徐琳珂

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

一、問題的提出

關(guān)于民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則，我國最高人民法院曾先后發(fā)布三個(gè)司法解釋，對于非法證據(jù)以及其排除標(biāo)準(zhǔn)與范圍的認(rèn)定也經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段。最初，1995年最高人民法院頒布了《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》 (以下簡稱《批復(fù)》)明確規(guī)定“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話不能作為證據(jù)使用”，其被視為我國民事訴訟制度上開始確立非法證據(jù)排除規(guī)則。2002年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 (以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第68條，在對《批復(fù)》修改的基礎(chǔ)上概括了非法證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)，但不少學(xué)者認(rèn)為《證據(jù)規(guī)定》中的排除標(biāo)準(zhǔn)屬于籠統(tǒng)、寬泛的概念，對于當(dāng)事人收集證據(jù)以及法院適用規(guī)則都無法起到明確的指引作用。之后，2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》 (以下簡稱《民訴解釋》)第106條的規(guī)定增加了“嚴(yán)重” “違背公序良俗” “形成”等關(guān)鍵詞，進(jìn)一步完善《證據(jù)規(guī)定》中有關(guān)非法證據(jù)排除的內(nèi)容規(guī)定。

當(dāng)前，《民訴解釋》第106條已經(jīng)實(shí)施5年，在司法實(shí)踐中民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的適用情況是否得到一定的改善；當(dāng)事人申請非法證據(jù)排除的實(shí)質(zhì)效果如何；法官對“非法證據(jù)”的認(rèn)定享有一定的自由裁量權(quán)，如何規(guī)范這一裁量權(quán)的行使；目前有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定尚有哪些方面亟須完善等，這些問題均有待通過實(shí)證研究加以分析。有鑒于此，本文運(yùn)用實(shí)證分析方法，以中國裁判文書網(wǎng)上的民事裁判文書為樣本進(jìn)行研究，對非法證據(jù)排除進(jìn)行類型化歸納和整理，分析《民訴解釋》第106條民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)踐中的運(yùn)用現(xiàn)狀。

二、研究樣本說明

本文以2017～2019年的案例為研究對象，選擇“民事案由”，輸入“非法證據(jù)排除”作為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行案件檢索，共計(jì)查詢到234份民事裁判文書，除去重復(fù)出現(xiàn)的案例，以及雖然包括“非法證據(jù)排除”字樣但當(dāng)事人實(shí)際質(zhì)疑證據(jù)的真實(shí)性或關(guān)聯(lián)性的案例后，最終獲得108份民事裁判文書，本文主要以這108份民事裁判文書為分析樣本，對我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)用現(xiàn)狀進(jìn)行整體梳理和深入分析，探討當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的問題，進(jìn)而提出完善建議。

案例樣本大致可以反映實(shí)踐中民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則具有以下適用特點(diǎn)：一方面，法官通常在對證據(jù)資料的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性予以審查的前提下判斷案涉證據(jù)是否具有合法性，排除當(dāng)事人存在將證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和非法證據(jù)相混淆，錯(cuò)誤申請非法證據(jù)排除的情形；另一方面，由于司法解釋沒有規(guī)定專門的非法證據(jù)排除程序，案例中大多數(shù)是當(dāng)事人申請排除非法證據(jù)，同時(shí)由申請者承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。由于民事裁判文書格式的固定，本文無法明確非法證據(jù)排除的其余兩個(gè)程序問題：一是當(dāng)事人通常在審前準(zhǔn)備階段和法庭調(diào)查階段中哪一階段提出非法證據(jù)排除的申請；二是法官是在調(diào)查確認(rèn)后立即對非法證據(jù)予以排除還是法庭辯論終結(jié)對案件評(píng)議時(shí)綜合認(rèn)定。

三、樣本總體情況的實(shí)證分析

筆者雖然無法精準(zhǔn)反映我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實(shí)踐中的適用全貌，但是透過案例樣本歸納分析基本可以反映出其運(yùn)用的大致狀況，以下主要從案件審級(jí)分布、主要案件類型、證據(jù)種類、申請排除非法證據(jù)的理由、法官的處理方式以及常見取證行為這六個(gè)方面進(jìn)行分析。

