nèi)容履行義務(wù)，不得直接請求法院撤銷，其他當(dāng)事人亦如此。僅當(dāng)調(diào)解書違背自愿原則或協(xié)議內(nèi)容違反法律時，當(dāng)事人可以申請再審。

筆者收集的50個案例中，僅有3個案例⑧支持贈與人有權(quán)依據(jù)贈與合同之規(guī)定行使撤銷權(quán)，可見無論是堅持贈與說、向第三人履行說以及第三人利益說，大多法官均認(rèn)為離婚協(xié)議約定的贈與人不能任意撤銷對子女的贈與。

就第三人利益合同而言，合同雙方不能任意撤銷合同，可依據(jù)民法典總則部分以及合同編相關(guān)規(guī)定行使撤銷權(quán)，無需第三人同意，但需符合婚姻編的相關(guān)規(guī)定。贈與條款屬于離婚協(xié)議的一部分，適用關(guān)于離婚協(xié)議的部分，即如離婚后就財產(chǎn)分割事宜反悔，除欺詐、脅迫等事由外，不得撤銷。原婚姻法司法解釋二補(bǔ)充規(guī)定第九條規(guī)定，離婚后就財產(chǎn)分割問題反悔的應(yīng)當(dāng)在離婚后一年內(nèi)提出，但民法典婚姻編司法解釋取消了離婚后一年的限制。故筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照總則部分第152條撤銷權(quán)消滅事由的規(guī)定，自脅迫發(fā)生之日起一年內(nèi)或知道或應(yīng)當(dāng)知道欺詐事由之日起一年內(nèi)且自離婚后行使撤銷權(quán)。但是總則部分關(guān)于可撤銷事由除欺詐、脅迫外還包括重大誤解與乘人之危，后兩者情況能否適用存在爭議。否定說認(rèn)為，離婚協(xié)議與一般協(xié)議不同，參雜情感、倫理因素，不能以等價有償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)判斷是否公平，故應(yīng)當(dāng)將可撤銷情形限定于欺詐、脅迫。[20]肯定說認(rèn)定，法律規(guī)定了“等”意味著并非封閉式列舉，給其他可撤銷事由留下了適用空間。故如能證明存在重大誤解或乘人之危情形的，也可主張撤銷。但應(yīng)當(dāng)區(qū)分身份關(guān)系協(xié)議與普通民事協(xié)議，綜合考量社會因素、倫理因素、情況因素進(jìn)行認(rèn)定。[21]筆者認(rèn)為肯定說更為適宜，如贈與條款當(dāng)事人對贈與標(biāo)的發(fā)生重大誤解或?qū)κ芤嫒税l(fā)生重大誤解，將非親生子女當(dāng)作親生子女，應(yīng)當(dāng)允許重大誤解方撤銷贈與條款。對于乘人之危的認(rèn)定則更應(yīng)謹(jǐn)慎，不能僅從物質(zhì)層面或等價的基礎(chǔ)上對是否乘人之危進(jìn)行認(rèn)定。

綜上，離婚協(xié)議應(yīng)為一個整體，各個條款之間相互牽連，男女雙方作為協(xié)議主體，應(yīng)當(dāng)遵循離婚協(xié)議的約定，任何一方違反協(xié)議約定，相對方有權(quán)要求對方履行，贈與條款亦如此。在父母與子女間，贈與條款成立了附離婚條件的第三人利益合同，除協(xié)議雙方有請求權(quán)外，受益子女也有權(quán)請求義務(wù)方按照協(xié)議約定履行。在離婚協(xié)議先于強(qiáng)制執(zhí)行前生效，受益子女在滿足合法占有房屋并非因自身原因未辦理過戶登記的情形下，享有異議權(quán)，有權(quán)對抗普通金錢債權(quán)之強(qiáng)制執(zhí)行。涉案房產(chǎn)是否為唯一生活住房為法官判斷能否對抗強(qiáng)制執(zhí)行的考量因素，非異議權(quán)之成立要件。申請執(zhí)行人有權(quán)提出包括但不限于惡意逃債、善意取得為抗辯理由。協(xié)議雙方可以依據(jù)總則編之規(guī)定，以包括欺詐、脅迫、重大誤解及趁人之危為由請求撤銷第三人利益合同，但應(yīng)自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起或自脅迫發(fā)生之日起一年內(nèi)且自離婚后5年內(nèi)行使撤銷權(quán)。但經(jīng)人民法院生效判決書或調(diào)解書確認(rèn)的內(nèi)容不得撤銷，只能申請再審。

[注 釋]

①《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理婚姻家庭案件若干問題的解答》(高法民一〔2016〕2號)第十條：夫妻雙方在離婚協(xié)議中約定將共同財產(chǎn)贈與子女，離婚后一方反悔，請求撤銷贈與，能否予以支持?答：根據(jù)《婚姻法司法解釋(二)》第八條、第九條規(guī)定，離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對當(dāng)事人具有法律約束力；除存在欺詐、脅迫等情形之外，當(dāng)事人請求撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的不能予以支持。離婚協(xié)議涉及身份關(guān)系，各條款內(nèi)容相互關(guān)聯(lián)，如雙方約定將夫妻共同財產(chǎn)贈與子女，該條款作為離婚協(xié)議的組成部分，夫妻雙方應(yīng)實際履行。離婚后夫或妻一方反悔，請求撤銷贈與的，一般不予支持。夫妻一方要求另一方履行離婚協(xié)議中對子女的財產(chǎn)贈與約定的，可以另一方為被告、子女為第三人提起訴訟。受贈子女也可起訴要求履行。

②《北京市高級人民法院關(guān)于審理婚姻糾紛案件若干疑難問題的參考意見》第四十五條：夫妻雙方離婚時協(xié)議約定將夫妻個人財產(chǎn)或共有財產(chǎn)贈與對方或第三人，離婚后交付或變更登記之前，一方依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百八十六條第一款的規(guī)定請求撤銷贈與的，法院不予支持。

③參見劉俊英、王義珠執(zhí)行異議案，最高人民法院(2018)最高法民申6099號。

④參見王建華、靳英執(zhí)行異議案，安徽省亳州市中級人民法院(2020)皖16民終1168號。

⑤參見李某某與被告李某1贈與合同糾紛案，江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院(2018)蘇0104民初8708號；熊某與熊某1所有權(quán)確認(rèn)糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民終6083號。上述案例中法官均認(rèn)為子女并非贈與條款的權(quán)利人或義務(wù)人，僅為贈與受益人，無權(quán)起訴。

⑥參見鄭州市順德豐投資擔(dān)保有限公司與呂蔚然案外人執(zhí)行異議之訴再審案，最高人民法院(2018)最高法民申5671號。

⑦參見劉芳邑與上海睿銀盛嘉資產(chǎn)管理有限公司案外人執(zhí)行異議案，最高人民法院(2020)最高法民終1226號。

⑧參見張培英與孫和平糾紛案，山西省運(yùn)城市中級人民法院(2020)晉08民終2573號；參見黃某1、李鳳群贈與合同糾紛案，四川省眉山市中級人民法院(2020)川14民終741號；參見姜洋洋與姜梓嫣贈與合同糾紛案，吉林省通化市中級人民法院，(2019)吉05民終870號。