李成業(yè)

變更在工程實踐中既難以避免，又極易引發(fā)爭議，是承包商在合同談判和履行過程中應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注的條款。以英國法為背景起草的FIDIC合同，在國際工程領(lǐng)域具有極高的認(rèn)可度，本文對FIDIC合同中工程變更條款的關(guān)鍵點給出系統(tǒng)性解讀，挖掘該條款背后所蘊含的法理和道理，供國際工程企業(yè)參考。

工程變更條款

按照2017版FIDIC合同第1.1.88款的規(guī)定，工程變更（Variation）是指經(jīng)指示作為變更的，對工程所做的任何更改。工程變更針對的是工程本身，包括工作范圍的增減、所用材料的改變、施工工序的調(diào)整、工期的調(diào)整、規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的更新等。與工程變更密切相關(guān)的兩個重要概念是合同變更和索賠，但工程變更與合同變更、索賠又有所區(qū)別。

工程變更與合同變更

按照《元照英美法詞典》的定義，合同變更又稱合同修改，指以新的或從屬的協(xié)議對合同條款所做的變更。在英國法背景下，合同變更也需要具備合同成立的構(gòu)成要件，包括要約、承諾、意思表示一致和對價。合同管轄法律一般不會對合同變更的形式設(shè)定強制性要求，但締約雙方通常都會在合同中明確約定對合同的任何變更都應(yīng)采取書面形式。因此，合同變更在工程實踐中是一件很復(fù)雜的事情，雙方往往需要經(jīng)過漫長的談判過程。

實踐中，幾乎所有的工程項目都會出現(xiàn)變更。要解決工程變更所帶來的合同價格和工期調(diào)整等問題，雙方可以通過協(xié)商簽訂書面變更協(xié)議，但通常會耗時很長，并且有陷入僵局的可能性，甚至?xí)?yán)重影響項目的順利推進，況且2017版FIDIC合同第3.2款第2段明確規(guī)定，工程師無權(quán)修改合同。因此，通過修改合同的方式解決工程變更問題，只有理論上的可行性。為了及時解決因工程變更而導(dǎo)致的合同價格和工期調(diào)整問題，保障工程項目的順利完工，有必要在合同變更條款之外創(chuàng)設(shè)一個新的程序機制，這就是工程變更條款。

從被改變的對象角度來看，合同修改是根據(jù)雙方的協(xié)商談判結(jié)果而對合同本身所做的更改，而工程變更是根據(jù)合同中的工程變更條款所設(shè)定的程序?qū)こ瘫旧硭龅母?。從適用順序來看，工程變更條款優(yōu)先于合同變更條款，即如果某項更改針對的是工程本身，則應(yīng)按照工程變更條款處理；如果不是針對工程本身，則會按照合同變更條款處理。從設(shè)置的必要性來看，由于工程類合同的履行期限普遍較長，期間發(fā)生變更的可能性較大，在合同中增加工程變更條款是必要而合理的。但對于工作范圍極少發(fā)生改變的合同（比如風(fēng)機運行和維護服務(wù)合同），合同變更條款就能夠解決履行過程中的改變，因而無須加入工程變更條款。

工程變更與索賠

工程變更與索賠在本質(zhì)上都屬于法律救濟程序，在合同架構(gòu)安排上主要有兩種模式：一是分立模式，即將變更程序和索賠程序分別規(guī)定在不同的合同條款中，絕大多數(shù)工程合同都采用此種正式的合同安排方式，例如，2017版FIDIC合同變更規(guī)定在第13條“變更和調(diào)整”，而索賠規(guī)定在第20條“業(yè)主和承包商的索賠”；二是合并模式，即將變更程序與索賠程序融合到同一合同條款之下。例如，英國土木工程師協(xié)會（Institution of Civil Engineers，ICE）的新工程合同（New Engineering Contract，NEC），即將變更和索賠都統(tǒng)一放進了第60條“補償事件”中。

