李宗輝

2021年3月3日，《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅?以下簡稱《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》)正式施行，既有效落實了《民法典·侵權責任編》第1185條關于建立知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度的要求，也為新時代我國知識產(chǎn)權的嚴格保護和良好營商環(huán)境的塑造提供了更為具體的法律保障?！吨R產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》第4條對認定侵權行為“情節(jié)嚴重”的考量因素以及常見的“情節(jié)嚴重”侵權行為進行了列舉規(guī)定，為相關司法判斷提供了較為明確的指引，但從理論上講，該條規(guī)定仍有進行深度解釋和修改完善的必要。本文不揣淺陋，擬就知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償之“情節(jié)嚴重”要件的制度功能，認定“情節(jié)嚴重”的考量因素，“情節(jié)嚴重”與“惡意”的關系，以及“情節(jié)嚴重”對賠償數(shù)額的影響做一系統(tǒng)分析，以求教于學界同仁。

一、功能主義視角下的“情節(jié)嚴重”認定

從邏輯上講，在界定知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度中“情節(jié)嚴重”的內(nèi)涵之前，有必要先明確“情節(jié)”的概念。但是，在我國現(xiàn)行法律體系之下，知識產(chǎn)權單行立法、普通民事立法乃至所有的立法文件和相應司法解釋，都沒有關于侵權行為“情節(jié)”的一般性定義。

追根溯源，“情節(jié)”原本是指小說、劇本等敘事性文學作品中表現(xiàn)人物之間相互關系的一系列事件的發(fā)展過程，一般包括開端、發(fā)展、高潮和結局四個部分。傳統(tǒng)文學尤其是現(xiàn)實主義文學中的“情節(jié)”主要用來描述相關人物“做什么”和“如何做”?！扒楣?jié)”是服務于作品文本的，根據(jù)作品具體類型的不同，希望能夠激發(fā)讀者的情感共鳴、理性思考和批判精神等，而其實現(xiàn)這些功能的方式就是充分展現(xiàn)出人物之間的矛盾沖突。正如高爾基所言：“情節(jié)，即人物之間的聯(lián)系、矛盾、同情、反感和一般的相互關系”。當“情節(jié)”被移植到法律語境中時，其核心內(nèi)容和構成要素并沒有太大的改變，只是應當剔除虛構性的部分，而完全是對現(xiàn)實的客觀描述。如果說文學中的“情節(jié)”是作者對生活現(xiàn)實進行的想象力加工，那么法律上的“情節(jié)”則應當是當事人及法官對案件事實所做的證據(jù)化還原。法律上的“情節(jié)”同樣應當服務于其制度功能。具體到知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度而言，對侵權行為“情節(jié)嚴重”的認定則應當有助于實現(xiàn)該制度的補償、懲罰和預防等功能。實現(xiàn)上述功能的方式也與文學作品有異曲同工之處，即通過對侵權人與權利人、消費者和一般社會公眾等相關主體之間利益沖突的確認和調(diào)整來完成。

“情節(jié)嚴重”的認定首先應當有助于實現(xiàn)知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度的補償功能。在懲罰性賠償制度中，只有當權利人所受損害，無論是財產(chǎn)損失還是精神損害，都得到完全補償之后，才談得上對侵權人的懲罰。相較于侵害物權所導致?lián)p失的直接性和確定性，知識產(chǎn)權侵權行為除了會給權利人造成本身就難以精確計算的直接損失外，還會帶來各種間接損失，例如創(chuàng)新產(chǎn)品市場先發(fā)優(yōu)勢的喪失、潛在交易或許可機會的流失以及誤導公眾的侵權產(chǎn)品對權利人商譽的不利影響等。這些間接損失在補償性賠償?shù)慕痤~計算中基本無法得到體現(xiàn)，必須借助于懲罰性賠償制度加以補充。因此，在認定知識產(chǎn)權侵權行為“情節(jié)嚴重”與否時應當充分考慮上述間接損失的大小。惟其如此，才能進一步激發(fā)權利人主動應用懲罰性賠償制度維權的積極性，使該制度的實施取得更好的效果。

