章賢哲

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

一、問題的提出：帥英案案情之再回顧

帥英曾在1998年和2000年分兩次為她的母親投保一種名叫康寧終身險的人身保險，在1998年投保時其母親已滿77周歲，而康寧終身險的合同規(guī)定被保險人的年齡需要低于70周歲。值得注意的是，在該案中帥英兩次投保時，對于其母的實際年齡，保險業(yè)務員都是知情且默許的，甚至還有保險公司的相關業(yè)務工作人員參加了帥英之母80歲生日的壽宴，這說明保險公司對帥英母親的年齡是清晰明知的。之后，帥英母親在2003年因病去世，即保險合同約定的保險事故發(fā)生，帥英在保險公司對此展開理賠調查之時，再次對母親入黨志愿書的年齡進行了修改——然而據帥英描述，這一修改行為也是與保險業(yè)務員進行過商量之后實施的，最終帥英成功獲得了27萬元的高額保險金賠付。后因被人舉報，保險公司報案后案發(fā)。該案的審理過程非常曲折，經歷了渠縣人民檢察院不起訴決定、渠縣公安局復議、達州市檢察院指定大竹縣人民檢察院起訴、大竹縣法院宣告無罪、大竹縣人民檢察院抗訴、達州市中院審理不決報四川省高院后呈報最高院這一系列的過程，至今仍無下文。該案發(fā)生后，引起了實務界與理論界的高度關注，其原因不僅在于該案本身，更在于該案揭示了保險法和刑法之間的沖突問題，即一個案件事實被保險法規(guī)定為合法，也符合刑法犯罪的構成要件時，如何進行法律適用，是否應當定罪的問題。

二、相關觀點展示與評析

筆者通過對文獻資料的梳理，發(fā)現學界對于本案以及涉不可抗辯條款的保險詐騙罪之認定的探討主要形成了兩種觀點，一是構成犯罪說，二是無罪說。構成犯罪說認為保險法不可抗辯條款并不阻卻保險詐騙罪的成立。理由主要有：對于刑法上的概念，不能完全按照民商法上的定義進行解釋，而應根據刑法的性質與目的進行解釋，保險合同有效，也不影響行為構成保險詐騙罪。刑法有其獨特的規(guī)范目的，應予尊重；民法是私法而刑法則是公法，公權力不得私自處分等。無罪說認為保險法不可抗辯條款能夠阻卻保險詐騙罪的認定，不應該入罪，理由主要是刑法作為保障法，具有謙抑性，具有二次違法性的特征；基于民法效益和刑法公正、刑法的從屬性及判決的統(tǒng)一性的考慮，應適用保險法而不得適用刑法。

還有部分學者認為保險法不可抗辯條款的適用和保險詐騙罪的認定并不存在沖突，可以同時適用保險法和刑法，這樣既能夠防止保險人濫用合同解除權，同時又能預防和懲罰騙保行為。筆者認為這種觀點實質上是構成犯罪說的觀點。筆者不反對這一構成犯罪說的觀點，但不贊成不存在實質沖突這一表述，原因在于，一是同時適用保險法不可抗辯條款和刑法，當事人或者說犯罪嫌疑人在構成保險詐騙罪的同時卻能因為保險詐騙行為獲得保險金的賠付，因犯罪行為獲益的結果恰恰印證了沖突的存在；二是，如果基于刑法規(guī)定對違法所得予以沒收，那么將會帶來的問題就是存在保險人利用報案來威脅被保險人的風險，進而導致不可抗辯條款被架空。綜上，不可抗辯條款和保險詐騙罪之間的沖突確實存在。

筆者贊成構成犯罪說，同時認為認定涉不可抗辯條款的保險詐騙罪，應當先明確一個前置性問題——違法性判斷問題，即我們應當秉持怎樣的違法觀去看待刑法與其它法部門之間的關系，在此基礎上，再通過對保險法不可抗辯條款和保險詐騙罪進行具體的分析，從而得出結論。

