韓世遠(yuǎn)

摘要：中國《民法典》不設(shè)“債法總則”，有別于德國潘德克頓體系的做法;引入“準(zhǔn)合同”概念，以便將無因管理與不當(dāng)?shù)美仓迷凇昂贤帯?在保持違約責(zé)任國際化的同時(shí)，充實(shí)相關(guān)具體規(guī)則。經(jīng)由法典化，中國合同法增加了諸多新規(guī)定，既是發(fā)展的里程碑，又帶來了若干新問題：一般債法規(guī)則的識別、適用、參照適用及類推適用，情事變更的類型補(bǔ)充及效果補(bǔ)充，以及定期繼續(xù)性合同的提前解除等，它們或涉及《民法典》合同編的體系構(gòu)造及裁判適用，或涉及法律漏洞的填補(bǔ)。面對問題，最高人民法院應(yīng)借《民法典》施行的東風(fēng)，在實(shí)踐中繼續(xù)促進(jìn)中國合同法的發(fā)展;而中國多元的法之“混合繼受”，日后必然要求與之相應(yīng)的學(xué)說的“整合解釋”，民法學(xué)者任重而道遠(yuǎn)。

關(guān)鍵詞：一般債法規(guī)則情事變更繼續(xù)性合同準(zhǔn)合同

一、引言

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的頒行意味著中國合同法法典化的目標(biāo)暫告一段落，而合同法現(xiàn)代化的路途并未因此而終結(jié)。合同法的現(xiàn)代化可以從立法、司法以及學(xué)說三個(gè)層面努力，①法典出臺，立法者的任務(wù)固已完成，如何領(lǐng)悟法典精神，使紙面上的法轉(zhuǎn)化為活法進(jìn)而塑造中國社會的法秩序，對于裁判者及學(xué)者則是一個(gè)巨大挑戰(zhàn)，這個(gè)考驗(yàn)才剛剛開始。為此，梳理合同法法典化的新進(jìn)展（第二至十二部分），揭示其問題并探討可能的對策（第十三部分），可謂正當(dāng)其時(shí)。

另外，鑒于《日本民法典》在2017年進(jìn)行了大修改，鄰國的這部法典自1898年頒布至今已有120多年的歷史，裁判及學(xué)說積累豐厚，以之為鏡鑒，一方面可以顯現(xiàn)我國法典的特色，另一方面，或可看出自家存在的不足及需要改進(jìn)之處，故在本稿中會有所比較。

二、不設(shè)債權(quán)總則，改采更為實(shí)用主義的大合同編模式

中國民法并非放棄債權(quán)法之概念，只不過是在如何組織債權(quán)法規(guī)范體系上沒有采納潘德克頓模式，沒有設(shè)立債權(quán)總則。在中國民法典中，債權(quán)法規(guī)范分散在不同的編中。

首先，《民法典》明確規(guī)定“債權(quán)”的概念及其發(fā)生原因（第一編第五章“民事權(quán)利”第118條第2款），即合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定。以此為總綱，盡管沒有形式上的債權(quán)法，但實(shí)質(zhì)債權(quán)法規(guī)范的組織結(jié)構(gòu)并非雜亂無章，而是有跡可循。

其次，債權(quán)的發(fā)生原因雖有多種，但在實(shí)務(wù)中最為常見、最屬重要的無疑是合同法與侵權(quán)法。在組織債權(quán)法規(guī)范的路徑選擇上，中國選擇了一條實(shí)用主義的路徑。先是在“分步走”的階段以單行法的形式制定了《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》，在債權(quán)法“有法可依”方面實(shí)現(xiàn)了“抓大”;接著，在法典化階段，在使合同與侵權(quán)各自獨(dú)立成編的同時(shí)，也不放過無因管理與不當(dāng)?shù)美?，以“?zhǔn)合同”的形式使之安置于合同編，在保證“抓大”的同時(shí)也沒有“放小”。最終，不論何種債之發(fā)生原因所發(fā)生的債之關(guān)系，均力求使之“有法可依”，或有專門規(guī)定可以直接適用，可依參照適用方式，有所準(zhǔn)用。債權(quán)總則固然是一條有悠久歷史的且成熟的債權(quán)法規(guī)范模式，是對債權(quán)法“提取公因式”的結(jié)晶，但從比較法的視角看，它并非唯一的規(guī)范模式。債權(quán)總則的基本想法是針對各種不同原因發(fā)生的債之關(guān)系，從單個(gè)的狹義債之關(guān)系視角，抽取其公因式，集合相應(yīng)的共通規(guī)范，達(dá)到規(guī)范簡約的目的。而以大合同編的形式，規(guī)范狹義債之關(guān)系?????? （Schuldverhaeltnisimengeren Sinn）及廣義債之關(guān)系（Schuldverhaeltnisimweiteren Sinn），②就狹義債之關(guān)系的規(guī)范，使之可以適用或者參照適用于其他原因的債之關(guān)系，也可以實(shí)現(xiàn)相似的規(guī)范目的。條條大道通羅馬而已。當(dāng)然，不同的規(guī)范模式會要求不同的法律適用方式，并因此影響相關(guān)的法學(xué)教育及理論構(gòu)成。

最后，為何沒有規(guī)定債權(quán)總則？或謂《民法典》之所以未設(shè)債編，不是否定債編在民法體系上的價(jià)值，而是出于立法技術(shù)的考慮。中國1986年起陸續(xù)出臺了《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》，整合相關(guān)規(guī)定制定債編（尤其是債之通則）系一個(gè)耗費(fèi)時(shí)日的艱巨工作。③另有學(xué)者認(rèn)為，取消債法總則，讓合同和侵權(quán)責(zé)任從債的大結(jié)構(gòu)中獨(dú)立出來，是20世紀(jì)60年代的中國民法起草者反叛《蘇俄民法典》模式的結(jié)果。并認(rèn)為，一是制定了獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任法，債法就崩解了，因?yàn)閭ǖ谋举|(zhì)在于把合同和侵權(quán)責(zé)任這兩個(gè)風(fēng)馬牛不相及的東西強(qiáng)拉在一起“提取公因式”。④筆者以為，自上世紀(jì)80年代恢復(fù)法制建設(shè)以來，放棄“一步到位”的民法立法目標(biāo)，改采“分步走”的實(shí)用主義路徑，逐漸形成了中國法律人的路徑依賴，即習(xí)慣了《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》彼此獨(dú)立;時(shí)至今日再整合債法規(guī)范并提取公因式，反而會使法律人不太習(xí)慣。這種路徑依賴在日本民法修正過程中也有反映，起初理想主義的修正案往往會遭遇實(shí)務(wù)界的反對意見而難以貫徹，因?yàn)閷?shí)務(wù)界已經(jīng)習(xí)慣了舊法的路徑，最終修法只能形成某種折中的方案。

三、第一章“一般規(guī)定”的調(diào)整與新增

（一）法律適用之指引

1.財(cái)產(chǎn)行為與身份行為

《民法典》第464條在原《合同法》第2條基礎(chǔ)上略作語句表達(dá)調(diào)整，第2款對有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議的法律適用作了補(bǔ)充，即有關(guān)該身份關(guān)系的法律“沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定”。由此反映出，合同編規(guī)范財(cái)產(chǎn)行為，但在身份行為的相關(guān)立法沒有具體規(guī)定場合，允許“參照適用”（即“準(zhǔn)用”）合同編的規(guī)定。⑤比如離婚協(xié)議是否成立，可以參照合同編關(guān)于合同訂立的規(guī)則，具體判斷。