“情節(jié)嚴重”的認定其次應當有助于實現(xiàn)知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度的懲罰功能。懲罰性賠償中的“懲罰”是針對侵權人而言的，主要是指侵權人在全面補償權利人的損失后還需要承擔更重的財產(chǎn)責任。根據(jù)功利主義理論，對侵權人實施懲罰性賠償?shù)睦碛稍谟?，其行為不僅造成了權利人的損失而且損害了社會公共利益，應當為此付出相應的代價。知識產(chǎn)權因其客體的無形性和信息性而在傳播、流通的過程中影響著消費者權益和市場競爭秩序等社會公共利益。理論上講，所有的知識產(chǎn)權侵權行為都可能損害上述社會公共利益，但只有當這種損害在實質(zhì)意義上達到一定程度時，才有必要突破私權保護中損害賠償?shù)摹疤钇皆瓌t”而進行額外的救濟。因此，對知識產(chǎn)權侵權行為“情節(jié)嚴重”的認定通常需要結合侵權產(chǎn)品的質(zhì)量、功能等特點，侵權產(chǎn)品與權利人產(chǎn)品的比較，消費者對侵權產(chǎn)品的感受，侵權產(chǎn)品對權利人產(chǎn)品以及其他同類產(chǎn)品市場份額的影響等進行綜合判斷。

“情節(jié)嚴重”的認定最后應當有助于實現(xiàn)知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度的預防功能。知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度作為良好營商環(huán)境塑造的重要法治工具，應當具有特別預防和一般預防的功能。前者是指對特定侵權人的懲罰能夠使他們因為經(jīng)濟上的“不利益”而不再從事類似活動，后者是指對已有侵權人的懲罰能夠警示和威懾潛在的侵權行為人，使他們放棄侵權的意圖、計劃和行動。這也是在英國法上知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償被稱為“示范性賠償”(exemplary damages)的重要原因。從這個意義上講，在認定知識產(chǎn)權侵權行為“情節(jié)嚴重”時應當考慮被侵害對象的知名度、侵權行為的“典型性”、明顯程度及其持續(xù)的時空范圍等與社會公眾尤其是同行業(yè)經(jīng)營者的認知、感受和行為模式密切相關的因素。

綜上所述，在適用懲罰性賠償?shù)闹R產(chǎn)權侵權案件中，法院所查明的“情節(jié)”應當能夠展現(xiàn)行為人是如何一步步行差踏錯，侵入他人權利領域、損害消費者利益和影響市場競爭秩序的，而據(jù)此做出的懲罰性賠償判決應當能夠起到有效補償權利人、懲罰侵權人、預防潛在的侵權行為以及教育引導社會公眾、凈化市場環(huán)境和培育知識產(chǎn)權文化的作用。

二、認定“情節(jié)嚴重”的具體考量因素

在前述功能主義的視角下，認定知識產(chǎn)權侵權行為“情節(jié)嚴重”應當考量的因素已經(jīng)有了大致的輪廓。事實上，現(xiàn)行司法解釋在適用法定賠償時對知識產(chǎn)權侵權行為“情節(jié)”的規(guī)定總體上是與之相適應的，但還需要在理論上做進一步的補充和細化解釋?！吨R產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》第4條第1款規(guī)定，對于侵害知識產(chǎn)權情節(jié)嚴重的認定，人民法院應當綜合考慮侵權手段、次數(shù)，侵權行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權人在訴訟中的行為等因素。

侵權行為的手段，具體應當包括侵權行為的基本屬性和表現(xiàn)形式。侵權行為的基本屬性與法律所規(guī)定的知識產(chǎn)權的各項權能以及侵權活動在商業(yè)流通中所處的環(huán)節(jié)直接相關，具體表現(xiàn)為侵權人對知識產(chǎn)權客體的使用方式和使用環(huán)境，其也決定了侵權行為在外觀上的明顯程度、對權利人損害的大小以及對公共利益影響的可能性及程度，從而分別涉及懲罰性賠償制度的預防、補償和懲罰功能。一般來講，構成犯罪的知識產(chǎn)權侵權行為當然屬于情節(jié)嚴重；僅僅因為非法經(jīng)營或違法所得數(shù)額的少量不足而不構成犯罪的知識產(chǎn)權侵權行為，也可能構成適用懲罰性賠償制度的情節(jié)嚴重；同時存在多種侵權行為的比僅為一種侵權行為的更有可能構成情節(jié)嚴重；同時存在制造和銷售行為的，比單獨的制造或銷售行為更可能構成情節(jié)嚴重，制造行為比銷售行為更可能構成情節(jié)嚴重。就著作權侵權而言，《著作權法》第48條所規(guī)定的侵權行為比第47條所規(guī)定的侵權行為更有可能構成情節(jié)嚴重。侵權行為的表現(xiàn)形式是指每一種侵權行為的具體實現(xiàn)方式，例如，為使侵權產(chǎn)品盡量接近合法產(chǎn)品達到“以假亂真”的效果，侵權人想法設法地接觸和了解權利人的整套生產(chǎn)流程，并采用具有精準復制或模仿效果的生產(chǎn)設備；為了獲得更多的市場份額和銷售利潤，侵權人對其侵權產(chǎn)品通過線上線下多渠道、全方位地進行廣告宣傳和推廣；侵權人刻意將其侵權產(chǎn)品與權利人產(chǎn)品進行比較，在以低價吸引消費者的同時誤導消費者認為侵權產(chǎn)品在質(zhì)量上更有優(yōu)勢等等。