三、違法觀之選擇

(一)不同違法觀梳理及比較

在違法觀方面，存在絕對的違法一元論、緩和的違法一元論、違法相對論和違法多元論四種學說，其中絕對的違法一元論過分機械地強調法秩序的絕對統(tǒng)一，無視了不同法部門自身的價值取向和規(guī)范意義，已鮮有支持者。緩和的違法一元論在認為違法判斷具有統(tǒng)一性的特點的同時，也承認不同法部門由于其規(guī)范目的的差異，其要求的違法性的質和量就都會有差異，具體到刑法就是值得懲罰的可罰的違法性；違法多元論主張由于各個法域、法部門之間的規(guī)范目的不相同，它們之間各自的違法性判斷可以是相對的；違法相對論實際上就是緩和的違法多元論，其更傾向于承認違法判斷的相對性，不完全否認違法判斷的同一性。具體來說，緩和的違法一元論支持可罰的違法性理論，提出并主張雙重判斷結構，即一般違法性要件作為前置要件，加上可罰的違法性要件; 違法相對論也承認可罰的違法性理論，但不認可一般違法性要件的存在且不承認雙重判斷結構；違法多元論不承認可罰的違法性理論，主張各個部門法進行違法判斷時遵從多元獨立的原則，認為“違法”這個概念不應存在具備一般性的意義。

(二)緩和的違法一元論之選擇

縱觀四種違法性判斷的學說，實際上，這四種學說都是建立在對整體法秩序同一性目的的實現和不同法域的部門法具體的規(guī)范目的的實現這兩種因素的考量之上的，其中絕對的違法一元論和違法多元論在相反的兩端，而緩和的違法一元論和違法相對論在其間靠近對側，尋找平衡。前者更偏重于統(tǒng)一，更偏重于刑事法上的違法判斷從屬于民法、行政法等其它前置法的違法判斷;而后者相對更偏重于部門法違法判斷的相對性和獨立性。實際上，由于違法多元論也過于極端，真正對本文研究有價值的兩種學說對立是存在于緩和的違法一元論和違法相對論之間的。筆者認為用緩和的違法一元論的觀點看待這類刑民交叉沖突案件更為合理。理由如下：一是緩和的違法一元論更契合法秩序的統(tǒng)一性原則。法秩序統(tǒng)一性原則的內涵是不同法域、不同部門的法律在它們共同構成的整體的法律規(guī)范框架下不存在沖突，保持自身的和諧統(tǒng)一和解釋的和諧統(tǒng)一，這是分析不同法域之間的沖突必須遵循的前提性、根本性原則。二是緩和的違法一元論所提倡的一般違法性+可罰的違法性兩重判斷結構，更符合刑法的保障法的定位，契合了刑法的二次違法性、謙抑性特征，也更符合我國的法律實踐，常常出現在前置法規(guī)范中的“情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。綜上，筆者將持緩和的違法一元論之觀點進行后續(xù)分析。

四、涉不可抗辯條款的保險詐騙罪的具體分析

(一)對保險法不可抗辯條款的分析

1.保險法不可抗辯條款的概念及內涵

保險法不可抗辯條款是保險法不可抗辯規(guī)則在保險法條文上的具象化。我國現行的《保險法》將不可抗辯條款規(guī)定在第十六條第三款，條文是從不可抗辯條款的效果的角度進行規(guī)定的，并未明確給出不可抗辯條款的概念定義。對此，學界也存在著相異的見解。有觀點認為，保險法不可爭議條款的核心在于，保險合同成立之后，保險合同的效力在可抗辯期間屆滿后就被固定下來，再也無法被質疑和爭論。在這之后，保險人不得以投保人在投保時未能很好地履行如實告知義務為由，爭議保險合同的效力，或主張合同無效，或請求解除合同，并以此達到拒絕賠付或補償被保險人的目的。此外，美國有學者主張將不可抗辯條款概括為“自人身保險合同生效起滿一定時間之后，且被保險人在該期間內沒有死亡，保險人就不能再對保險合同的有效性進行質疑和爭論”。