(一)案件審級(jí)分布

在司法實(shí)踐中，一審、二審和再審程序中都能涉及民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則，從表1反映的情況可知，在這108份民事裁判文書中，一審案件中涉及非法證據(jù)排除的比例最大，當(dāng)事人在二審中申請非法證據(jù)排除的情形較多，也有少數(shù)當(dāng)事人在再審案件仍然提出排除非法證據(jù)的請求。

表1 案件審級(jí)分布

(二)主要案件類型

根據(jù)對這108份民事裁判文書的統(tǒng)計(jì)可知，民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則涉及的案件類型相對集中(見表2)，筆者對于出現(xiàn)次數(shù)在5次以上的案件類型單獨(dú)統(tǒng)計(jì)，出現(xiàn)次數(shù)在3次以下的案件類型統(tǒng)一歸入“其他糾紛”?？傮w而言，最常見的案件類型是民間借貸糾紛，占件總數(shù)的32.4%，其次是合同糾紛，占總數(shù)的22.2%，其中主要包含買賣合同糾紛、裝修裝飾合同糾紛、商品房銷售合同糾紛等。其次常見案件類型是知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛、勞動(dòng)爭議糾紛與婚姻家庭糾紛，分別約占總數(shù)的15.8%、7.4%、4.6%.案件類型為其他糾紛的約占比17.6%，主要包含提供勞務(wù)者致害責(zé)任糾紛、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛、損害公司利益責(zé)任糾紛以及生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛等。

表2 主要案件類型分布

(三)證據(jù)種類

按照《民事訴訟法》第63條的規(guī)定對這108份民事裁判文書中的證據(jù)進(jìn)行分類，申請排除非法證據(jù)的證據(jù)種類并不涉及當(dāng)事人陳述、物證和勘驗(yàn)筆錄，其余證據(jù)種類的分布情況具體如表3所示。

表3 非法證據(jù)排除的證據(jù)種類

在非法證據(jù)排除的案件中視聽資料是占比最大的證據(jù)種類，在司法實(shí)踐中主要表現(xiàn)為偷拍偷錄的取證方式，當(dāng)事人可能在不知情的狀態(tài)下被錄音錄像，通常會(huì)以此類視聽資料未經(jīng)同意取得侵犯個(gè)人隱私，或者是在利誘、套話、威脅等情形下取得為理由申請非法證據(jù)排除。其次是書證，主要包括公證書、合同、欠條這三大類，民間借貸糾紛和其他合同糾紛中債務(wù)人多主張自身是在暴力、威脅、非法拘禁等情況下被迫出具借條或相關(guān)合同協(xié)議而向法院申請非法證據(jù)排除；在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件中當(dāng)事人常認(rèn)為公證機(jī)關(guān)未按照法定程序進(jìn)行公證，或者另一方當(dāng)事人公證取證的方式不符合常理、不符合法律規(guī)定，而申請對公證書予以排除。鑒定意見、電子數(shù)據(jù)和證人證言這三種證據(jù)申請排除的案件較少，當(dāng)事人主要以鑒定報(bào)告程序不合法、電子數(shù)據(jù)取得方式不合法以及證人在脅迫或利誘的情形下作證這幾種情況為由申請非法證據(jù)排除。

(四)申請排除非法證據(jù)的理由

《民訴解釋》第106條規(guī)定了非法證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)，但在案例中當(dāng)事人一般以更為具體的理由主張對方當(dāng)事人的取證行為符合規(guī)定的法定排除情形，案例樣本中出現(xiàn)頻率較高并具有代表性的理由有：(1)對方當(dāng)事人未經(jīng)其同意私自錄音侵犯個(gè)人隱私，或采取利誘、套話等惡意方式偷拍偷錄；(2)證據(jù)是以暴力、脅迫、限制人身自由等手段取得的；(3)公證證據(jù)保全、異地公證等公證程序違反法律規(guī)定，公證書不具有合法性；(4)對方當(dāng)事人采用陷阱取證的方法獲取證據(jù)；(5)證據(jù)來源不合法，是非法證據(jù)；(6)對證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性均不認(rèn)可。