侵權行為的持續(xù)時間、地域范圍和規(guī)模都是屬于情節(jié)中的量化因素。在權利人不知道且不應知道的情況下，侵權行為的持續(xù)時間越長，涉及的地域范圍或網(wǎng)絡空間越廣，規(guī)模越大或侵權產(chǎn)品數(shù)量越多，越有可能構成情節(jié)嚴重。對重大知識產(chǎn)權侵權案件的行為人處以最高倍數(shù)的懲罰性賠償，無疑兼具懲罰、預防和補償?shù)墓δ?。侵權行為的時空范圍和規(guī)模往往是與侵權主體的情況緊密相連的。具有較強經(jīng)濟實力和生產(chǎn)經(jīng)營能力的侵權人往往從事較大規(guī)模的侵權活動，或者其侵權行為具有較大規(guī)模擴張的可能，因而比較容易構成情節(jié)嚴重。此外，在司法實踐中，職業(yè)性知識產(chǎn)權侵權行為通常本身即足以被認定為情節(jié)嚴重，所以《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》第4條第2款第(2)項就將“以侵害知識產(chǎn)權為業(yè)”界定為侵權的“情節(jié)嚴重”情形之一。對相關侵權主體“情節(jié)嚴重”的認定有利于實現(xiàn)懲罰性賠償制度的懲罰和預防功能。

侵權行為的后果在情節(jié)嚴重與否的判斷中居于中心地位。侵權行為的后果主要包括對權利人的損害和對社會的危害兩方面，分別與懲罰性賠償制度的補償和懲罰功能相關。對權利人造成的損害既包括因侵權行為而導致的產(chǎn)品市場份額減少這樣的直接經(jīng)濟損失，也包括前述的市場先發(fā)優(yōu)勢喪失、潛在交易機會流失和商譽減損等間接損失。對社會的危害則主要體現(xiàn)為對消費者權益的損害，對市場競爭秩序、社會公共安全和其他公共利益的不利影響。因此，《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》第4條第2款第(5)項和第(6)項就分別將“侵權獲利或者權利人受損巨大”和“侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康”規(guī)定為“情節(jié)嚴重”的具體情形。在實踐中，雖然知識產(chǎn)權侵權行為的后果通常與侵權行為的時間、空間及規(guī)模呈現(xiàn)出正相關的聯(lián)系，但也存在侵權行為時間不長、地區(qū)不廣、規(guī)模不大卻造成嚴重損害后果的情形，因此，其在“情節(jié)嚴重”的認定中具有獨立考量的必要，而且這也符合“侵權行為”與“損害結果”作為侵權責任兩個不可或缺之構成要件的民法一般原理。

《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》將“侵權人在訴訟中的行為”也作為認定“情節(jié)嚴重”的考量因素并不十分合適。因為“侵權人在訴訟中的行為”不是“侵權行為”，而是面對權利人的指控、法庭的調(diào)查和審理所做出的應訴行為。上述行為如果有違程序法的強制性規(guī)范，侵權人自然需要承擔相應的公法責任；而從私法的角度來看，侵權人在訴訟中拖延程序、隱匿銷毀證據(jù)等行為最多也只能反映其主觀的故意，而無法證明其被訴侵權行為本身的情節(jié)嚴重。至于侵權人在訴訟中仍拒不停止甚至進一步擴大侵權行為的舉動，則完全可以被“侵權行為的持續(xù)時間、地域范圍和規(guī)?！钡瓤剂恳蛩厮w，無須單獨予以考慮。從這個意義上講，《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》第4條第2款第(3)項和第(4)項將“偽造、毀壞或者隱匿侵權證據(jù)”和“拒不履行保全裁定”的行為認定為“情節(jié)嚴重”的情形有欠妥當，它們只是能證明侵權人“故意”的行為。