雖然上述學者給出的不可抗辯條款之定義不盡相同，但也沒有太大的差異。其內涵包含以下三個方面：一是可抗辯期間?？煽罐q期間是指約定或法定的保險人擁有解除權的期間，在該期間內，保險人擁有以投保人未盡如實告知義務為由而以行使解除權的方式進行抗辯的權利。二是需要存在有前提條件，使保險人可以行使解除權。不可抗辯條款適用之目的為限制保險人對保險合同解除權的濫用，有解除權才可以談得到對其的限制，所以首先保險人應當有條件行使解除權。換言之，在保險人依法行使解除權之前，必須先存在有投保人未妥善地履行其負有的如實告知義務的行為。三是保險可抗辯期間屆滿將產生相應的法律后果。亦即一旦可抗辯期間屆滿，即進入保險合同效力相對固定的不可抗辯期間。在此期間，就算保險人通過調查，確認投保人在此前確有未履行、未適當履行如實告知義務的行為，也被剝奪利用保險合同解除權抗辯保險金賠付的權利。

綜上，筆者認為，所謂保險法不可抗辯條款是指約定或法定的可抗辯期間經過后，保險人因投保人未履行如實告知義務所產生的解除權消滅，保險合同的效力被固定和確認下來。發(fā)生保險事故后，即使保險人有證據證明投保人在此前存在有未履行如實告知義務的行為，保險人仍然應當承擔賠償或給付保險金，而不得以此為由行使保險合同解除權，通過否認合同效力從而進行抗辯。

2.保險法不可抗辯條款產生的理論基礎

公平原則是保險不可抗辯條款產生的最大的理論基石。民法上的公平原則指的是民商事主體應當遵循公平正義的理念從事民商事活動。公平原則旨在通過調節(jié)民商事主體的權利義務關系，來平衡各主體之間的利益，實現權利義務的合理配置。隨著保險業(yè)體系化、規(guī)?；陌l(fā)展，保險公司可以更加輕松地獲取到投保人和被保險人的信息。因此，給保險人行使解除權設置一個期限，既有助于維護處于相對弱勢一方的投保人的利益，也可以避免在長期性保險合同中出現保險人收取多年保險費，而投保人在投保若干年因保險合同被解除無法獲得任何保險賠付之保障的有失公平的情形。正是基于公平原則指導下的利益衡量和提升投保人對保險業(yè)的信心，督促保險人積極行使權力，審慎審查保險標的考慮，才有了一定程度上突破了最大誠信原則的保險法不可抗辯條款的制度設計。

3.保險法不可抗辯條款制度的規(guī)范目的

筆者認為，不可抗辯條款制度的規(guī)范目的主要有兩個，兩個目的之間實際上是遞進關系。

一是保護投保人的信賴利益，規(guī)避保險人道德風險。法律賦予保險人解除權的目的是為了對抗違反最大誠信原則的投保人，是對雙方利益進行平衡。但在保險實踐中，保險人濫用保險合同解除權的情況屢見不鮮，甚至相當一部分保險人在訂立保險合同后發(fā)現投保人存在有對如實告知義務的瑕疵履行，但卻為了保費裝作不知該事實，暫不履行解除權，待到保險事故發(fā)生時再以此為由解除合同而并不返還投保人繳納的保險費。約定的不可抗辯條款產生后緩解了這一情況，但約定條款的效果終究有限，保險人濫用解除權的現象依然存在。為了抑制保險人的道德風險，具有強制力，以遏抑保險人的道德風險為價值導向的法定不可抗辯條款應運而生。法律化的不可抗辯條款通過對合同的解除賦予強制性限制，并依此督促保險人認真謹慎地在承保前審查保險標的的相關情況，本質上不可抗辯條款是以維護投保人和被保險人的利益作為其價值目標的。

二是提升公眾對保險業(yè)的信心，促進保險業(yè)在合理的秩序下良性發(fā)展。不可抗辯條款作為保險合同的約定條款的原因是，保險人濫用合同解除權的現象屢見不鮮，一方面極大地侵害了投保人的信賴利益，另一方面造成了消費者對保險人乃至整個保險制度嚴重的不信任。因而，為了解決投保人對壽險公司的信任危機，以約定形式產生了不可抗辯條款。不可抗辯條款的設立極大地尊重和維護了投保人,尤其是購買長期險的投保人的期待利益，不可抗辯條款加強了保險對于他們的保障意義。保險人的信譽提升，投保人也就會更加信任和依賴保險，購買保險的人越來越多，保險公司的收入和基于射幸性的盈利就有了保障，從而對整個保險業(yè)的良性運作和發(fā)展有著重要的推進作用。