(五)法官的處理方式

在案例樣本中，法官對非法證據(jù)的處理方式主要分為三種(如表4)：采納證據(jù)、排除證據(jù)和沒有回應(yīng)。其中，法官采納爭議證據(jù)的案件有69件，約占總數(shù)的63.9%；排除爭議證據(jù)的案件有32例，占比為29.6%；沒有做出回應(yīng)的案件有7件，約占比5.5%，沒有回應(yīng)是指法院在“舉證質(zhì)證”部分記錄了當(dāng)事人申請非法證據(jù)排除的請求，但是在“法院認(rèn)定”部分并沒有明確證據(jù)是否具有合法性，回應(yīng)當(dāng)事人對案涉爭議證據(jù)排除的申請。

表4 法官對非法證據(jù)排除申請的處理方式

由表4可知，目前司法實(shí)踐中民事訴訟非法證據(jù)排除適用比例較低，法官對“非法證據(jù)”的態(tài)度較為寬松，與刑事訴訟嚴(yán)格排除非法證據(jù)不同，我國民事訴訟原則上不排除非法證據(jù)，只有在特殊情形時(shí)才予以排除，這也是因?yàn)槊袷略V訟非法證據(jù)排除規(guī)則與刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在取證主體、取證行為標(biāo)準(zhǔn)、排除后果和立法目的等方面存在差異。

在這108份民事裁判文書樣本中，法官采納相關(guān)證據(jù)的情形占絕對優(yōu)勢，法官采納證據(jù)和排除證據(jù)兩者的比例約為6∶3，對這兩種情形歸納總結(jié)可以得出，一方面，法官整體上對民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則從嚴(yán)適用，絕大多數(shù)情形下采納案涉爭議證據(jù)，主要理由如下：一是證據(jù)不屬于《民訴解釋》第106條規(guī)定的非法證據(jù)，或取證行為不屬于《民訴解釋》第106條規(guī)定的法定排除情形；二是申請人未提交證據(jù)證明或提交證據(jù)不足以證明爭議證據(jù)是非法證據(jù)；三是公證取證、公證證據(jù)保全等程序沒有違反法律規(guī)定，或異地公證等情形雖然程序上存在一定瑕疵，但可以補(bǔ)正。另一方面，法官持謹(jǐn)慎態(tài)度對少數(shù)證據(jù)認(rèn)定為非法證據(jù)予以排除，其主要理由有以下幾點(diǎn)：第一，偷拍偷錄取得的證據(jù)侵犯他人隱私，或依據(jù)《民訴解釋》第106條對合法性不予認(rèn)定；第二，證據(jù)是在暴力、脅迫、限制人身自由等情形下非法取得的；第三，證據(jù)違反某一具體法律禁止性規(guī)定；第四，證據(jù)是以利誘他人、偽造等方式取得的；第五，證據(jù)是當(dāng)事人為起訴需要有意識(shí)行為準(zhǔn)備，或在案件受理后為收集有利于己方證據(jù)而取得的。

(六)常見取證行為

樣本中“非法證據(jù)”的取證行為根據(jù)案例數(shù)量依次為偷拍偷錄取證、暴力脅迫取證、陷阱取證這三種，由于個(gè)案錯(cuò)綜復(fù)雜，對這幾種取證行為只能進(jìn)行案件積累的類型化分析：

1.偷拍偷錄行為。偷拍偷錄獲得的視聽資料是實(shí)踐中當(dāng)事人申請排除較多的證據(jù)，其主要原因在于此種取證行為簡易方便，成本較低；同時(shí)又具有隱蔽性，不易被當(dāng)事人和他人發(fā)現(xiàn)，視聽資料的內(nèi)容比較能反映案件的真實(shí)情況。相應(yīng)地，當(dāng)事人也會(huì)以錄音錄像未經(jīng)同意侵犯其個(gè)人隱私，或存在利誘、套話等惡意情形而申請非法證據(jù)排除，我國絕大多數(shù)法院認(rèn)為法官不應(yīng)對在公共場所錄制的和僅包括雙方當(dāng)事人談話內(nèi)容的錄音錄像證據(jù)排除，但由于《民訴解釋》第106條沒有詳細(xì)規(guī)定排除非法證據(jù)的具體要件，部分案例中法官也需要結(jié)合案件具體情況和取證行為特點(diǎn)，如偷拍偷錄的地點(diǎn)、手段、目的、損害后果等，分析獲得的證據(jù)是否嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益。