此外，在《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》中被列為認定“故意”考量因素的“被侵害知識產(chǎn)權客體類型、權利狀態(tài)和相關產(chǎn)品知名度”，應當同時構成認定“情節(jié)嚴重”的考量因素才更為合理。因為這些被侵害對象的具體情況尤其是知名度雖然通?？梢酝浦謾嗳说闹饔^心理狀態(tài)，但它們遭侵害的客觀事實更會直接影響消費者利益、相關行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和市場競爭秩序等社會公共利益。具體來說，在著作權侵權中，侵害虛構性作品、純粹藝術性作品、暢銷作品比侵害紀實性、帶有功能性的作品、冷門作品更容易構成情節(jié)嚴重。在專利侵權中，侵害那些解決行業(yè)普遍面臨之關鍵技術問題、產(chǎn)業(yè)應用前景廣闊和資產(chǎn)評估價值巨大的專利更容易構成情節(jié)嚴重，侵害發(fā)明專利比侵害實用新型、外觀設計專利更容易構成情節(jié)嚴重，侵害開拓性發(fā)明專利比侵害組合發(fā)明、選擇發(fā)明、改進發(fā)明和轉用發(fā)明專利更容易構成情節(jié)嚴重。在商標侵權中，侵害馳名商標、知名度較高之注冊商標的行為更可能構成情節(jié)嚴重。

三、“情節(jié)嚴重”與“惡意”的關系

為保持《商標法》《反不正當競爭法》與《民法典》規(guī)定的一致性，《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》第1條第2款專門強調(diào)“故意”包括“惡意”。但筆者認為，考慮到知識產(chǎn)權的特殊性，其侵權懲罰性賠償還是應采狹義的“惡意”要件更為合理。首先，知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度著重歸責的應當是行為人侵權的意志瑕疵，而不是認識瑕疵。大多數(shù)知識產(chǎn)權的保護范圍和權利邊界不像有形財產(chǎn)那么清晰，加上創(chuàng)新活動和經(jīng)營活動天然所帶有的繼受和模仿特點，除了完全相同的盜版或假冒，行為人在做出某種行為之初很難“明知”或“確信”存在與他人作品的實質(zhì)性相似、專利的相同或等同以及商標的近似等侵權情形。若僅以“明知”作為輕率適用知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償?shù)闹饔^要件，無疑會導致對知識產(chǎn)權的過度保護，并不利于良好營商環(huán)境的塑造。與認識上的不確定性不同，行為人在做出某種行為時是否追求侵入他人知識產(chǎn)權保護的領域，搭乘他人知識產(chǎn)權的便車，或者損害競爭對手的知識產(chǎn)權利益，這種主觀的心理狀態(tài)卻是確定的。知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度要懲罰的正是這種確定為“惡”的主觀意圖、動機或目的。其次，“惡意”在我國知識產(chǎn)權法的語境下已經(jīng)多有使用并被廣泛接受。搶先注冊他人享有合法權利或者在先使用并有一定影響的商標一般被稱為商標的惡意搶注，最高人民法院2011年修正后的《民事案件案由規(guī)定》第155條則專門新增了“因惡意提起知識產(chǎn)權訴訟損害責任糾紛”。從形式上講，為保持知識產(chǎn)權各單行立法之間用語的統(tǒng)一性，將《商標法》使用已久的“惡意”作為主觀要件也是避免產(chǎn)生法律歧義的最佳選擇。再次，域外的很多知識產(chǎn)權立法或司法也將侵權的“惡意”程度作為判決行為人承擔懲罰性賠償責任的要件。例如，英國1988年《版權、外觀設計和專利法》第97條第2款規(guī)定，在版權侵權訴訟中，法院可考慮所有的情節(jié)，尤其是：(1)侵權的惡意程度(flagrancy),(2)被告因侵權的獲利，授予案件公平所需的附加性賠償。美國的版權司法在通過適用法定賠償規(guī)定來判決被告承擔懲罰性賠償責任時，同樣以惡意(malicious)侵權為要件。