在分立模式下，變更程序和索賠程序可能會存在重疊使用的情形。例如，在2017版FIDIC合同中，當(dāng)承包商遇到不可預(yù)見的地質(zhì)條件時，既可經(jīng)由變更程序獲得補償（第4.12.3款），也可通過索賠程序獲得救濟（第4.12.4款）。當(dāng)發(fā)生法律改變時，承包商既可依據(jù)變更程序調(diào)整合同價格或延長工期（第13.6款第4、5段），也可按照索賠程序要求調(diào)整合同價格或延長工期（第13.6款第2段）。因此，承包商應(yīng)仔細(xì)審閱特定合同的總體架構(gòu)和具體細(xì)節(jié)，找出對自己最有利的救濟途徑，如合同條款是否設(shè)置了諸如“不在規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)出通知將喪失權(quán)利”的前提條件。

工程變更條款的關(guān)鍵點

明確約定業(yè)主享有工程變更的最終決定權(quán)

英國法并沒有賦予工程合同任何一方享有單方變更權(quán)?？紤]到工程項目需要滿足業(yè)主需求的根本屬性，應(yīng)當(dāng)在合同中明確賦予業(yè)主享有工程變更的最終決定權(quán)。在缺乏這種明確約定的情況下，如果業(yè)主希望對工程進行變更的話，就必須要征得承包商的同意，這將使業(yè)主處于非常被動的地位，因為承包商極有可能對業(yè)主的工程變更請求持消極甚至拒絕的態(tài)度，或者雖然同意實施所請求的變更，但會在合同價格和工期調(diào)整問題上提出讓業(yè)主難以接受的條件。

但有一種情況，即出于加快施工進度、節(jié)約施工成本、提高工程效率、降低業(yè)主的運維費用等考慮，業(yè)主在保留最終決定權(quán)的前提下，應(yīng)允許承包商提出具有“價值工程”性質(zhì)的變更建議書，并對這類變更所帶來的利益分享和成本分擔(dān)機制做出約定。2017版FIDIC合同第13.2款即是關(guān)于“價值工程”的專門規(guī)定。1999版FIDIC合同紅皮書明確規(guī)定，承包商可以獲得工程變更收益的50%。2017版FIDIC合同黃皮書、銀皮書和紅皮書都沒有對其所產(chǎn)生的利益、成本和延誤的分享或分擔(dān)比例給出具體規(guī)定，而是交由雙方在合同專用條款中約定。但即使雙方對此進行了約定，工程師在確定如何分享收益時，也只是“考慮”，而非嚴(yán)格遵照雙方的約定。業(yè)主在此應(yīng)當(dāng)注意，在合同缺乏明確的利益分享機制的情況下，讓承包商承擔(dān)“價值工程”變更建議書編制費用，承包商是沒有主動提出變更建議書的積極性的。

基于上述邏輯，2017版FIDIC合同規(guī)定工程變更的提議方既可以是工程師，也可以是承包商，但工程師享有是否發(fā)起工程變更的最終決定權(quán)。工程師發(fā)起工程變更的程序有兩種：一是工程師直接發(fā)出工程變更令，該程序規(guī)定在2017版FIDIC合同第13.3.1款“指示變更”里，根據(jù)第13.2款的規(guī)定，承包商基于“價值工程”理念主動提議的工程變更，也按照該程序處理；二是工程師在發(fā)出變更令之前，先請求承包商編制變更建議書，工程師對變更建議書進行評估之后，再決定是否據(jù)此發(fā)起工程變更的具體程序。該程序規(guī)定在第13.3.2款“經(jīng)由請求建議書變更”。

對業(yè)主單方變更權(quán)的限制

業(yè)主享有單方工程變更權(quán)，但這個權(quán)力并不是絕對的。從承包商的角度而言，可以從以下4個方面對業(yè)主的變更權(quán)做出限制。