2.意定債之關(guān)系與法定債之關(guān)系

《民法典》第468條規(guī)定，“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定;沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！敝甘玖酥T如無因管理、不當(dāng)?shù)美扒謾?quán)行為等法定債之關(guān)系的法律適用。特別值得注意的是，該條后段是“適用”而非“參照適用”本編通則的有關(guān)規(guī)定，⑥表明合同編“通則”分編中的規(guī)定，并不以合同之債為限，亦包括了法定債之關(guān)系，從而使得該“通則”分編發(fā)揮相當(dāng)于債權(quán)總則的功能，或稱此為“以合同編的通則代行債權(quán)編的功能”。⑦比如，合同編第五章雖名為“合同的保全”，不過是基于結(jié)構(gòu)上的考慮，與其他各章在標(biāo)題上保持連續(xù)性，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容是債權(quán)的保全，“屬于債法的一般性規(guī)則，而不局限于合同領(lǐng)域”。⑧立法者將合同編通則中能夠適用于非合同之債的具體規(guī)則，盡量通過措辭予以明確指示。對可適用于所有債的類型的共同規(guī)則，條文中盡量不使用“合同”“合同權(quán)利”“合同義務(wù)”的表述，而是采用“債”“債權(quán)”“債務(wù)”的表述，而就合同的訂立、效力和解除等僅能適用于合同之債的規(guī)則仍然使用“合同”的表述。⑨

3.典型合同與非典型合同

《民法典》第467條第1款維持原《合同法》第124條基本內(nèi)容，僅作文字表述的調(diào)整。指明非典型合同的法律適用、準(zhǔn)用及類推適用。

（二）基本原則之升格及調(diào)整

原《合同法》規(guī)定的合同法的基本原則：平等原則（第3條）、自愿原則（第4條）、公平原則（第5條）、誠信原則（第6條）、守法及公序良俗（第7條），被移至《民法典》第一編總則第一章基本規(guī)定（第4條至第8條），升格為民法的基本原則?！逗贤ā返?條調(diào)整后仍留在合同編（《民法典》第465條），除兩款內(nèi)容位置對調(diào)外，原第1款變?yōu)楝F(xiàn)第2款，“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外”。新增“僅”字，刪除原有的“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”。由此，便明確了合同相對性原則。

四、合同的訂立

合同訂立規(guī)則與國際接軌，廣泛借鑒 CISG 等的規(guī)定。原《合同法》第二章“合同的訂立”（第9條至第43條）在起草過程中，重點(diǎn)參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG），也參考了 UNIDROIT 的《國際商事合同通則》（PICC）等模范法?！睹穹ǖ洹泛贤幍诙拢ǖ?69條至第501條）總體維持了《合同法》第二章，并作了若干補(bǔ)充和調(diào)整。

1.要約、承諾之意思表示原則上采到達(dá)主義

原《合同法》就要約、承諾之意思表示的生效確立了到達(dá)主義（第16條、第26條），《民法典》將相關(guān)規(guī)則升格為意思表示生效的一般規(guī)則（第137條），并加以細(xì)致化（第137條第1款就“以對話方式作出的意思表示”，以相對人“知道”其內(nèi)容時(shí)生效;另外，同條第2款對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示作了細(xì)化規(guī)定）。上述規(guī)定，與日本民法原則上采發(fā)信主義（第522條第1款;日本《電子消費(fèi)者契約法》則貫徹了到達(dá)主義），有明顯差異。

2.格式條款的訂入

關(guān)于格式條款，原《合同法》第39條至第41條有專門規(guī)定。其中，第39條第1款雖就條款使用人的提請注意義務(wù)及說明義務(wù)作了規(guī)定，但就違反該義務(wù)的法律后果未予明確。2009年最高人民法院在《合同法司法解釋（二）》中回應(yīng)該問題，其中第9條規(guī)定，條款使用人違反上述提示和說明義務(wù)，“導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”。此種做法，從比較法視角看十分獨(dú)特，并引發(fā)學(xué)者的批評。⑩《民法典》第496條第2款后段系新增內(nèi)容，明確規(guī)定，“提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容”。所謂“不成為合同的內(nèi)容”，也就是沒有訂入合同。換言之，立法者不再像最高人民法院司法解釋那樣將格式條款先是理所當(dāng)然地訂入、再通過撤銷的方式使之失效，而是關(guān)注到相關(guān)立法條文的體系位置（即位于“合同的訂立”章，而非“合同的效力”章），以之為是否訂入合同的問題，撥亂反正，值得肯定。該條規(guī)定，在規(guī)范功能上與日本民法第548條之2（格式條款的合意）具有可比性。

3.預(yù)約合同

《民法典》吸收司法解釋規(guī)則（原《買賣合同司法解釋》第2條），于第495條專門規(guī)定了預(yù)約合同，并規(guī)定了違反預(yù)約合同的法律后果。這是原《合同法》中所不曾規(guī)定的內(nèi)容。立法的規(guī)定還比較原則，“預(yù)約合同的違約責(zé)任”的內(nèi)涵，仍需要學(xué)說結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步發(fā)掘。

4.懸賞廣告

懸賞廣告雖在現(xiàn)實(shí)生活中時(shí)有應(yīng)用，但在原有的中國立法中欠缺專門的規(guī)定。學(xué)說就其性質(zhì)存在單獨(dú)行為說與要約說（契約說）之分歧，司法實(shí)務(wù)中往往采后一立場（《合同法司法解釋（二）》第3條規(guī)定了懸賞廣告）。《民法典》吸收司法經(jīng)驗(yàn)，于第499條規(guī)定，“懸賞人以公開方式聲明對完成特定行為的人支付報(bào)酬的，完成該行為的人可以請求其支付”。盡管只有一個(gè)條文，無法與《日本民法典》細(xì)致規(guī)定懸賞廣告（第529條、第529條之2、第529條之3、第530-532條）相比，但畢竟在中國實(shí)現(xiàn)了“零的突破”，故仍值得肯定。

《民法典》頒布后，就懸賞廣告的性質(zhì)在解釋上仍有分歧。不過，從該條文的體系位置來看，依要約說??? （契約說）解釋最屬自然。當(dāng)然，如何應(yīng)對不知懸賞廣告的行為人以及行為能力有限制的行為人的報(bào)酬請求權(quán)問題，則是學(xué)說解釋的課題。

5.締約過失責(zé)任及保密義務(wù)

原《合同法》借鑒《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》的規(guī)定并有所改造，于第42條和第43條規(guī)定了締約過失責(zé)任及保密義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?00條和第501條在維持上述規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善有關(guān)保密義務(wù)的條文表述。原《合同法》第43條僅規(guī)定當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉“商業(yè)秘密”的情形，實(shí)務(wù)中對“商業(yè)秘密”作嚴(yán)格解釋，并沒有包括非商人情形的其他保密信息，造成困擾。有鑒于此，《民法典》第501條補(bǔ)充“其他應(yīng)當(dāng)保密的信息”，與“商業(yè)秘密”一道，大抵相當(dāng)于《國際商事合同通則》第2.1.16條及《歐洲合同法原則》第2：302條規(guī)定的“秘密信息”（confidential information）。

五、合同的效力

《民法典》合同編第三章“合同的效力”，字面上看，《日本民法典》債權(quán)編第二章契約第一節(jié)總則第2款“契約的效力”相似，但就其內(nèi)容而言，二者相去甚遠(yuǎn)。日本民法在該部分主要規(guī)定雙務(wù)合同的牽連性相關(guān)的問題（履行抗辯權(quán)、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)），以及合同與第三人的關(guān)系（為第三人訂立的合同）。而中國法則是側(cè)重于對合同的效力評價(jià)。