明確了適用知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償?shù)摹皭阂狻币?，我們在理論上就需要進一步澄清：“情節(jié)嚴重”與“惡意”之間是什么關系？司法上對兩者的判斷和認定是否存在先后的順序？

有學者認為，“情節(jié)嚴重”與“惡意”都包含了主觀狀態(tài)，但前者所包含的主觀狀態(tài)標準應更高，在侵權人滿足一般“惡意”的前提下還應當有證據(jù)證明其存在“特別惡意”時才可以適用懲罰性賠償。該觀點認識到了“情節(jié)嚴重”與“惡意”都需要從侵權人這一主體的行為出發(fā)進行綜合判斷，具有一定的合理性，但不當之處在于將兩者在認定因素和證據(jù)上可能的重疊性直接等同于在內(nèi)涵上的交叉性，在某種意義上人為地造成了問題的復雜化。事實上，從法律條文的結構當中我們就可以看出，“惡意”和“情節(jié)嚴重”屬于適用知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償?shù)牟⒘幸?，前者是主觀要件，后者是客觀要件。立法者之所以在規(guī)定“惡意”要件的同時設置“情節(jié)嚴重”要件，一是因為法律并不禁止和懲罰單純的思想觀念之惡，惡意只有被付諸行為并帶來危險或造成損害時才需要承擔相應的法律責任。二是因為適用懲罰性賠償?shù)那謾嘈袨楸仨毐纫话愕那謾嘈袨樵斐闪烁蟮膿p害，帶來了更為嚴重的后果。

“情節(jié)嚴重”與“惡意”在判斷因素上雖然有重疊之處，但存在著更多差異。在“惡意”的判斷上，美國聯(lián)邦巡回上訴法院1992年在Read Corp. v. Protect, Inc.案中列舉的九個因素具有一定的借鑒價值：(1)侵權人是否故意抄襲他人的概念或設計；(2)當侵權人明知有專利保護時，其有無調(diào)查專利范圍，并善意確信該專利為無效或并未侵害專利權；(3)侵權人作為訴訟當事人的行為；(4)侵權人的規(guī)模及財務狀況；(5)侵權的可能性；(6)侵權人實施不當行為的時間長短；(7)侵權人的補救措施；(8)侵權人的侵害動機；(9)侵權人是否試圖隱瞞其不當行為。從上述美國的司法經(jīng)驗來看，與“情節(jié)嚴重”的判斷集中關注侵權行為本身的各個方面不同，“惡意”的判斷側重于考量侵權人對所侵害權利、權利人以及有權機關法律定性的認知、了解和執(zhí)行情況等關聯(lián)性、關系性因素，其中侵權人在知識產(chǎn)權司法和執(zhí)法程序中的行為表現(xiàn)尤為重要?！吨R產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》第3條第1款將“被侵害知識產(chǎn)權客體類型、權利狀態(tài)和相關產(chǎn)品知名度、被告與原告或者利害關系人之間的關系等”作為認定行為人故意與否的考量因素，遵循的也是類似的司法邏輯。

由此可見，“惡意”的判斷主要是基于間接的、外部的證據(jù)，所以通常來說，其應當在“情節(jié)嚴重”的判斷之后進行。當然，對于“被侵害知識產(chǎn)權客體類型、權利狀態(tài)和相關產(chǎn)品知名度”等既能證明侵權行為情節(jié)嚴重程度，也能反映侵權人主觀故意與否的證據(jù)，司法上也可以糅合在一起予以考慮。

四、“情節(jié)嚴重”對懲罰性賠償數(shù)額的影響

知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度功能的實現(xiàn)最終還是要落腳于侵權人所承擔的賠償數(shù)額。從這個意義上講，我們有必要研究“情節(jié)嚴重”對懲罰性賠償數(shù)額的影響，該影響大體上包括兩方面：一是對懲罰性賠償基數(shù)的影響，二是對懲罰性賠償倍數(shù)的影響。

我國立法所規(guī)定的知識產(chǎn)權侵權損害賠償計算方法包括權利人實際損失、侵權人違法所得以及許可使用費，這也是國際通行的做法。根據(jù)法律的規(guī)定，以這三種計算方法中的任意一種計算所得的數(shù)額，都可以作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。侵權行為“情節(jié)嚴重”對前兩種計算方法所得的賠償基數(shù)都有影響。