(二)對保險詐騙罪的分析

1．保險詐騙罪的概念及構成

我國保險詐騙罪規(guī)定在《刑法》第二編第三章第五節(jié)“金融詐騙罪”之中，采取的立法模式是敘明罪狀的模式，明確列舉了構成保險詐騙罪的五種行為，即投保人故意虛構保險標的，騙取保險金的；投保人、被保險人或者受益人對發(fā)生的保險事故編造虛假的原因或者夸大損失的程度，騙取保險金的；投保人、被保險人或者受益人編造未曾發(fā)生的保險事故，騙取保險金的；投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故，騙取保險金的；投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金的。敘明罪狀的立法模式對保險詐騙罪的概念沒有予以明確，但實際上是遵循了罪刑法定原則的要求，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。學界對于保險詐騙罪的概念主要有以下幾種表述：一是保險詐騙罪是指投保人、被保險人、受益人，以非法占有為目的，采取虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取保險金，數額較大的行為。二是行為人以騙取保險金為目的，虛構事實、隱瞞真相，使保險人陷入錯誤認識并基于錯誤認識向行為人或第三人給付保險金，數額較大的行為。三是指投保人虛構保險標的，對實際發(fā)生的保險事故，通過編造虛假的理由或夸大保險事故的損失程度，騙取保險人數額較大的行為。三種表述都有一定的道理，側重點有所不同。結合上述概念，筆者認為，保險詐騙罪主要包含四個方面的內容：首先是主體方面，法條明確規(guī)定了本罪的主體是特殊主體，而且不同行為的實施主體也存在差異，總的來說有投保人、被保險人和受益人，單位和自然人均可成為上述主體。其次是行為方面，概括地來說是采取了虛構事實、隱瞞真相的方法，使保險人陷入錯誤認識并處分財產，具體來說就是法條明文規(guī)定的五種情形。值得注意的是，法條并沒有兜底條款，也就是說根據罪刑法定原則的要求，采取虛構事實隱瞞真相的不在這五種行為之內的其它方法的，原則上不應認定為保險詐騙罪。再次是主觀上必須是存在非法占有目的，保險詐騙罪實際上是一種特殊的詐騙罪，有著侵犯財產罪的屬性，非法占有目的是侵財罪的必要構成。因此，保險詐騙罪的主觀方面必須存在非法占有目的，主觀方面只能是故意，且只能是直接故意。最后，構成保險詐騙罪還需要滿足犯罪數額的要求，只有詐騙數額較大才能構成該罪。關于數額較大的認定標準，根據最高院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》和最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》相關司法解釋和追訴規(guī)定，自然人在一萬元以上，單位犯罪在五萬元以上，即滿足數額較大的要求，達到了應予追訴的門檻。

2．保險詐騙罪的保護法益

我國保險詐騙罪保護的法益是復合法益，包括兩個方面：首先，保險詐騙罪是一種特殊的詐騙罪，是詐騙罪這種侵犯財產權的犯罪在金融領域、保險領域的特殊形式，保險詐騙罪與詐騙罪本質上是特別法與一般法之間的關系，詐騙罪的特征保險詐騙罪都應具備，因此，保險詐騙罪保護的法益首先就是財產權，是保險人的財產權。其次，保險詐騙罪等八個罪名之所以從詐騙罪中獨立出來，統(tǒng)一寫進“破壞社會主義市場經濟秩序罪”這一章節(jié)之中，就是為了維護市場經濟秩序。保險業(yè)的本質是投保人組成了風險共同體，通過與保險公司簽訂一份份射幸合同的方式，將保費集中，當保險事故發(fā)生時從保費的集合除去保險公司的收益外獲得賠付。保費費率的確定是基于精確的計算的，而計算的前提就是投保人誠信投保，因為一旦投保人欺詐的現象多了，賠付的保險金多了，為了維持平衡，保費的費率肯定會提高，而費率的提高就會使得投保人的數量下降，長此以往，保險業(yè)也就不復存在了，因此，維護保險業(yè)的誠信至關重要。綜上，保險市場的金融秩序是保險詐騙罪保護的第二個法益。