與原《合同法》第三章“合同的效力”相比，《民法典》合同編第三章的內(nèi)容也發(fā)生了重大的調(diào)整，即合同的無效、合同的可撤銷等內(nèi)容，已升格為民事法律行為的無效及可撤銷的規(guī)則，在《民法典》總則編中規(guī)定。經(jīng)此升格調(diào)整，原《合同法》第54條規(guī)定的可撤銷合同兼有的“可變更性”效果被刪除，是否妥當(dāng)，頗有分歧。?比如錯(cuò)誤存款場合，銀行工作人員因誤操作而在電腦中多輸入了一個(gè)“0”，如依原《合同法》的規(guī)定，只要改正錯(cuò)誤、變更一下合同記載的內(nèi)容即可，似不必將整個(gè)交易（存款合同）撤銷。由此可見，變更合同在有些場合確實(shí)能夠更好地解決問題。

《民法典》合同編第三章只有7個(gè)條文（第502條至第508條），主要規(guī)定合同生效時(shí)間、被代理人對無權(quán)代理合同的追認(rèn)、越權(quán)代表訂立的合同效力、超越經(jīng)營范圍訂立的合同效力、無效免責(zé)條款、爭議解決條款效力的獨(dú)立性及總則編可適用規(guī)則的指引。

六、合同的履行

《民法典》合同編第四章“合同的履行”，內(nèi)容由原《合同法》第四章“合同的履行”而來，但有增刪。如與《日本民法典》相比，其內(nèi)容大抵相當(dāng)于《日本民法典》第三編債權(quán)第一章總則第一節(jié)債權(quán)的目的、第三節(jié)多數(shù)當(dāng)事人的債權(quán)及債務(wù)、第六節(jié)債權(quán)的消滅第1款清償以及第二章契約第一節(jié)總則第2款契約的效力（履行抗辯權(quán)及涉他合同）。當(dāng)然，也有一些內(nèi)容似乎是《日本民法典》中所沒有的，比如債務(wù)人提前履行債務(wù)（第530條）、債務(wù)人部分履行債務(wù)（第531條）以及情事變更（第533條），諸此規(guī)則，中國法受到了《國際商事合同通則》等模范法的影響。

《民法典》合同編第四章“合同的履行”的內(nèi)容與原《合同法》第四章“合同的履行”相比，第一個(gè)明顯的變化是債權(quán)的保全規(guī)則獨(dú)立成章（即第五章“合同的保全”）。另一個(gè)顯著的變化則是充實(shí)了債法總則的一般規(guī)定，包括金錢之債（第514條）、選擇之債（第515-516條）、按份之債（第517條）、連帶之債（第518-521條）、第三人清償（第524條）等。另外，吸收司法解釋規(guī)則，補(bǔ)充規(guī)定了情事變更（第533條）。關(guān)于情事變更，容于后文另行分析。

七、合同的保全

《民法典》第三編第五章“合同的保全”作為新獨(dú)立的一章，規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)制度。這兩項(xiàng)制度在原《合同法》中只有三個(gè)條文（第73條至第75條），如今則擴(kuò)展成了八個(gè)條文（第535條至第542條）。中國法擴(kuò)展債的保全制度，與日本法就該制度的變化具有一定的相似性，《日本民法典》已由原來的4個(gè)條文（第423條至第426條）修正為21個(gè)條文（第423條至第423條之7、第424條至第424條之9、第425條至第425條之4、第426條），二者在方向性上是一致的，但日本法在此方向上走得更遠(yuǎn)。關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的解釋論分析，筆者已另有專文分析，可供參考。?

八、合同的變更和轉(zhuǎn)讓

《民法典》合同編第六章“合同的變更和轉(zhuǎn)讓”（第543～556條）系由原《合同法》第五章（第77～90條）修正而來。此部分的總條文數(shù)雖未變，但內(nèi)容有變化。

其一，兼顧合同編通則的“債法總則”功能，使債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等債法通用規(guī)則突破“合同法”的局限，故特意對法條用語進(jìn)行了調(diào)整，比如將“合同的權(quán)利”或者“權(quán)利”改稱“債權(quán)”（第545條第1款、第546條第1款、第547條第1款）、將“合同性質(zhì)”改稱“債權(quán)性質(zhì)”（第545條第1款第1項(xiàng)）、將“合同的義務(wù)”或者“義務(wù)”改稱“債務(wù)”（第551條第1款、第553條、第554條）。如此，非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，依《民法典》第468條，在沒有專門規(guī)定時(shí)，便適用合同編通則的有關(guān)規(guī)定。

其二，新增第545條第2款，明確禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓特約的效力問題。區(qū)分非金錢債務(wù)與金錢債權(quán)，在前者場合，禁止轉(zhuǎn)讓的特約不得對抗善意第三人;在后者場合，則不論第三人善意抑或惡意，統(tǒng)一不得對抗第三人。中國法的規(guī)定參考了《國際商事合同通則》第9.1.9條、《歐洲合同法原則》第11：301條、《國際保理公約》第6條第1款、《聯(lián)合國國際貿(mào)易應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》第9條等規(guī)定，體現(xiàn)了最新的立法趨勢。?

其三，新增第552條，明確規(guī)定第三人加入債務(wù)（并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)）。原《合同法》第84條（《民法典》第551條第1款）規(guī)定債務(wù)移轉(zhuǎn)，其中的債務(wù)“部分轉(zhuǎn)移給第三人”可否包括并存的債務(wù)移轉(zhuǎn)，在解釋上有不同意見。通過新增第552條，明確了該問題，算是一項(xiàng)進(jìn)步。

九、合同的權(quán)利義務(wù)終止

《民法典》合同編第七章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”（第557-576條）系由原《合同法》第六章（第91～106條）修正而來。此部分的總條文數(shù)增加了4個(gè)，內(nèi)容也有實(shí)質(zhì)變化。就內(nèi)容而言，大體上對應(yīng)于《日本民法典》第三編第一章第五節(jié)“債權(quán)的消滅”以及第二章第一節(jié)第3款“契約的解除”。

（一）狹義債之關(guān)系與廣義債之關(guān)系的有意區(qū)分

在“合同的權(quán)利義務(wù)終止”標(biāo)題下，原《合同法》第91條將狹義債之關(guān)系的消滅事由（清償、抵銷、提存、免除、混同等）與廣義債之關(guān)系（合同）的消滅事由（解除）不作區(qū)分，一并規(guī)定。如今，《民法典》第557條的一個(gè)顯著變化是將原《合同法》第91條拆分成兩款：第1款針對狹義債之關(guān)系，規(guī)定清償、抵銷、提存、免除、混同等為其消滅（終止）事由;第2款則針對廣義債之關(guān)系（合同），規(guī)定“合同解除的，該合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止”。

（二）補(bǔ)充規(guī)定清償?shù)殖湟?guī)則

原《合同法》并沒有清償?shù)殖湟?guī)則，學(xué)說參考比較法，提供解決漏洞填補(bǔ)方案。?2009年最高人民法院《合同法司法解釋（二）》第20條和第21條補(bǔ)充規(guī)定清償?shù)殖湟?guī)則，有效填補(bǔ)了法律漏洞?！睹穹ǖ洹返?60條和第561條吸收了上述司法解釋規(guī)則。其中，第560條規(guī)定數(shù)項(xiàng)債務(wù)的清償?shù)殖?第561條規(guī)定費(fèi)用、利息和主債務(wù)的清償?shù)殖漤樞颉?/p>

（三）后合同義務(wù)及其擴(kuò)張

原《合同法》第92條規(guī)定了后合同義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?58條在此基礎(chǔ)上作了修正和擴(kuò)張，主要表現(xiàn)在：

其一，將原來的“合同的權(quán)利義務(wù)終止后”修改為“債權(quán)債務(wù)終止后”。之所以如此修改，是因?yàn)榱⒎ㄟ^程中有意見提出，這些義務(wù)不僅在合同權(quán)利義務(wù)終止后會發(fā)生，在其他法定債之關(guān)系終止后，也應(yīng)存在此類義務(wù)。立法者吸收了該意見，并作此修改。如此，因無因管理等發(fā)生的法定之債中，在債權(quán)債務(wù)終止后，依該條規(guī)定，也同樣可能發(fā)生協(xié)助、保密等義務(wù)。?可見，后合同義務(wù)因此由合同之債擴(kuò)張到了法定之債（適用對象的擴(kuò)張）。