2.暴力、脅迫、限制人身自由行為。此類取證行為已經(jīng)違反《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定，情形嚴(yán)重時(shí)還可能觸犯《中華人民共和國刑法》，同時(shí)在此種行為下獲取的證據(jù)通常違背當(dāng)事人的真實(shí)意志，還會(huì)影響證據(jù)的真實(shí)性。因此，法官通常以該取證行為獲取的證據(jù)違反法律禁止性規(guī)定或嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益而予以排除，在樣本分析中，法官排除此種取證行為獲取的證據(jù)占全部排除證據(jù)的1/3。

3.陷阱取證行為。陷阱取證最早于“北大方正訴北京高術(shù)有限公司軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛”一案中被提及，最高人民法院的判決書中雖不包含“陷阱取證”的字樣，但承認(rèn)這種行為的證據(jù)效力。實(shí)踐中，這一類取證行為在知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛、不正當(dāng)競爭糾紛、虛假宣傳糾紛中出現(xiàn)得比較多，取證人通常面臨直接取證困難、侵權(quán)行為隱蔽、侵害利益較大的問題，多數(shù)采取自己借用第三人身份或者委派員工、律師、公證人員作為普通消費(fèi)者，與對方當(dāng)事人達(dá)成交易的方式取證，并依照法定程序?qū)ψC據(jù)進(jìn)行公證保全。由于對方當(dāng)事人已經(jīng)存在違約行為或侵權(quán)行為(1)陷阱取證多用于刑事訴訟中，分為“機(jī)會(huì)提供型”和“犯意誘發(fā)型”，兩者的區(qū)別在于犯罪嫌疑人最初是否具有犯罪的意圖，偵查人員的引誘行為是為犯罪實(shí)施提供條件還是使犯罪嫌疑人臨時(shí)起意。在民事訴訟中，陷阱取證也應(yīng)區(qū)別對待： “機(jī)會(huì)提供型”應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合法性，“犯意誘發(fā)型”應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)排除。參見李浩：《民事證據(jù)法的目的》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。根據(jù)樣本分析，本文所提及的陷阱取證是“機(jī)會(huì)提供型”。，取證人為收集證據(jù)保障其合法權(quán)益，只要沒有采取侵犯對方當(dāng)事人合法權(quán)益的行為或者刑事違法行為，法院一般會(huì)采納證據(jù)。

四、民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)踐問題

前述內(nèi)容歸納了民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用狀況，但案例樣本也反映出其在實(shí)踐運(yùn)用中存在以下三大問題：證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定模糊、司法不統(tǒng)一和裁判文書說理不足。在對樣本案例研讀后，將以部分個(gè)案為例具體對這三個(gè)問題予以說明。

(一)證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定模糊

《民訴解釋》第106條規(guī)定了非法證據(jù)排除的三種情形，即嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定和嚴(yán)重違背公序良俗。對于這三種情形，理論界仍有爭議，而實(shí)務(wù)中法官對非法證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵認(rèn)定模糊。

首先是嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益。其中“嚴(yán)重”程度的認(rèn)定，雖然《民訴解釋》提高非法證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)，賦予當(dāng)事人更大限度的取證自由，但是法律并沒有明確對嚴(yán)重程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行概括或列舉描述，在樣本案例中基本也沒有法官明確提出如何認(rèn)定達(dá)到嚴(yán)重程度。目前來看，非法取證人的主觀目的、取證行為帶來的后果、取證行為的合理性、另一方當(dāng)事人的處理態(tài)度等是較為重要的認(rèn)定嚴(yán)重程度的影響因素，而法官也會(huì)結(jié)合個(gè)案具體分析影響因素予以衡量。例如：在一起離婚糾紛案件中，原告為證明被告與他人存在不正當(dāng)關(guān)系以及實(shí)施轉(zhuǎn)移、隱匿夫妻共同財(cái)產(chǎn)的行為提供了十幾份錄音證據(jù)，雖然原告主觀上并沒有惡意，但是其將錄音筆放在客廳中，錄制內(nèi)容范圍廣泛，不僅涉及被告每天生活內(nèi)容，還包含被告與其父母間、被告父母間、被告父母與他人之間的聊天內(nèi)容，取證行為缺乏合理性，嚴(yán)重侵犯他人隱私，法官最終認(rèn)定一系列證據(jù)不具有合法性予以排除(2)詳見浙江省義烏市人民法院(2019)浙0782民初12560號(hào)民事判決書。。此外，現(xiàn)行法律未能對“合法權(quán)益”做出界定，有學(xué)者曾提出應(yīng)將其范圍限定為“憲法性權(quán)利以及訴訟法上的程序權(quán)利”，而非所有法律、法規(guī)、規(guī)章里賦予公民的各種具體權(quán)利[1]；由于案例統(tǒng)計(jì)的局限性，筆者并不能精準(zhǔn)歸納司法案例中“合法權(quán)益”的類型，樣本中法官排除非法證據(jù)的理由大多是取證手段侵犯他人實(shí)體法上的合法權(quán)益，通常侵權(quán)客體是名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