首先，工程變更不包括刪減某項工作之后轉(zhuǎn)而由業(yè)主自己實施或者交由其他承包商實施。這是英國法下的一個法律默示條款，業(yè)主如果想把某項工作從合同中拿出來交給其他承包商實施，則必須征得承包商的同意，除非承包商沒有能力或者明確拒絕實施該項工作（如一直未能成功修補試驗過程中發(fā)現(xiàn)的缺陷）。因為將工作刪減之后交由其他承包商實施，這屬于合同修改的范疇，應(yīng)遵循協(xié)商一致并簽訂書面補充協(xié)議的合同修改要求。否則，業(yè)主將構(gòu)成故意違約（甚至是毀約），承包商有權(quán)索賠因此而遭受的利潤損失和其他損失。在澳大利亞高院的 Carr v. J.A. Berriman Pty Ltd [1953] 案中，承包商貝里曼（Berriman）負(fù)責(zé)為業(yè)主卡爾（Carr）建造一座工廠，對于合同主要組成部分的鋼材采購和預(yù)制工作，雙方約定采購由卡爾負(fù)責(zé)，預(yù)制由貝里曼負(fù)責(zé)。貝里曼在簽訂主合同后即與分包商庫瑞（Kuri）簽訂了鋼材彎壓分包合同，但卡爾后來單方面決定將鋼材預(yù)制工作分包給了另一個承包商阿克斯（Acos）。貝里曼遂以卡爾的這一行為構(gòu)成毀約為由終止了主合同，但卡爾認(rèn)為貝里曼無權(quán)終止合同。澳大利亞高院的迪克遜·C. J.（Dixon C.J.）法官維持了原新南威爾士州高院的判決，即卡爾單方將鋼材預(yù)制工作交由阿克斯實施的行為屬于故意和確定的毀約，貝里曼有權(quán)終止合同。卡爾應(yīng)賠償貝里曼因此而遭受的損失，包括利潤損失、貝里曼雇用的預(yù)制工人閑置損失和賠付給其分包商庫瑞的損失。2017版FIDIC合同第13.1款第2段和第13.3.1（c）款對工作刪減問題給出了詳細(xì)規(guī)定，尤其是2017版第13.3.1（c）款比1999版新增了關(guān)于承包商有權(quán)要求業(yè)主支付因工作刪減而遭受的利潤損失和其他損失，這一規(guī)定與上述判例是相吻合的，因而也是一個非常值得肯定的修改。

其次，對某項工作的變更超過一定比例時，應(yīng)當(dāng)對該項工作的單價進行調(diào)整。這是因為每項工作的單價包括管理費，而管理費的數(shù)額與該項工作的數(shù)量成反比，即某項工作的數(shù)量越多，則平均到該項工作單價中的管理費就越低。如果某項工作的實際實施數(shù)量低于預(yù)期數(shù)量一定比例（如15%），則應(yīng)將該項工作的單價適當(dāng)提高，從而補償承包商因此而多支出的管理費。反之，如果某項工作的實際實施數(shù)量大于預(yù)期數(shù)量一定比例（如15%），則應(yīng)將該項工作的單價適當(dāng)降低，從而扣掉承包商因此而多賺取的管理費。

再次，工程變更只能發(fā)生在業(yè)主接收工程之前。在TFW v.Interserve [2006] 案中，主審法官Dyson指出“建筑師不得在實際完工之后發(fā)出變更令”，并以《基廷論建筑合同》中的論述作為支持：“建筑師不能在實際完工之后發(fā)出指令要求變更。如果業(yè)主希望在實際完工之后實施變更，則應(yīng)當(dāng)另行簽訂合同。因為工程已經(jīng)完工，合同價格的最終調(diào)整程序已經(jīng)開始?！?017版FIDIC合同第13.1款第1段明確規(guī)定，工程師可“在出具接收證書（Taking-Over Certificate）之前”的任何時間發(fā)出變更令。上述案例中當(dāng)事人使用的是英國聯(lián)合合同委員會（Joint Contract Tribunal，JCT）合同，從工程進度的角度來看，該合同中的“實際完工”之日，與FIDIC合同中的“工程接收證書”出具之日的內(nèi)涵是相同的，即工程完工移交之日。在工程變更只能發(fā)生在業(yè)主接收工程之前這個問題上，需要注意2017版FIDIC合同第11.2款第2段的規(guī)定，如果缺陷通知期期間出現(xiàn)的缺陷是由非承包商負(fù)責(zé)的原因造成的，則承包商對這類缺陷的修補工作將按照工程變更（第13.3.1款）進行處理，而缺陷通知期發(fā)生在業(yè)主接收工程之后，因此，2017版FIDIC合同第11.2款第2段的規(guī)定與第13.1款第1段的規(guī)定似乎存在矛盾的。