其二，法條新增“舊物回收”義務(wù)為后合同義務(wù)?！睹穹ǖ洹返?條規(guī)定了綠色原則，立法者為進(jìn)一步落實(shí)該原則，在第558條增補(bǔ)了“舊物回收”義務(wù)。另外，第625條針對買賣合同進(jìn)一步細(xì)化了舊物回收義務(wù)。該義務(wù)也可以包括包裝物的回收。舊物回收義務(wù)反映了后合同義務(wù)內(nèi)容的擴(kuò)張。

無論是原《合同法》第92條還是《民法典》第558條，均沒有具體規(guī)定違反后合同義務(wù)的法律后果。最高人民法院原《合同法司法解釋（二）》第22條曾規(guī)定，因違反后合同義務(wù)給對方造成損失的，對方當(dāng)事人可以請求賠償實(shí)際損失。如今，該司法解釋已失效，新的司法解釋正在起草過程中，會有類似的關(guān)于法律效果的規(guī)定。當(dāng)然，違反后合同義務(wù)的賠償責(zé)任，是無過錯(cuò)責(zé)任抑或過錯(cuò)責(zé)任，仍有待進(jìn)一步明確。

（四）合同解除規(guī)則的修正與完善

1.原《合同法》關(guān)于合同解除規(guī)則的特點(diǎn)及不足

有關(guān)合同解除的規(guī)則在原《合同法》總則部分主要規(guī)定在第93至98條，其主要特點(diǎn)包括：（1）在立法上不區(qū)分一時(shí)性合同與繼續(xù)性合同，采統(tǒng)一的規(guī)則，統(tǒng)稱為合同的“解除”;（2）就違約解除事由，采“根本違約”標(biāo)準(zhǔn);（3）不要求違約方具有歸責(zé)事由;（4）承認(rèn)不可抗力為發(fā)生解除權(quán)的事由;（5）承認(rèn)先期違約場合的合同解除。

盡管原《合同法》關(guān)于合同解除的規(guī)則總體上有很多優(yōu)點(diǎn)并值得肯定，但在實(shí)踐中也還是暴露出了問題，仍存在不足。其中，最大的不足在于，其對繼續(xù)性合同的解除，規(guī)則供給不足。

2.《民法典》的改進(jìn)

（1）解除事由

《民法典》第563條新增第2款，即“以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對方”。該款規(guī)定是針對不定期的繼續(xù)性合同的解除，補(bǔ)充規(guī)定了專門的規(guī)則。而關(guān)于有固定期限的繼續(xù)性合同，比如為期3年的房屋租賃合同，在一方出現(xiàn)特殊事由場合，可否解除，在此部分（合同編第七章）并沒有專門的規(guī)定，容于后文分析。

（2）明確解除權(quán)的除斥期間

原《合同法》第95條就除斥期間只規(guī)定了可由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，并明確其法律后果為權(quán)利消滅，它并沒有明確解除權(quán)的一般法定除斥期間有多長?！睹穹ǖ洹返?64條第2款對此作了改進(jìn)，明確“自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使”，該權(quán)利消滅。

（3）解除權(quán)行使方式的改進(jìn)

關(guān)于解除權(quán)的行使方式，原《合同法》第96條第1款作了原則性的規(guī)定，即以通知對方的方式，合同自通知到達(dá)對方時(shí)解除;對方有異議的，可請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力?！睹穹ǖ洹返?65條的改進(jìn)有三點(diǎn)：其一，明確解除合同的通知可以附期限，“通知載明債務(wù)人在一定期限內(nèi)不履行債務(wù)則合同自動解除，債務(wù)人在該期限內(nèi)未履行債務(wù)的，合同自通知載明的期限屆滿時(shí)解除”（第565條第1款中段）;其二，明確規(guī)定以起訴或以申請仲裁方式主張解除合同場合合同解除的時(shí)間點(diǎn)，即“當(dāng)事人一方未通知對方，直接以提起訴訟或者申請仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達(dá)對方時(shí)解除”（同條第2款）;其三，在對合同解除存在異議場合，原《合同法》第96條第1款承認(rèn)對方可以提起確認(rèn)之訴（或仲裁）;如今《民法典》第565條第1款明確了“任何一方當(dāng)事人”均可請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除行為的效力。

（4）解除的效果

原《合同法》第97條規(guī)定合同解除的一般效果，與之相比，《民法典》第566條新增兩款。其中，第2款是對于第1款（即原《合同法》第97條）內(nèi)容的進(jìn)一步明確，即第1款規(guī)定合同解除后，當(dāng)事人“有權(quán)請求賠償損失”，但是，該賠償損失的內(nèi)涵并不清楚，學(xué)說解釋存在分歧。第2款明確：“合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任”，就意味著，此種場合的賠償損失是作為違約責(zé)任的賠償損失，原則上是履行利益的賠償。當(dāng)然，解除場合的違約責(zé)任，在當(dāng)事人有約定違約金或者違約定金的場合，首先是指違約金或者違約定金。

第566條第3款規(guī)定主合同解除場合擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任，即“主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外”。

（五）提存規(guī)則的改進(jìn)

關(guān)于提存，《民法典》第571條是新增條文，分別就兩個(gè)問題作了規(guī)定：

1.提存成立的時(shí)間點(diǎn)

關(guān)于提存何時(shí)成立，原《合同法》并未作明確規(guī)定，留給學(xué)理進(jìn)行解釋。如今，《民法典》吸收司法規(guī)則，于第571條第1款規(guī)定，“債務(wù)人將標(biāo)的物或者將標(biāo)的物依法拍賣、變賣所得價(jià)款交付提存部門時(shí)，提存成立”。由此可以看出，就提存的性質(zhì)宜理解為“向第三人履行的保管合同”，作為保管合同，遵循要物合同的基本定位，故其成立與保管合同的成立（《民法典》第890條）保持一致。

2.提存的效力

關(guān)于提存的效力，存在“停止條件說”與“解除條件說”的差異。原《合同法》并未明確規(guī)定，而是留給學(xué)理解釋。如今，依《民法典》第571條第2款，“提存成立的，視為債務(wù)人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)交付標(biāo)的物”。提存成立后，并非產(chǎn)生提存抗辯權(quán)，而是擬制為發(fā)生債務(wù)清償?shù)男Ч蚨梢哉f，采取的是“解除條件說”。這與《日本民法典》第494條及判例通說相似。

十、違約責(zé)任

《民法典》合同編第八章“違約責(zé)任”（第577條至第594條）是在原《合同法》第七章“違約責(zé)任”（第107條至第122條）的基礎(chǔ)上修改、整編而來，由原來的16個(gè)條文變?yōu)楝F(xiàn)在的18個(gè)條文。新增兩個(gè)條文規(guī)定的是替代履行（第581條）和債權(quán)人受領(lǐng)遲延（第589條）。

（一）原《合同法》“違約責(zé)任”章的特色

原《合同法》在起草時(shí)在“違約責(zé)任”章重點(diǎn)參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》以及《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》。職是之故，有學(xué)者稱中國合同法最具特色的是違約責(zé)任的國際化。?受諸此國際公約或者模范法的影響，中國法具有如下基本特點(diǎn)：

（1）采統(tǒng)一的違約概念，不特別區(qū)分不能履行、遲延履行和不完全履行（積極侵害債權(quán)）等債務(wù)不履行形態(tài)。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任（原《合同法》第107條;《民法典》第577條）。

（2）采嚴(yán)格責(zé)任原則，違約責(zé)任（損害賠償）的承擔(dān)不以債務(wù)人有過錯(cuò)為必要。當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)依法向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任（原《合同法》第121條前段;《民法典》第593條前段）。因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外（原《合同法》第117條第1款前段;《民法典》第590條第1款前段）。