其次是違反法律禁止性規(guī)定。在研究樣本中少數(shù)案例明確以這種情形排除非法證據(jù)，例如：在一起網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛中，法官認(rèn)為原告提交的照片、視頻等證據(jù)是使用其他信道進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)聯(lián)網(wǎng)獲取的，違反了《中華人民共和國計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》行政法規(guī)的規(guī)定而排除證據(jù)(3)詳見安徽省蕪湖經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)皖0291民初4662號(hào)民事判決書。；在某機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛案件中，原告提交一份傷殘情況司法鑒定意見書，法官以該證據(jù)并非參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部公告明確的《人體損傷致殘程度分級(jí)》標(biāo)準(zhǔn)評(píng)定，違反法律禁止性規(guī)定為由予以排除(4)詳見廣西壯族自治區(qū)百色市中級(jí)人民法院(2019)桂10民終642號(hào)民事判決書。。但“法律”是指狹義上的法律還是廣義上的法律，僅指實(shí)體性法律還是包括程序性法律[2]，這一概念的不確定性使得司法實(shí)踐中法官對“法律禁止性規(guī)定”的認(rèn)定也不一致。

最后是嚴(yán)重違背公序良俗。公序良俗本身的概念和適用都具有不確定性，在統(tǒng)計(jì)的樣本中法官以此為由排除非法證據(jù)的案例較少，這一情形的適用更多屬于非法證據(jù)排除中的兜底條款，為裁判法官指引大致的方向，適用標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)仍是法院綜合考慮該取證方式對社會(huì)的價(jià)值導(dǎo)向?yàn)榛A(chǔ)進(jìn)行判定的。

(二)司法不統(tǒng)一

我國《民訴解釋》第106條規(guī)定的非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)比較籠統(tǒng)寬泛，尤其是其中的“嚴(yán)重” “侵害他人合法權(quán)益”和“違背公序良俗”等關(guān)鍵詞，使得法官在司法實(shí)踐中具有認(rèn)定和排除非法證據(jù)的自由裁量權(quán)，這也導(dǎo)致相同情形下每個(gè)法官對非法證據(jù)的處理方式不同，出現(xiàn)司法不統(tǒng)一現(xiàn)象。關(guān)于這一點(diǎn)，通過以下兩個(gè)實(shí)例進(jìn)行說明。

案例一：某合伙協(xié)議糾紛，被告對原告在當(dāng)庭播放的兩段錄音的真實(shí)性沒有異議，但提出雙方通話發(fā)生在所有工程結(jié)束后，原告在其不知道的情況下錄音是一種違法行為，錄音證據(jù)是原告單方錄制的節(jié)選片段，應(yīng)當(dāng)屬于非法證據(jù)。一審法院認(rèn)為原告在被告不知情時(shí)私自錄音獲得的證據(jù)不具有合法性并予以排除，而二審法院認(rèn)為原告提交的兩份通話錄音的內(nèi)容主要與當(dāng)事人雙方的合伙關(guān)系和利益虧損有關(guān)，雖然是私自錄音但并沒有侵犯被告與他人的合法權(quán)益，也沒有泄露被告的隱私，證據(jù)具有合法性(5)詳見云南省迪慶藏族自治州中級(jí)人民法院(2017)云34民終153號(hào)民事判決書。。