最后，承包商對特殊的變更享有拒絕執(zhí)行的權(quán)利。根據(jù)第13.1款第3段的規(guī)定，承包商有權(quán)依據(jù)以下理由拒絕業(yè)主的變更請求：一是綜合考慮業(yè)主要求中所描述工作的范圍和性質(zhì)，要求的變更工作具有不可預(yù)見性；二是承包商無法便利地獲得變更工作所需要的貨物。例如，業(yè)主要求承包商將清淤船提前調(diào)遣至項目現(xiàn)場，承包商最有可能拒絕的理由之一是清淤船是一種特殊的施工設(shè)備，短時間內(nèi)很難在市場上租賃到；三是執(zhí)行變更將給承包商遵守安全健康和環(huán)保義務(wù)帶來不利影響；四是執(zhí)行變更將給承包商實現(xiàn)性能擔(dān)保（Performance Guarantees）帶來不利影響；五是可能對承包商所負(fù)的工程應(yīng)“滿足使用目的”（Fit for Purpose）義務(wù)產(chǎn)生不利影響。其中，第一、三、五項理由是2017版FIDIC合同新增的內(nèi)容。

應(yīng)明確約定因變更而導(dǎo)致的合同價格調(diào)整機制

針對合同價格調(diào)整，包括FIDIC、ICE和NEC在內(nèi)的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)工程合同范本都對變更估價問題做出了詳細(xì)規(guī)定，盡管在細(xì)節(jié)上存在一定的差異，但處理思路基本相同。

1999版FIDIC合同黃皮書并沒有規(guī)定工程變更價格調(diào)整機制，但2017版FIDIC合同第13.3.1款詳細(xì)規(guī)定了工程變更時的兩種價格評估方法：一是在合同中沒有價格清單的情況下，工程師將按照成本加利潤的方法確定合同價格調(diào)整數(shù)額（該款第5段）；二是在合同中包含了價格清單的情況下，工程師將依次按照下面的4點確定合同價格調(diào)整數(shù)額（該款第6～9段）。

（1）在價格清單包括相同工作的情況下，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)這些相同工作的單價調(diào)整合同總價，即合同中已有的單價必須優(yōu)先適用。Henry Boot v.Alston[2000] 案就明確支持了這一變更估價方法。在該案中，工程師認(rèn)為如果按照合同中規(guī)定的單價計算變更工作，將給承包商亨利布特帶來極其不合理的意外之財。但主審法官指出，如果合同中規(guī)定的單價符合適用條件，為確保商業(yè)合同的確定性，業(yè)主和承包商無論如何都應(yīng)當(dāng)受其約束。

（2）價格清單雖然不包含相同工作，但包含相似工作，則應(yīng)按照這些相似工作的單價調(diào)整合同總價。

（3）價格清單中不包括相同或相似工作，而且由于變更的工作與合同中的任何其他工作既不具有相似的特征，也不具有相似的實施條件，從而導(dǎo)致合同中列出的單價都不適合，則工程師應(yīng)以價格清單中的任何相關(guān)費率和價格為基礎(chǔ)，推算出一個新的費率和價格，并在考慮所有相關(guān)情況后對這個新的費率和價格進行合理的調(diào)整。至于具體應(yīng)當(dāng)考慮哪些相關(guān)情況，?？怂埂. C.（Hicks Q.C.）法官在Serck v.Drake & Scull [2000]案的判決中給出了很有價值的指引，它包括現(xiàn)場條件、承包商的工作完成情況、業(yè)主的行為等。

（4）如果合同中沒有任何據(jù)以推算的相關(guān)費率和價格的話，工程師應(yīng)當(dāng)以執(zhí)行變更工作所需要的成本加利潤的方法推算出適合的新費率和價格，這又回歸到了第一種價格評估方法。