（3）違約責(zé)任與買賣物瑕疵責(zé)任一體化。出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依照本法第111條的規(guī)定要求承擔(dān)違約責(zé)任（原《合同法》第155條;《民法典》第617條）。

上述《合同法》的基本特色，在《民法典》中悉予保留。除此之外，新修正、增補(bǔ)的內(nèi)容若干，擇其要者，分述如下。

（二）非金錢債務(wù)履行請求權(quán)排除場合的司法終止請求權(quán)

《民法典》第580條第2款是在原《合同法》第110條的基礎(chǔ)上新增的一款，而且是在立法最后環(huán)節(jié)被臨時(shí)添加的，沒有什么比較立法例，所以非常獨(dú)特。

關(guān)于強(qiáng)制履行（繼續(xù)履行）責(zé)任，《民法典》保持《合同法》的基本體系結(jié)構(gòu)，區(qū)分金錢債務(wù)（第579條）與非金錢債務(wù)（第580條），分別規(guī)定，這在相當(dāng)程度上是受《國際商事合同通則》（第7.3.1條和第7.3.2條）的影響。雖是作為“違約責(zé)任”，但在條文的表述上卻是表現(xiàn)為違約場合的履行請求權(quán)（right to? performance）。此種區(qū)分規(guī)定的意義在于，在前者場合沒有“除外”規(guī)定，但在后者場合，則有“除外”規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?80條第1款的“除外”規(guī)定大體上仿照了《國際商事合同通則》第7.2.2條，唯獨(dú)沒有吸收后者的（c）項(xiàng)，即“有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人可以合理地從其他渠道獲得履行”（替代交易， replacement transaction）。第580條第2款則在上述“除外”情形的基礎(chǔ)上，規(guī)定了當(dāng)事人（尤其是違約方）請求司法終止的權(quán)利，即“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”。此款規(guī)定，在實(shí)務(wù)中應(yīng)如何適用，現(xiàn)有的解釋論頗有分歧。

（三）第三人替代履行

《民法典》第581條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)不得強(qiáng)制履行的，對方可以請求其負(fù)擔(dān)由第三人替代履行的費(fèi)用?！鳖愃频囊?guī)則在日本法學(xué)上被稱為“代替執(zhí)行”，是與直接強(qiáng)制和間接強(qiáng)制相并列的強(qiáng)制實(shí)際履行的三種手段之一。?

（四）損害賠償

1.因違約所致精神損害的賠償

《民法典》第996條規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請求精神損害賠償?！贝藯l規(guī)定雖規(guī)定在人格權(quán)編第一章“一般規(guī)定”，實(shí)質(zhì)上亦屬于違約責(zé)任的法律規(guī)范。在此之前，立法及司法解釋就因違約所致精神損害可否請求賠償，采保守立場。如今，立法者參考比較法及判例學(xué)說的新進(jìn)展，?作突破性規(guī)定，值得贊賞。

2.違約與懲罰性賠償

原《合同法》第113條第2款是指引性規(guī)定，在違約損害賠償場合，指引“經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的”場合，依《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。與該條對應(yīng)的是《民法典》第584條，刪除了該第2款，是否意味著違約場合不再有懲罰性賠償了呢？答辯是否定的，因?yàn)椤睹穹ǖ洹房倓t編第八章“民事責(zé)任”第179條第2款明確規(guī)定，“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定”，肯定了懲罰性賠償可以作為一種特別的民事責(zé)任方式。《民法典》所承認(rèn)的懲罰性賠償，究竟是作為侵權(quán)責(zé)任抑或違約責(zé)任？抑或二者均可？由原《合同法》第113條的體系位置看，立法者將《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的懲罰性賠償首先是理解為一種特別的違約損害賠償?！睹穹ǖ洹返?84條雖未再保留原《合同法》第113條第2款指引性規(guī)定，尚不應(yīng)由此否認(rèn)基于合同關(guān)系的懲罰性賠償。

如果就中日民法進(jìn)行比較，在是否承認(rèn)懲罰性賠償這點(diǎn)上，二者存在巨大的差異。

3.新增與有過失規(guī)則

關(guān)于與有過失（或稱過失相抵）規(guī)則，原《合同法》盡管在第58條就合同無效或者被撤銷的后果規(guī)定了“雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，算是在締約過失之損害賠償場合有所體現(xiàn)，但在違約損害賠償場合，并沒有明文規(guī)定。如今，《民法典》第592條第2款明確規(guī)定了該規(guī)則，即“當(dāng)事人一方違約造成對方損失的，對方對損失的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以減少相應(yīng)的損失賠償額”。

（五）定金規(guī)則的新整合

定金在中國法上一般被理解為違約定金，而不是像日本法那樣理解為解約定金。關(guān)于違約定金，本來主要是在《擔(dān)保法》（第89條至第91條）中規(guī)定，是作為債權(quán)的擔(dān)保方式，與人的擔(dān)保（保證）、物的擔(dān)保????? （抵押、質(zhì)押、留置）相并列，稱為金錢擔(dān)保。原《合同法》在“違約責(zé)任”章雖有兩個(gè)條文涉及定金，第115條是在重復(fù)《擔(dān)保法》第89條的內(nèi)容，故實(shí)質(zhì)上僅第116條屬于進(jìn)一步的規(guī)定，針對當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金場合，允許非違約方在對方違約場合可以選擇適用違約金與定金。另外，最高人民法院原來關(guān)于適用擔(dān)保法的司法解釋也有關(guān)于定金的規(guī)定。隨著《民法典》的生效，原《擔(dān)保法》等法律被廢止，其中與定金相關(guān)的規(guī)則被整合安置在合同編“違約責(zé)任”章（第586條至第588條）。

與原來的法律規(guī)定相比，新的內(nèi)容主要體現(xiàn)在：

（1）明定“定金合同自實(shí)際交付定金時(shí)成立”（第586條第1款后段），改正原《擔(dān)保法》第90條“定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效”的規(guī)定，表明定金合同為要物合同。

（2）原《擔(dān)保法》第91條“但書”明定了定金的數(shù)額“不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十”，但未明確超過部分如何處理。《民法典》第586條第2款在此基礎(chǔ)上，規(guī)定“超過部分不產(chǎn)生定金效力。實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更約定的定金數(shù)額”。

（3）修正定金罰則，增加違約須“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”（《民法典》第587條），始適用定金罰則。

（4）吸收最高人民法院原《買賣合同司法解釋》第28條的內(nèi)容并使之一般化（不局限于買賣合同），以定金為最低限度的損害賠償，于第588條第2款規(guī)定，“定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失”。

（六）規(guī)定債權(quán)人受領(lǐng)遲延

關(guān)于債權(quán)人受領(lǐng)遲延，學(xué)說向來存在法定責(zé)任說、債務(wù)不履行責(zé)任說及折中說的分歧。職是之故，原《合同法》在“違約責(zé)任”一章，并沒有規(guī)定受領(lǐng)遲延?！睹穹ǖ洹凡痪心嘤趯W(xué)說分歧，而是積極回應(yīng)實(shí)務(wù)需要，于第589條設(shè)兩款，規(guī)定受領(lǐng)遲延的法律效果。“債務(wù)人按照約定履行債務(wù)，債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)的，債務(wù)人可以請求債權(quán)人賠償增加的費(fèi)用?！薄霸趥鶛?quán)人受領(lǐng)遲延期間，債務(wù)人無須支付利息?！?/p>