案例二：某勞動(dòng)爭議糾紛中被告提交了視聽資料光盤一份，是原告工作人員約談被告、出示違反公司規(guī)定兼職材料時(shí)被告私自錄音的證據(jù)，原告對此份證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性均不認(rèn)可。法院審核確認(rèn)該視聽資料是被告未經(jīng)原告工作人員同意，在雙方約談時(shí)私自錄音獲得的證據(jù)，依據(jù)《民訴解釋》第106條的規(guī)定對視聽資料的合法性不予認(rèn)定，對證據(jù)不予采納(6)詳見甘肅省天水市麥積區(qū)人民法院(2019)甘0503民初2118號(hào)民事判決書。。

案例分析：上述兩個(gè)案例中的證據(jù)均是錄音者在雙方談話時(shí)未經(jīng)另一方同意私自錄音獲得的視聽資料，案例一中一審法官不予認(rèn)可私自錄音的證據(jù)，而二審法官肯定了錄音目的的正當(dāng)性最終采納證據(jù)；案例二中法官直接以《民訴解釋》第106條規(guī)定為由排除該份證據(jù)。由此，對于同一取證行為下的非法證據(jù)排除的請求，不同審級(jí)法院的法官處理方式不一致，相同情形下不同法院的法官也會(huì)做法不同。

(三)裁判文書說理不足

法官一般會(huì)在民事裁判文書中對案涉爭議證據(jù)是否屬于非法證據(jù)予以排除做出決定并說明相應(yīng)理由，但司法實(shí)踐中存在部分裁判文書說理不足的問題，具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，裁判文書中法官?zèng)]有回應(yīng)爭議證據(jù)是否屬于非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。在樣本中共有7件案例存在法官?zèng)]有在判決書中明確證據(jù)是否具有合法性、回應(yīng)當(dāng)事人對案涉爭議證據(jù)排除請求的情形。結(jié)合案件具體情況以及法官最終裁判結(jié)果分析，可能是其他證據(jù)足以證明案件事實(shí)，無須再對爭議證據(jù)是否屬于非法證據(jù)進(jìn)行審查認(rèn)定。但不可否認(rèn)的是，這種“沒有回應(yīng)”的做法并不規(guī)范，法官?zèng)]有重視當(dāng)事人提出的非法證據(jù)排除申請，在一定程度上打擊當(dāng)事人為保障自身合法權(quán)益運(yùn)用該規(guī)則的積極性，同時(shí)也沒有重視非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)踐適用，實(shí)現(xiàn)規(guī)范當(dāng)事人收集證據(jù)行為的立法理念。

第二，裁判文書中法官采納或者排除爭議證據(jù)，但是存在說理不充分或者說理欠妥的情形。說理不充分具體表現(xiàn)在法官往往只表述某證據(jù)依據(jù)《民訴解釋》第106條予以采納或不予認(rèn)可，或者某取證行為具有違反法律禁止性規(guī)定、違背公序良俗、侵犯他人合法權(quán)益的情形，但是結(jié)合當(dāng)事人“舉證質(zhì)證”部分證據(jù)的論述并不能直觀反映出爭議證據(jù)違反的是哪一法律條款、如何違背公序良俗、侵犯他人合法權(quán)益等，使得《民訴解釋》第106條成為裁判文書中法官采納或排除證據(jù)的概括性理由；法官更重視證據(jù)的客觀印證，而多忽視心證說理，欠缺心證說理或者說理不充分極有可能導(dǎo)致當(dāng)事人對判決可接受度不高。

說理欠妥主要表現(xiàn)為在涉及非法證據(jù)排除時(shí)，法官?zèng)]有根據(jù)《民訴解釋》第106條對證據(jù)的合法性予以判斷，而是根據(jù)證據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性直接采納或者排除了證據(jù)。例如：在某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛中，被告提交一份視聽資料證明死者在本案發(fā)生時(shí)不僅在被告公司就職，還在其他單位有兼職，休息時(shí)間與王某1私自串班，且王某1承諾向被告公司隱瞞此情況。原告三人對錄音的過程認(rèn)可，但是認(rèn)為證據(jù)在錄制時(shí)沒有經(jīng)過王某1同意，且不能證明被告的證明目的，屬于非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除(7)詳見呼倫貝爾市海拉爾區(qū)人民法院(2018)內(nèi)0702民初2962號(hào)民事判決書。。此案例中法官并沒有依照《民訴解釋》第106條對證據(jù)的合法性予以認(rèn)定，僅說明本院對該證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)，對內(nèi)容真實(shí)性結(jié)合其他證據(jù)予以確認(rèn)，最終采納此證據(jù)，忽視了對證據(jù)合法性的認(rèn)定。