如果雙方?jīng)]有像上述2017版FIDIC合同第13.3.1款的規(guī)定事先在合同中對因工程變更引起的價格調(diào)整方法做出明確約定，事后也無法達成一致的話，按照英國法的規(guī)定，承包商則有權(quán)要求業(yè)主按照“合理價格”（Quantum Meruit）進行支付。合理價格是一個拉丁術(shù)語，翻譯成中文是“應(yīng)得的數(shù)額”，適用于工程變更的情形下，就是雙方無法就變更工作的估價達成一致時，法律將在雙方的合同中引入一個默示條款，即這些變更工作應(yīng)當(dāng)按照合理價格進行支付。合理價格到底包括哪些損失，并沒有通行的標(biāo)準(zhǔn)，最終得由法院或仲裁機構(gòu)根據(jù)每個案件的實際情況和承包商的訴訟請求具體確定。但是，根據(jù)合理價格確定的價格一般都會高于原合同的價格，這是因為在合同履行過程中，承包商在談判時處于相對強勢的地位。

變更可能構(gòu)成英國法下的“阻礙原則”

由于法律制度的差異，我國的業(yè)主或承包商很容易忽視英國法下的阻礙原則。如果業(yè)主忽視的話，就給承包商索賠提供了機會；如果承包商忽視的話，則可能錯過了應(yīng)有的索賠機會。

英國法下的阻礙原則（Prevention Doctrine/ Principle），是指在合同履行過程中，任何一方都有一項法律默示義務(wù)，即不得因為自己的行為而阻礙另一方履行其合同義務(wù)。這一法律原則適用于任何類型的商業(yè)合同，其背后的邏輯是任何一方都不得從自己的違約行為中獲益。在工程合同履行過程中，如果業(yè)主的行為對承包商的正常履約行為構(gòu)成阻礙（如未能按時交付現(xiàn)場、過于頻繁地發(fā)出變更令等），并且合同沒有專門條款解決這一問題，則可能引發(fā)阻礙原則的適用。阻礙原則在工程合同中的法律效果主要表現(xiàn)在四個方面：一是承包商不再受合同中約定的完工日期的約束；二是承包商誤期損害賠償金的起算日期進而失去；三是工程的工期變?yōu)樽杂晒て?，承包商只需在一個合理期限內(nèi)完工；四是如果承包商不能在合理期限內(nèi)完工，業(yè)主雖然不能按照原合同的約定索賠誤期損害賠償金，但有權(quán)索賠實際損失。

從工程變更的角度來看，業(yè)主有兩種行為有可能會被認(rèn)定為構(gòu)成“阻礙”：一是業(yè)主過于頻繁地發(fā)出變更令，嚴(yán)重影響了承包商的正常施工作業(yè)；二是業(yè)主（或工程師）根據(jù)合同應(yīng)當(dāng)發(fā)出變更令，但以各種借口延誤或者拒絕發(fā)出變更令。

特殊的變更將在雙方之間形成新合同

如果業(yè)主提出的變更完全超出了原合同的預(yù)期范圍，則承包商既可以拒絕執(zhí)行這類變更，也可以主張這類變更不應(yīng)按照合同中規(guī)定的變更條款進行處理，而是在雙方之間形成新合同。尤其是原合同條款明顯不利于承包商的情況下，承包商更希望這類變更應(yīng)當(dāng)按照新合同處理，從而借機重新與業(yè)主談一個在價格和工期等方面都有利于自己的新合同。特殊的變更將在雙方之間形成新合同的法律規(guī)則，最早是由Thorn v.London Corporation [1876]案確立的，法官卡恩斯勛爵（Lord Cairns）在該案中指出，如果業(yè)主要求的變更工作是獨特的、不可預(yù)見的，并且與任何人所預(yù)想或據(jù)以報價的工作是不同的，以致根本不屬于合同的范圍，那么，承包商在此情形下，將有兩種做法可供選擇：一是完全拒絕繼續(xù)執(zhí)行合同；二是同意繼續(xù)履行合同，但要求的變更并不屬于合同預(yù)期的變更，而是形成獨立的新合同。如果承包商執(zhí)行這類變更（新合同），則必須按照合理價格支付相關(guān)費用。