十一、典型合同

（一）典型合同改正概要

原《合同法》分則第九章至第二十三章規(guī)定了15種典型合同?！睹穹ǖ洹吩诖嘶A(chǔ)上，整合或新增了四種合同，即：保證合同（整合原《擔(dān)保法》中的保證）、保理合同（新增）、物業(yè)服務(wù)合同（整合《物業(yè)管理?xiàng)l例》及司法解釋）以及合伙合同（新增）。另外，將原《合同法》中的“居間合同”改稱“中介合同”。

（二）買賣合同：處分權(quán)要件及無權(quán)處分條文的刪除

原《合同法》第132條第1款規(guī)定：“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分?！绷⒎ㄕ咭庾R到買賣標(biāo)的物可以是現(xiàn)實(shí)存在的物，也可以是將來產(chǎn)生的物。堅(jiān)持出賣人在交付時(shí)標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分，否則，適用有關(guān)無權(quán)處分的規(guī)定。?而無權(quán)處分的規(guī)定指的便是原《合同法》總則第51條，它規(guī)定“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。

如今再看《民法典》，已經(jīng)將原《合同法》第132條第1款的內(nèi)容予以刪除。取而代之的是《民法典》第597條第1款，“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任?！毕鄳?yīng)地，將原《合同法》第51條刪除。這被認(rèn)為“標(biāo)志著負(fù)擔(dān)行為與處分行為二分、合同效力與權(quán)利變動分別考量的民法理論得到了體系化的貫徹”。?

在上述立法轉(zhuǎn)變之前，司法解釋已有前期探索，即2012年《買賣合同司法解釋》第3條，規(guī)定“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！薄俺鲑u人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”該司法解釋“根據(jù)合同歸《合同法》調(diào)整，物權(quán)變動歸《物權(quán)法》規(guī)制的原則，在買賣合同法律關(guān)系中，買賣合同是物權(quán)變動的原因行為，所有權(quán)轉(zhuǎn)移是物權(quán)變動之結(jié)果。出賣人在締約時(shí)對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)，并不影響作為原因行為的買賣合同的效力，但能否發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的物權(quán)變動效果，則取決于出賣人嗣后能否取得所有權(quán)或者處分權(quán)，物權(quán)變動屬于效力待定狀態(tài)?！?1至此，可以清楚幾點(diǎn)：（1）處分權(quán)之有無及其相應(yīng)法律后果的判斷，并非在締約時(shí)，而是在交付時(shí)（權(quán)利變動時(shí)）;（2）明確區(qū)分債權(quán)與物權(quán)，合同歸《合同法》調(diào)整，物權(quán)變動歸《物權(quán)法》調(diào)整;??? （3）無權(quán)處分所影響的只是物權(quán)是否變動，所謂“效力待定”者，并非作為基礎(chǔ)行為的買賣合同，買賣合同自始有效?；窘Y(jié)論，出賣人對于標(biāo)的物是否有處分權(quán)，只是最終能否發(fā)生物權(quán)變動的問題，并不因此導(dǎo)致買賣合同無效?！睹穹ǖ洹返?97條第1款的規(guī)定，不過是對于上述行之有效的司法解釋規(guī)則的法典化。

十二、準(zhǔn)合同

不同于潘德克頓式民法典，中國《民法典》的一個(gè)新特征是在合同編出現(xiàn)了“準(zhǔn)合同”分編。“準(zhǔn)合同”分編的出現(xiàn)，純屬在不設(shè)債法總則編的前提下的變通之舉，目的就是為了安放無因管理與不當(dāng)?shù)美@兩種債。

在羅馬法中，“準(zhǔn)契約”是與契約、私犯、準(zhǔn)私犯相并列的債的發(fā)生原因。蓋尤斯將債劃分為兩大范疇：契約（ex contractu）與私犯（ex delicto）?！皞蚴钱a(chǎn)生于契約，或是產(chǎn)生于私犯，或是產(chǎn)生于法律規(guī)定的其他原因”（Gaius， Digesta， 44， 7， 1pr.）。22針對“法律規(guī)定的其他原因”發(fā)生的債，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》又增加了兩個(gè)范疇：根據(jù)與前兩大范疇的相似程度，它們被認(rèn)為或者產(chǎn)生于準(zhǔn)契約（quasi ex contractu），或者產(chǎn)生于準(zhǔn)私犯（quasi ex delicto）。23

如前所述，《民法典》立法者以合同編的通則代行債權(quán)編的功能，認(rèn)為這更符合我國的立法傳統(tǒng)、司法傳統(tǒng)和法學(xué)教育傳統(tǒng)。從比較法角度看，不設(shè)置債法總則編的國家大都將其他債的關(guān)系規(guī)定在合同編之中，稱為“準(zhǔn)合同”。在不設(shè)置單獨(dú)的債權(quán)編的情況下，可以借鑒法國等部分大陸法系國家和英美法系將無因管理和不當(dāng)?shù)美鳛闇?zhǔn)合同對待的經(jīng)驗(yàn)，將無因管理和不當(dāng)?shù)美贫茸鳛闇?zhǔn)合同規(guī)定于合同編，較為合適。24在《民法典》之前，“準(zhǔn)合同”在中國的立法、司法及學(xué)理中非常罕見。編纂《民法典》過程中引入此概念，多少帶些偶然性色彩。

十三、問題及出路

《民法典》是個(gè)里程碑，總結(jié)了過往，開啟了新篇章，同時(shí)也帶出了新問題。為了幫助理解和適用《民法典》，最高人民法院在積極梳理既往的司法解釋規(guī)則，并積極準(zhǔn)備新的司法解釋。在此過程中，整編過去行之有效的司法解釋規(guī)則，使之在新的司法解釋中繼續(xù)存在，盡量保持司法連貫性，雖值得肯定，但更應(yīng)注意就《民法典》所帶來的新問題作出回應(yīng)。此類問題不一，以下?lián)衿湟撸鞒醪降奶接憽?/p>

（一）一般債法規(guī)則的識別、適用、參照適用及類推適用

由于沒有債法總則，在合同編“通則”中混雜著兩類規(guī)則，一類是以狹義債之關(guān)系為對象的規(guī)則（即債法的一般性規(guī)則，以下簡稱“一般債法規(guī)則”），另一類則是以廣義債之關(guān)系為對象的規(guī)則（即僅能適用于合同之債的規(guī)則，以下簡稱“合同關(guān)系規(guī)則”）。對于因合同產(chǎn)生的債之關(guān)系，不論其為狹義抑或廣義，合同編通則均可適用，固無疑問。因而，疑問在于非因合同產(chǎn)生的債之關(guān)系的法律適用?！睹穹ǖ洹返?68條作為指引性規(guī)范雖已作了基本的指引，然其所謂“本編通則的有關(guān)規(guī)定”并未指明究竟是僅指一般債法規(guī)則，抑或亦得包括合同關(guān)系規(guī)則。具體而言，基本問題有二：（1）如何識別一般債法規(guī)則？（2）對于非因合同產(chǎn)生的債之關(guān)系，如有必要，是“適用”“參照適用”抑或“類推適用”合同關(guān)系規(guī)則？

1.一般債法規(guī)則的識別

（1）形式的識別。從法條措辭上識別，合同編通則條文中采用“債”“債權(quán)”“債務(wù)”表述者，通常屬于一般債法規(guī)則。作為其負(fù)面清單，在立法者心目中，合同關(guān)系規(guī)則包括合同的訂立、效力和解除等。25