第三， 有極個(gè)別裁判文書中法官僅在“法院認(rèn)定”部分簡單提及對爭議證據(jù)予以采納或者排除，并沒有記載質(zhì)證的過程，沒有辦法看出法官是否對爭議證據(jù)進(jìn)行解釋，缺乏法官心證說理過程。

五、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的完善建議

《民訴解釋》第106條施行以來，民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的適用得到一定程度的改善，但也呈現(xiàn)出非法證據(jù)排除適用率較低的現(xiàn)象，存在證明標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定模糊、司法不統(tǒng)一和裁判文書說理不足的司法實(shí)踐問題，基于上述分析，筆者希望能從明確法官自由裁量排除的標(biāo)準(zhǔn)、明確相對排除效力和加強(qiáng)裁判文書說理這三個(gè)方面來完善民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)踐中的運(yùn)用。

(一)明確法官自由裁量排除的標(biāo)準(zhǔn)

《民訴解釋》第106條確定的非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)踐中運(yùn)行不暢，部分原因在于現(xiàn)有司法解釋規(guī)定相對寬泛籠統(tǒng)，但我們不能就此否定其在民事訴訟領(lǐng)域所具有的獨(dú)特價(jià)值和功能。如何平衡當(dāng)事人雙方間的實(shí)體利益、程序公正和實(shí)體公正、遏制違法取證行為和維護(hù)民事法律秩序之間的矛盾和沖突使得非法證據(jù)排除本身具有高度復(fù)雜性，直接以立法形式明確非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)是一件十分困難的事情。必須承認(rèn)的是，現(xiàn)有司法解釋規(guī)定已經(jīng)是判斷證據(jù)合法性的底線[3]，其為法官提供一個(gè)思考的方向，也對法官合理行使自由裁量權(quán)提出更高的要求。

實(shí)踐中非法取證行為的形式較多，之后也可能不斷出現(xiàn)新的取證方式，最重要的是法官如何結(jié)合案件情況進(jìn)行判斷，不少學(xué)者提出法官在個(gè)案中應(yīng)采取“利益衡量”(8)最高人民法院也提出在判斷非法證據(jù)時(shí)，應(yīng)采用利益衡量原則進(jìn)行，即對取得證據(jù)方法的違法性所損害的利益與訴訟所保護(hù)的利益(忽略取證方法的違法性所能夠保護(hù)的利益)進(jìn)行衡量，以衡量的結(jié)果作為判斷非法證據(jù)的重要考量因素。參見最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院新民事證據(jù)規(guī)定理解與適用》,人民法院出版社,2020年第1版,第764頁。的方式認(rèn)定和判斷非法證據(jù)，法官自由裁量排除非法證據(jù)應(yīng)以重大違法[4]144為標(biāo)準(zhǔn)。

首先是對取證行為本身的分析，主要從以下三個(gè)方面進(jìn)行考慮：一是取證行為的手段、性質(zhì)、情節(jié)。如在偷拍偷錄取證這一行為中，采取安裝攝像頭、監(jiān)視器、竊聽器等方法比用手機(jī)錄音談話內(nèi)容、拍攝視頻的一般方法性質(zhì)更為嚴(yán)重，他人住宅、工作場所等私人領(lǐng)域比公共場所隱私受保護(hù)力度大；二是取證行為是否唯一、不可替代。如果其他證據(jù)已經(jīng)充分能夠證明待證案件事實(shí)、當(dāng)事人可以選擇其他方法，法律也設(shè)置了取證的合法途徑，則會(huì)對當(dāng)事人的取證行為嚴(yán)格評(píng)價(jià)；三是取證行為的后果，主要考慮取證行為是否對當(dāng)事人的合法權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害、是否影響社會(huì)利益和公共秩序。