如前所述，由于“侵權行為的后果”在“情節(jié)嚴重”與否的判斷中居于中心地位，因此，當權利人能夠證明侵權行為對自己的合法利益造成重大損害時，其往往就能夠選擇以實際損失作為計算賠償基數(shù)的方法。根據(jù)現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，權利人的實際損失一般是以其因侵權行為而減少的產(chǎn)品銷售量乘以其產(chǎn)品的合理利潤或單位利潤；權利人因侵權行為減少的銷售量是難以確定的，則侵權產(chǎn)品在市場上的銷售量乘以每件權利人產(chǎn)品合理利潤或者單位利潤所得之積可視為權利人實際損失。在侵權行為“情節(jié)嚴重”的情形下，由于侵權產(chǎn)品的沖擊是如此明顯和巨大，權利人在訴訟中幾乎可以忽略第三方競爭性產(chǎn)品和其他市場因素對自己產(chǎn)品銷售量減少的影響，除非侵權人有充分的證據(jù)予以證明。值得注意的是，以權利人損失計算賠償基數(shù)的方法在表面上只與“侵權行為的后果”這一“情節(jié)”直接相關，但實質(zhì)上與“侵權行為的類型”“侵權的對象”“侵權的規(guī)?！钡纫灿星Ыz萬縷的聯(lián)系。例如，在侵害信息網(wǎng)絡傳播權的著作權侵權案件中，由行為的性質(zhì)和特點這一“情節(jié)”所決定，侵權作品的點擊率、下載量和轉發(fā)情況等構成了權利人損失計算的直接依據(jù)。而在將“權利人產(chǎn)品合理利潤或者單位利潤”乘以“侵權產(chǎn)品銷售量”之積視為權利人實際損失時，“侵權對象的經(jīng)濟價值”和“侵權的規(guī)模”這兩項“情節(jié)”就發(fā)揮了重要作用。

當權利人選擇以侵權人違法所得來計算賠償基數(shù)時，侵權行為的規(guī)模、時間和空間等“情節(jié)”本身就是違法所得量化計算的重要因素。另外，專利法司法解釋還規(guī)定：“侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業(yè)利潤計算，對于完全以侵權為業(yè)的侵權人，可以按照銷售利潤計算”。該規(guī)定在計算違法所得時并不扣除侵權人即便在合法經(jīng)營情形下也要付出的稅金、管理、財務、銷售等成本，體現(xiàn)了侵權行為主體“情節(jié)嚴重”對違法所得賠償基數(shù)計算的影響，有利于實現(xiàn)制度的懲罰功能。

知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)是賠償基數(shù)的一倍以上五倍以下，在目前的司法實踐中，法院主要是考慮侵權人“惡意”的情形和程度而加以裁量，而較少闡釋“情節(jié)嚴重”與倍數(shù)裁量之間的關系。但是，“惡意”的直接后果往往就是侵權行為情節(jié)的加重，例如，重復侵權這種“惡意”情形必然導致數(shù)倍的損害結果。不僅如此，從全面實現(xiàn)知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度的功能出發(fā)，侵權行為的情節(jié)嚴重在很多情況下對賠償數(shù)額的倍數(shù)裁量也應當有直接的參考價值。就侵權行為的類型來說，對直接的復制、假冒行為比因客體實質(zhì)性相似而造成混淆的侵權行為應判處更高倍數(shù)的賠償，侵權行為的手段越惡劣，侵害權利的數(shù)量越多，侵權人也應當承擔越高倍數(shù)的賠償，從而有利于實現(xiàn)懲罰性賠償制度的懲罰和預防功能。就侵權對象而言，其知名度越高，侵權人就應當承擔越高倍數(shù)的賠償，從而有利于實現(xiàn)懲罰性賠償制度的補償和預防功能；而當其涉及生命健康、生產(chǎn)安全等社會公共利益時，侵權人也應當承擔較高倍數(shù)的賠償，從而有利于實現(xiàn)懲罰性賠償制度的懲罰和預防功能。就侵權的時間、空間和規(guī)模來說，侵權行為的持續(xù)時間越長，侵權產(chǎn)品的傳播范圍越廣，侵權行為的商業(yè)規(guī)模越大，侵權人就應當承擔越高倍數(shù)的賠償，尤其是當侵權產(chǎn)品對權利人產(chǎn)品形成了非常明顯的市場擠占，甚至達到了“以劣幣驅逐良幣”的程度時，應當讓侵權人承擔五倍的最高賠償，只有這樣，才能同時較好地實現(xiàn)懲罰性賠償制度的補償、懲罰和預防功能。就侵權行為的后果而言，前述權利人創(chuàng)新產(chǎn)品市場先發(fā)優(yōu)勢的喪失、潛在交易或許可機會的流失以及商譽減損等間接損失，以及侵權行為對消費者權益和市場競爭秩序的不利影響，由于無法在賠償基數(shù)的計算中加以體現(xiàn)，都只能在倍數(shù)裁量中予以落實，從而有利于實現(xiàn)懲罰性賠償制度的補償和懲罰功能。