與此相關(guān)的另一個經(jīng)典案件是英國上訴庭的Blue Circle v.Holland Dredging [1987]案。在該案中，根據(jù)雙方所簽疏浚合同的約定，承包商荷蘭疏浚（英國）有限公司（Holland）需要將挖掘出的淤泥放入某指定區(qū)域。但業(yè)主藍圈公司（Blue Circle）后來發(fā)出變更令，要求荷蘭疏浚（英國）有限公司用這些挖掘的淤泥建造一座適宜鳥類棲息的腎形人工島，該公司認(rèn)為這超出了合同的變更范疇，應(yīng)當(dāng)屬于獨立的新合同。主審法官迪克遜判決支持了荷蘭疏浚（英國）有限公司的訴求，認(rèn)為“人工鳥島的建造完全超出了原疏浚合同的范圍，該公司沒有義務(wù)將這一工作作為變更予以接受。因此，人工鳥島的建造不構(gòu)成疏浚合同下的變更，而是形成一個新的合同?！?/p>

英國法院對變更是否構(gòu)成新合同問題持從嚴(yán)認(rèn)定的態(tài)度，即原則上應(yīng)將業(yè)主要求的變更作為合同范圍內(nèi)的變更處理，除非這類變更極其特殊，才被認(rèn)定為新合同。這一態(tài)度與英國法所一貫堅守的合同絕對責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任原則是一致的。

有效的工程變更通常采用變更令的形式

包括FIDIC合同在內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)工程合同一般都明確規(guī)定，工程變更應(yīng)當(dāng)采用變更令的形式（Variation Order/Instruction或Change Order）。這個要求對雙方都是有利的，業(yè)主可以據(jù)此提前知悉項目的額外投入并進行相應(yīng)的資金安排，承包商可以確保自己實施了變更工作之后能夠得到業(yè)主的相應(yīng)付款。變更令通常會被英國法院或國際仲裁機構(gòu)定性為成立有效變更的前提條件。如果違反這一形式要求，即沒有符合合同要求的變更令，承包商對相關(guān)變更的索賠將得不到法院或仲裁機構(gòu)的支持。

在實踐中，當(dāng)需要對工程進行變更時，有經(jīng)驗的業(yè)主往往不愿或拖延出具正式的變更令，而是通過發(fā)出非正式的信函、出具修改的圖紙或給出口頭指示等方式，讓變更具有極強的隱蔽性，從而達到既變更工程又不用按照變更調(diào)價方法支付額外費用和延長工期的目的。對此，2017版FIDIC合同第3.5款的規(guī)定能夠很好地保護承包商的利益。第3.5款第4段規(guī)定：“當(dāng)承包商認(rèn)為工程師的某個指示構(gòu)成工程變更時，應(yīng)在開始實施與該指示相關(guān)的工作之前，立即通知工程師該指示構(gòu)成工程變更，并詳細(xì)說明理由。工程師應(yīng)在收到通知后的7天之內(nèi)給予答復(fù)，確認(rèn)、撤銷或修改該指示。如果工程師沒有在此規(guī)定的期限內(nèi)給予任何答復(fù)，則推定為撤銷了該指示；如果工程師答復(fù)確認(rèn)該指示不構(gòu)成工程變更，但承包商仍然認(rèn)為其構(gòu)成工程變更，則承包商應(yīng)先執(zhí)行該指示（否則可能構(gòu)成違約），之后可以按照合同規(guī)定的索賠和爭議解決程序處理。”第13.1款最后一段所規(guī)定的承包商拒絕執(zhí)行工程師變更令的處理程序，與第3.5款的規(guī)定類似。相反，如果承包商對業(yè)主的任何指示都毫無保留地遵照執(zhí)行，試圖等工程完工后再以某些指示構(gòu)成變更為由進行索賠，難度將會大增，因為在工程完工后，無論是證據(jù)的搜集整理，還是合同對變更形式的要求遵守，抑或索賠的時間和金錢投入，對承包商都是十分不利的。P