3．保險詐騙罪的特殊阻卻事由

除了一般的犯罪阻且事由，保險詐騙罪還存在著一個容易被忽視的犯罪阻卻事由，即被害人同意或者說保險公司明知投保人的虛構事實隱瞞真相之行為。明確該事由阻卻保險詐騙罪的成立主要基于兩方面的理由：一是保險詐騙罪屬于特殊的詐騙罪，因此詐騙罪所具有的特點保險詐騙罪同樣應當具備。詐騙罪的犯罪行為模式有這樣幾個步驟：行為人實施詐騙行為、受害人陷入錯誤認識、受害人基于錯誤認識處分財產、行為人取得財產和受害人損失財產。該模式應當同樣適用于保險詐騙犯罪中，若保險人明知這一事實，實際上就不存在欺騙了，保險人若同意并簽訂了保險合同就代表與投保人基于明知的隱瞞欺騙事實這一新事實達成了合意，等到保險事故發(fā)生后進行保險金的賠付時，保險人就是基于合同的履約給付，而不是基于錯誤認識對財產進行處分了；二是從緩和違法一元論的雙重判斷結構來看，若保險人明知，那么投保人實際上就不存在違反如實告知義務，其行為就沒有被保險法否定評價，那也就談不上構成犯罪了。

(三)保險法不可抗辯條款與保險詐騙罪的違法性判斷之分析

基于緩和的違法一元論必然會得出以下結論：民法上已經評價為合法的行為必然不具有被認定為犯罪行為的可能。民法上評價為違法的行為，不一定可以被認定為犯罪行為，根據一般違法性+可罰的違法性兩重判斷原理，其還必須具有可罰的違法性，刑法違法性的判斷需要絕對從屬于民法。因此，持緩和的違法一元論看待涉不可抗辯條款的保險詐騙罪問題，必然需要先分析前置法民法上的行為是否違法。有觀點認為，保險法不可抗辯條款已經扭轉了本應受到否定評價的保險合同之效力，就是承認了投保人虛構事實隱瞞真相的投保行為的合法性，這一行為在保險法，在民事法領域已經被認為是合法的了，就不能再進入刑法領域了。筆者認為，這一觀點是不正確的，錯誤的產生主要是由于未能正確地理解不可抗辯條款和保險法之間的關系。第一，根據上文的分析，不可抗辯條款的規(guī)范目的主要有兩個，目的一為側重保護投保人的信賴利益，規(guī)避保險人道德風險；基于目的一的實現，想要實現目的二的效果，即提升公眾對保險業(yè)的信心，促進保險業(yè)在合理的秩序下良性發(fā)展。實際上，目的二更為重要，目的一可以看作是目的二的手段。而保險詐騙罪保護的法益也有保險市場的金融秩序，維持保險市場的金融秩序，促進保險業(yè)穩(wěn)定、良性發(fā)展正是保險詐騙罪的規(guī)范目的。這就可以看出，不可抗辯條款和保險詐騙罪的規(guī)范目的在大方向上其實是一致的，真正產生沖突的是不可抗辯條款的目的一，而目的一實際上可以看作只是一種實現目的的手段，從這個角度看，在應然層面，不可抗辯條款不應阻卻保險詐騙罪的認定。第二，在實然層面，不可抗辯條款也沒有確認行為合法的作用，不可抗辯條款是為了督促保險人及時、審慎地履行審查義務，若未在可抗辯期間內行使解除權，則解除權喪失，保險合同效力確定下來，不可爭議，保險人在保險事故發(fā)生后就需要進行保險金的賠付，本質上是對保險人課增義務，并不涉及到投保人行為的合法化；從另一個方面來說，解除權的喪失以解除權的先行存在為基礎，而解除權的存在是以投保人未履行如實告知義務并違反最大誠信原則為前提的，這當然應是保險法給予否定性評價的行為。