其次是對取證人的主觀過錯(cuò)程度進(jìn)行分析，當(dāng)事人收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)是為了證明案件事實(shí)，保護(hù)自身的合法權(quán)益，而非誣陷、報(bào)復(fù)等不具有正當(dāng)性和合法性的其他目的。非法取證的行為人大多數(shù)情況下主觀是具有過錯(cuò)的，但也存在例外，如法律并未提供合法的取證渠道且除了采用違法方法外沒有并無其他妥當(dāng)方式可以選擇，則不宜認(rèn)定取證人有過錯(cuò)；或者法律雖然設(shè)置了合法取證方式，但存在緊急情況為了保全證據(jù)，當(dāng)事人不得已采取違法方式取證，同樣也不宜認(rèn)為取證人存在過錯(cuò)[4]145。

最后是對證據(jù)予以分析，考慮證據(jù)是否屬于證明案件事實(shí)的唯一證據(jù)，還有其與案件的關(guān)聯(lián)性，是否對認(rèn)定事實(shí)起著不可替代的作用。

(二)明確相對排除效力

目前，《民訴解釋》第106條明確了非法證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)，但是仍缺乏相應(yīng)的程序機(jī)制。司法實(shí)踐中非法證據(jù)排除一般是以當(dāng)事人申請為主，法官是否可以依職權(quán)主動(dòng)排除違法取得的證據(jù)資料尚不明晰，對此，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)明確《民訴解釋》第106條規(guī)定的證據(jù)排除效力是相對效力，即由于《民訴解釋》第104條第1款規(guī)定法院組織當(dāng)事人對證據(jù)的合法性等內(nèi)容進(jìn)行質(zhì)證，所以在一方當(dāng)事人未主張證據(jù)合法性異議時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)直接將該證據(jù)資料納入證據(jù)評(píng)價(jià)的范疇，而非主動(dòng)審查取證方式的合法性；如果在庭前會(huì)議組織交換舉證或至遲在一審當(dāng)庭質(zhì)證時(shí)申請人未提出非法證據(jù)排除的申請，法官可以將違法取證方式獲得的證據(jù)資料納入證據(jù)評(píng)價(jià)的范疇[5]。

(三)加強(qiáng)裁判文書說理

優(yōu)秀裁判文書的說理能夠良好反映某一制度或者規(guī)則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用狀況，本次樣本研究由于裁判文書說理不足，并不能全面展現(xiàn)《民訴解釋》第106條的實(shí)踐現(xiàn)狀。因此，完善司法判例，尤其是加強(qiáng)裁判文書說理，是完善立法對非法證據(jù)的認(rèn)定和處分，解決其實(shí)踐運(yùn)用不暢的有效路徑[6]。

一方面，應(yīng)當(dāng)增加相應(yīng)的指導(dǎo)案例。2010年最高人民法院頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，這為比較原則性規(guī)定的法條在司法實(shí)踐中的運(yùn)用提供一定的指導(dǎo)作用。但是最高人民法院公布的25批指導(dǎo)性案例主要涉及實(shí)體法問題，至今尚未有關(guān)于民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的指導(dǎo)性案例，最高人民法院發(fā)布的與此規(guī)則相關(guān)的唯一公報(bào)案例“北大方正案”也已距今10余年。因此，我國應(yīng)當(dāng)增加相應(yīng)的指導(dǎo)性案例，指引非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中的運(yùn)用。

另一方面，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化、細(xì)化說理。依照2020年實(shí)施的新《民事證據(jù)規(guī)定》第97條的規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)將證據(jù)是否采納的理由在裁判文書中闡明，因此實(shí)踐中法官對非法證據(jù)沒有回應(yīng)或者僅說明結(jié)論而缺乏相應(yīng)的說理均是極其不規(guī)范的。法官應(yīng)當(dāng)在裁判文書說理部分，說理內(nèi)容具有詳細(xì)性和針對性，重點(diǎn)記載當(dāng)事人申請非法證據(jù)排除的證據(jù)種類和理由，對方當(dāng)事人的異議理由；證據(jù)與認(rèn)定事實(shí)的對應(yīng)；法官對非法證據(jù)的處理結(jié)果和相應(yīng)的理由，細(xì)致說明法官利益衡量的心證過程，從證據(jù)、常理和法律規(guī)定適用等多個(gè)方面綜合論證，減少裁判文書“簡陋化” “碎片化”和“模板化”的現(xiàn)實(shí)問題，更好地指引當(dāng)事人對民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則適用的理解。