（2）實(shí)質(zhì)的判別。對于一般債法規(guī)則，立法者只是說“條文中盡量不使用‘合同‘合同權(quán)利‘合同義務(wù)的表述”，意味著并不盡然，故仍須作實(shí)質(zhì)的差別。典型的事例是合同編通則分編第八章“違約責(zé)任”部分的規(guī)定，如果僅從形式上識別，“違約”便是違反合同約定，或者違反契約，就應(yīng)該屬于合同關(guān)系規(guī)則?？墒?，如就此作實(shí)質(zhì)的評價(jià)，恐怕應(yīng)得出相反的判斷。理由如下：其一，在違約場合，盡管債務(wù)的發(fā)生基礎(chǔ)是合同，違約通常仍屬于就單個(gè)債務(wù)的不履行;否則，在違反多個(gè)債務(wù)的場合，如果債務(wù)主體相同，其基本屬性無異，相關(guān)的規(guī)則仍屬于一般債法規(guī)則;如債務(wù)主體不同，則屬于雙方違約，這時(shí)相關(guān)的規(guī)則便屬于合同關(guān)系規(guī)則。因而，有關(guān)“違約”的規(guī)則，因其基本上是以單個(gè)的債之關(guān)系之違反為模型，故仍應(yīng)判定為一般債法規(guī)則。其二，《民法典》并未使用“債務(wù)不履行責(zé)任”之類表述，如果僅依形式的識別而排除“違約責(zé)任”章相關(guān)規(guī)則對于非因合同產(chǎn)生的債之關(guān)系的適用，則就此勢必呈現(xiàn)法律漏洞，實(shí)際效果不理想，而且這與立法者在規(guī)定第468條等時(shí)的設(shè)想恐怕也不一致，特別是，在立法者上述一般債法規(guī)則的“負(fù)面清單”中，并沒有明確包括“違約責(zé)任”。

2.合同關(guān)系規(guī)則之于非因合同產(chǎn)生的債之關(guān)系：可得“適用”“參照適用”抑或“類推適用”

（1）對于非因合同產(chǎn)生的債之關(guān)系沒有必要排除同時(shí)履行抗辯等規(guī)則

最高人民法院在起草民法典合同編司法解釋（一）（以下簡稱“草案”26 ）時(shí)，擬對《民法典》第468條作進(jìn)一步的解釋，“草案”第1條規(guī)定：“人民法院審理非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系糾紛案件，應(yīng)當(dāng)依照民法典第四百六十八條的規(guī)定，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律、司法解釋的具體規(guī)定;沒有具體規(guī)定的，適用民法典合同編通則第四章至第八章關(guān)于債權(quán)債務(wù)關(guān)系的規(guī)定，但下列規(guī)定除外：（一）民法典第五百二十二條、第五百二十三條關(guān)于向第三人履行債務(wù)或者由第三人履行債務(wù)的規(guī)定;（二）第五百二十五條至第五百二十八條關(guān)于同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的規(guī)定;（三）其他根據(jù)其性質(zhì)不能適用于非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的規(guī)定?！毕襁@樣的解釋，似乎可以不要，因?yàn)樗鼘Ψü俨]有帶來什么實(shí)質(zhì)的幫助，反而可能有負(fù)作用。其一，第1項(xiàng)除外規(guī)定所排除的，本身是對于涉及第三人的合同的規(guī)定，依其性質(zhì)，本不能適用于非因合同產(chǎn)生的債之關(guān)系。其二，第2項(xiàng)排除的是履行抗辯權(quán)規(guī)則，比如合同無效之后的返還關(guān)系，嚴(yán)格地說，并非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是因法律規(guī)定發(fā)生的，以之適用《民法典》第525條，并無不妥。

（2）“適用”“參照適用”（準(zhǔn)用）抑或“類推適用”

“草案”第2條規(guī)定：“人民法院審理非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系糾紛案件，可以參照適用民法典合同編通則關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的下列規(guī)定：（一）民法典第五百零九條、第五百一十一條關(guān)于合同履行規(guī)則的規(guī)定;（二）民法典第五百九十條第二款關(guān)于遲延履行后發(fā)生不可抗力不免除其違約責(zé)任的規(guī)定;（三）根據(jù)規(guī)范目的可以適用于非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的其他規(guī)定。”

該第2條中的“參照適用”似不準(zhǔn)確。理由如下：其一，《民法典》第468條并未像第464條第2款那樣規(guī)定“參照適用”，而是說“適用”。司法解釋如果定位在解釋而不是積極“造法”，則不應(yīng)主動規(guī)定“參照適用”（是否允許“參照適用”，涉及立法政策抉擇，應(yīng)屬立法者專權(quán)事項(xiàng)），充其量是規(guī)定“類推適用”。其二，像《民法典》第590條第2款，本質(zhì)上仍屬于一般債法規(guī)則，故依《民法典》第468條，理應(yīng)是適用于非因合同產(chǎn)生的債之關(guān)系，而不是“參照適用”。其三，即便是《民法典》第525條關(guān)于同時(shí)履行抗辯權(quán)的規(guī)定，是基于雙務(wù)合同牽連性所發(fā)生的特別合同關(guān)系規(guī)則，仍得適用于雙務(wù)合同無效且雙方均已履行場合的相互返還關(guān)系。當(dāng)然，究竟是“適用”抑或是“類推適用”，可以探討。如果對第525條僅作形式的識別，它并沒有出現(xiàn)“合同”字樣，故理解為一般債法規(guī)則進(jìn)而“適用”，自屬可能;如果對第525條作實(shí)質(zhì)的判別，以之為基于雙務(wù)合同牽連性的合同關(guān)系規(guī)則，則嚴(yán)格地講應(yīng)作為“類推適用”，更為準(zhǔn)確。

（二）情事變更的類型補(bǔ)充及效果補(bǔ)充

1.類型之補(bǔ)充

《民法典》第533條吸收原《合同法司法解釋（二）》第26條規(guī)定情事變更，使原《合同法》的漏洞得以法律的形式獲得填補(bǔ)，值得肯定。值得注意的是二者之間的差異，原司法解釋規(guī)則中有兩種情事變更的類型：一是“繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平”;二是“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”。27而《民法典》第533條只規(guī)定了“繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平”的情形（即第一種類型），沒有規(guī)定第二種類型。如果只承認(rèn)第一種類型，那么通過變更合同，通常就可以使合同的給付與對待給付恢復(fù)平衡，無須再有合同解除;可是，第533條恰恰規(guī)定了法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)公平原則“變更或者解除合同”。如此，在什么情形解除，便是疑問。

司法解釋“草案”第23條第2款規(guī)定：“民法典第五百三十三條第一款規(guī)定的重大變化僅導(dǎo)致履行困難、履行成本增加、履行利益減少等，通過變更合同可以實(shí)現(xiàn)公平，受不利影響的當(dāng)事人主張解除合同的，人民法院一般不予支持;通過變更合同無法實(shí)現(xiàn)合同目的，受不利影響的當(dāng)事人主張解除合同的，人民法院依法予以支持。”可見，該款規(guī)定一方面補(bǔ)充規(guī)定了第二種類型，使得上述因立法規(guī)定帶有的不完整性得以填補(bǔ);另一方面，呈現(xiàn)出了變更與解除的先后次序，值得肯定。

2.效果之補(bǔ)充

在裁判者判定解除合同場合，解除自何時(shí)發(fā)生其效果？解除的效果是不是等同于違約解除場合的法律效果？均存在疑問。司法解釋“草案”也試圖對此予以明確?？墒?，相應(yīng)的方案，似乎并不理想。對此，筆者建議不妨參考《國際商事合同通則》第6.2.3條第4款，作如下規(guī)定：“如果法院認(rèn)定存在情事變更，且通過變更合同無法實(shí)現(xiàn)合同目的，法院可以按其確定的日期和條件解除合同”。首先，解除生效的時(shí)間可由法官在個(gè)案中裁量，未必是判決生效的時(shí)間，也未必是《民法典》第533條第1款規(guī)定的重大變化發(fā)生的時(shí)間。其次，法律后果不同于違約解除的后果，法官可以根據(jù)公平原則，裁量合理分擔(dān)不利后果。