除此之外，有學者認為，在根據(jù)侵權行為的情節(jié)嚴重程度進行懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)裁量時，還應當考慮侵權人的經(jīng)濟狀況、是否遭受行政或刑事處罰等因素，前者是強調(diào)賠償金額與侵權人的支付能力相適應，后者是為了防止過度威懾。參照司法實踐中關于法定賠償數(shù)額的審判經(jīng)驗，侵權行為所處地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平在懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)裁量中也應有一定的參考作用。這事實上仍然反映的是侵權主體的情況以及侵權行為的空間范圍這兩項“情節(jié)”對懲罰性賠償倍數(shù)裁量的法律適用價值。

五、結 論

《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》關于侵權行為“情節(jié)嚴重”要件的規(guī)定需要從理論上進行深度解釋和修正完善。

現(xiàn)行立法文件和司法解釋中都沒有關于侵權“情節(jié)”的一般性定義?！扒楣?jié)”概念來源于敘事性文學，用以表現(xiàn)人物關系的矛盾沖突，服務于作品的文本。在法律語境下，“情節(jié)”是對當事人之間利益沖突的客觀描述?！扒楣?jié)嚴重”的認定應當服務于知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度的補償、懲罰和預防功能。

《知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償司法解釋》列舉規(guī)定了侵權行為的若干“情節(jié)”，包括侵權手段、次數(shù)，侵權行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權人在訴訟中的行為等。其大體上符合知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度的功能導向，但需要做進一步的補充和細化解釋。侵權行為的手段主要是看侵權行為侵害了知識產(chǎn)權的哪一或者哪些權能，以及其具體的行為表現(xiàn)方式。侵權行為的持續(xù)時間、地域范圍和規(guī)模屬于侵權行為的可量化因素，也決定了侵權行為的影響范圍。侵權行為的后果在情節(jié)嚴重與否的判斷中居于中心地位，主要包括對權利人的損害和對社會的危害兩方面。但是，侵權人在訴訟中的行為應屬于判斷“故意”與否而非行為是否“情節(jié)嚴重”的因素。此外，受侵害對象的情況，主要包括受侵害對象的性質(zhì)、經(jīng)濟價值、知名度以及所處行業(yè)領域的特殊性等，也應當構成判斷“情節(jié)嚴重”的考量因素。

“情節(jié)嚴重”與“惡意”對于適用知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度來說缺一不可，前者是客觀要件，后者是主觀要件。與“情節(jié)嚴重”的判斷集中關注侵權行為本身的各個方面不同，“惡意”的判斷側重于考量侵權人對所侵害權利、權利人以及有權機關法律定性的認知、了解和執(zhí)行情況等關聯(lián)性、關系性因素，其中侵權人在知識產(chǎn)權司法和執(zhí)法程序中的行為表現(xiàn)尤為重要。

“情節(jié)嚴重”要件對知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額有實質(zhì)性的影響。在以權利人實際損失或者侵權人違法所得來計算賠償基數(shù)時，“侵權行為的后果”具有直接的意義，“侵權行為的手段”“侵權的對象”“侵權的規(guī)?！币约啊扒謾嘀黧w的情況”也具有間接的作用。在賠償倍數(shù)的裁量上，司法實踐重視“惡意”程度而忽略“情節(jié)嚴重”影響的做法應當?shù)玫郊m正。從“侵權行為的類型”到“侵權行為的后果”，每一項“情節(jié)”在賠償倍數(shù)的裁量中都有無法替代的作用，有利于實現(xiàn)懲罰性賠償制度的各項功能。