綜上，前置法保險法對于涉不可抗辯條款的保險詐騙行為給予的是否定性評價，所以兩重判斷結構的一般違法性要件已經具備，判斷行為是否構成犯罪需要考慮的關鍵問題就是可罰的違法性，即從刑法角度判斷一行為是否具有作為犯罪而科處刑罰程度的嚴重違法性。具體在保險詐騙罪與非罪的界限區(qū)分中，除了結合犯罪數額，危害性程度，是否存在犯罪阻卻事由進行認定，最為核心的就是區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙罪，實際上這是一個非常復雜的問題，因為兩者的行為模式高度相似，可以考慮從欺騙內容、欺騙程度和非法占有目的這三個方面進行界分，其中非法占有目的將是區(qū)分的關鍵。

五、分析結論

(一)涉不可抗辯條款的保險詐騙罪的認定

基于上述分析，持緩和的違法一元論，使用一般違法性+可罰的違法性兩重判斷結構，通過對保險詐騙罪和不可抗辯條款的規(guī)范目的分析，可以得出結論：不可抗辯條款不能阻卻保險詐騙罪的成立，不可抗辯條款不具有將虛構事實、隱瞞真相的投保人之行為合法化的效力，因此，保險詐騙罪成立與否的關鍵回歸到可罰的違法性上，應當結合犯罪數額、危害性程度、是否存在犯罪阻卻事由進行認定，可以從從欺騙內容、欺騙程度和非法占有目的三個方面進行詐騙罪認定的考量

(二)帥英騙保案處理意見

筆者認為帥英不構成犯罪，理由如下：首先，帥英多次修改其母年齡的行為首先在保險法上是受否定評價的一般意義上的違法行為，不可抗辯條款沒有合法化這一行為。其次，在刑法上，帥英修改其母年齡參保了不應在承保范圍內的保險，在理賠時又修改其母入黨志愿書的年齡獲得保險金賠付，這一行為屬于故意虛構保險標的，騙取保險金的行為，主觀上是直接故意，且從該客觀行為來判斷主觀也可以認定具有非法占有目的。在數額上，取得的保險金賠付27萬元雖不能全部認定為犯罪數額，但超過追訴標準，構成數額較大是毋庸置疑的。然而在本案中，保險業(yè)務員是明知帥英虛構保險標的的情況的，客觀上是為了多攬業(yè)務而主動忽視保險標的的問題，而保險業(yè)務員的職務行為對外代表保險人，其責任歸屬于保險人承擔，根據上文關于保險詐騙罪阻卻事由的分析，由于該犯罪阻卻事由的存在，帥英不構成犯罪。

六、結語

本文是基于現行法律規(guī)范的框架下進行的分析，由帥英騙保案引入，選擇了理論上最為合理，最符合我國立法模式的緩和的違法一元論作為分析工具，基于對保險法不可抗辯條款和刑法保險詐騙罪的各自規(guī)范目的和相互關系的梳理，旨在解決涉不可抗辯條款的保險詐騙罪的法律適用問題，最后得出的結論是不可抗辯條款不能阻卻保險詐騙罪的成立，不可抗辯條款不具有將虛構事實、隱瞞真相的投保人之行為合法化的效力，刑法可以通過判斷是否具有可罰的違法性選擇介入涉不可抗辯條款的該類型案件中，刑法在一般性違法行為具有“質”和“量”的可罰的違法性時，介入是具有正當性的。然而，當刑法介入后，其實這里還是存在著可能使不可抗辯條款的規(guī)范目的落空的質疑。對此，筆者認為，這其實是恰恰反映了不可抗辯條款本身的缺陷。換句話說，在刑法的介入具有正當性的前提下，保險法不可抗辯條款將要落空的目的正是其制度本身就需要完善的地方，正是其規(guī)范目的過度擴張，需要被限縮的地方。實際上，德國、美國、日本的不可抗辯條款都對適用例外做出了規(guī)定，著重規(guī)制涉不可抗辯條款的保險欺詐行為成為立法趨勢，我國對不可抗辯條款進行立法層面的修改和完善，使之統(tǒng)一于法秩序之中似乎是必由之路。但無論如何，在現行法律框架下，應當肯定刑法在一般性違法行為具有“質”和“量”的可罰的違法性時，介入涉不可抗辯條款的保險詐騙案件是具有正當性的。