（三）定期繼續(xù)性合同的提前解除

《民法典》第563條第2款規(guī)定了不定期繼續(xù)性合同的隨時(shí)解除，卻沒有規(guī)定與之相對應(yīng)的定期繼續(xù)性合同的提前解除，存在法律漏洞。該漏洞無法通過第580條第2款規(guī)定的非金錢債務(wù)不得請求履行場合當(dāng)事人（尤其是違約方）的司法終止請求權(quán)規(guī)定予以填補(bǔ)，作為其典型案型，前文提及的為期3年的房屋租賃合同場合，如果承租人想提前解除租賃合同，第580條第2款根本無法提供幫助，法律漏洞依舊存在。

司法解釋“草案”第57條第1款規(guī)定：“在租賃等長期性合同中，應(yīng)當(dāng)履行金錢債務(wù)的當(dāng)事人因客觀情況發(fā)生變化難以繼續(xù)履行合同，請求人民法院變更、解除或者終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于民法典第五百三十三條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)依法變更或者解除合同。不屬于民法典第五百三十三條的規(guī)定的情形，但同時(shí)符合下列條件的，人民法院可以依法終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系：（一）違約方不存在惡意違約情形;（二）非違約方拒絕終止合同違背誠信原則;（三）非違約方拒絕終止合同對違約方顯失公平?！?/p>

顯然，該款規(guī)定實(shí)質(zhì)上采納了《九民紀(jì)要》第48條（違約方起訴解除）的內(nèi)容。以承租人為孩子上學(xué)之目的而承租學(xué)區(qū)房3年為例，如果事后孩子轉(zhuǎn)至其他學(xué)校，由于租金債務(wù)是典型的金錢債務(wù)，故無法利用《民法典》第580條第2款?？墒?，能否利用上述“草案”第57條第1款后段呢？不妨依次看一下其要件。

首先，違約方不存在惡意違約，“惡意違約”恐怕首先就是故意違約，而承租人不依約支付租金，顯然就是在故意違約，所以該要件能否符合，要打問號。

其次，非違約方拒絕終止合同違背誠信原則，意味著出租人合同解除權(quán)的存在，其前提是承租人拖欠租金且構(gòu)成根本違約。眾所周知，權(quán)利人沒有義務(wù)必須行使權(quán)利;不行使解除權(quán)如何就成了違背誠信原則，實(shí)在令人費(fèi)解。顯而易見，違背誠信原則的是承租人而不是出租人。

最后，拒絕終止合同對違約方顯失公平，又從何說起呢？顯失公平與否，所比較者是雙務(wù)合同中雙方的給付與對待給付義務(wù)。一方繳納租金，另外一方允許給租金的人使用房屋;市場價(jià)格，公平交易。原本公平的交易怎么會因?yàn)楹⒆硬辉僭谠撔Ｉ蠈W(xué)便變得顯失公平，也難以說得通。進(jìn)一步說，對于承租人的保護(hù)，是否進(jìn)入了其“動機(jī)”范疇，亦未可知。

由上述分析可見，無論《九民紀(jì)要》第48條，還是“草案”第57條第1款所提供的解決方案，實(shí)在拙劣，難以操作，更難以服人。為什么違約的承租人要求撕毀合同就具有正當(dāng)性？如果出租人是一對老年夫妻，將房子出租后便出國隨孩子共同生活，本以為3年可以不必操心房子的事，承租人突然提出終止合同，又會對他們的生活規(guī)劃帶來多少不便？顯然，像這種情況，如果沒有重大事由，便不應(yīng)輕易允許終止合同，這是交易秩序的當(dāng)然要求。當(dāng)然，從實(shí)際解決問題出發(fā)，承租人也不是只有終止合同一條道，比如承租人完全可以將所租房屋轉(zhuǎn)租，即便不一定能掙錢，至少要比向出租人承擔(dān)違約責(zé)任要經(jīng)濟(jì)合理。而且，這時(shí)也不必?fù)?dān)心出租人會否以非法轉(zhuǎn)租為由解除合同，因?yàn)槌鲎馊吮緛砭筒辉敢饨獬贤?/p>

對于定期繼續(xù)性合同的提前解除，《民法典》存在法律漏洞，作為填補(bǔ)法律漏洞的方案，可以考慮類推適用《民法典》第899條第2款后段并作反面解釋，在承租人有“特別事由”場合可以請求提前終止租賃合同;或者類推適用《民法典》第1079條第2款，像婚姻當(dāng)事人請求法院認(rèn)定“感情確已破裂”那樣，由承租人請求法院認(rèn)定雙方的信賴關(guān)系確已破裂，進(jìn)而通過裁判終止合同。28

十四、總結(jié)

在民法典中不設(shè)“債法總則”是中國法的顯著特征之一，這一有別于德國潘德克頓體系的做法早在2002年的《中華人民共和國民法（草案）》中便已顯現(xiàn)。日本已故北川善太郎教授當(dāng)年曾將此描述為“由潘德克頓體系轉(zhuǎn)向一種更為實(shí)用主義的路徑”，“是推崇在相應(yīng)的實(shí)踐語境下對問題的解決”。29北川先生的上述概括對于今天的中國《民法典》而言，仍然正確。

當(dāng)然，要想理解當(dāng)下的中國《民法典》，不應(yīng)回避中國法的歷史。在新中國成立之前，中國的法律現(xiàn)代化在某種程度上是借由日本學(xué)習(xí)西方法制，民國“民法”“采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二”。30新中國成立后，中國開始以蘇為師;其后中蘇關(guān)系交惡，加之文化大革命，前三十年在民法法制建設(shè)方面幾無成就。自20世紀(jì)80年代以來，中國開始恢復(fù)建設(shè)法制，積極對外開放，與世界接軌。學(xué)習(xí)的對象變得越發(fā)多元。與日本民法相比，如果說《日本民法典》主要繼受法國法和德國法的話，中國《民法典》學(xué)習(xí)的對象更加多元，包括大陸法、英美法、國際公約和模范法。在中國這樣多元的法之“混合繼受”，日后必然要求與之相應(yīng)的學(xué)說的“整合解釋”，而不是簡單的某國或某法系的“學(xué)說繼受”;面向未來，中國民法學(xué)者任重而道遠(yuǎn)，當(dāng)可斷言。

中國合同法經(jīng)由《民法典》的法典化，增加了諸多新規(guī)定，這既是其發(fā)展的里程碑，又因此帶來了若干新問題。當(dāng)下重要者包括：一般債法規(guī)則的識別、適用、參照適用及類推適用，情事變更的類型補(bǔ)充及效果補(bǔ)充，以及定期繼續(xù)性合同的提前解除。它們或涉及《民法典》合同編的體系構(gòu)造及裁判適用，或涉及法律漏洞的填補(bǔ)，最高人民法院應(yīng)借《民法典》施行的東風(fēng)，在實(shí)踐中繼續(xù)促進(jìn)中國合同法的發(fā)展。

Abstract： The new Chinese Civil Code does not have a Book named General Part of Law of Obligation， instead of which it has a Book III "Contracts"， and this is different from German Civil Code following a Pandecten system. The new Code arranges both management of affairs without mandate and unjust enrichment by adopting a title named "quasi-contracts" in its Book III. While its basic internationalized style in remedies for breach of contract being kept， the Code enriches its relevant special rules. This paper firstly summarizes the main new provisions and rules in the Code， and then points out there compelling questions while applying the Code， namely：（1） how to identify general rules of law of obligations and when should a judge either apply， or apply mutatis mutandis， or apply by analogy the rules in the relevant provisions of the General Provisions of the Book III to those obligations not based on a contract;（2） how to fill the gaps in the new provision on change of circumstances; and （3） how to fill a gap of the Code as to termination of a long-term contract before it getting its term. The Supreme People's Court （the SPC） is preparing a new Judicial Interpretation as to applying the Book III of the Code， and trying to answer the above questions in it. This paper analyzes defects in the SPC's new draft， and provides the author's more reasonable solutions as to the above questions.