王金良

（山東大學(xué)青島校區(qū)，山東 青島 266237）

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度是最近幾年才正式被寫入刑事訴訟法的，它被廣泛應(yīng)用于我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，并且得到了公檢法機(jī)關(guān)的好評(píng)，極大地提高了辦案效率，使得許多大案要案得以有更多的時(shí)間與精力去偵破。而且辦案機(jī)關(guān)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度處理刑事案件的比例非常高。至2020年8月，其適用率高達(dá)85.9%。從這一點(diǎn)來看，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度已經(jīng)成為司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件的一種新常態(tài)。因此，保證認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在正確的軌道上運(yùn)行，對(duì)保障被追訴人的利益而言具有重大意義。而被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性決定著是否適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，是判斷是否適用該制度的關(guān)鍵因素，因此探究認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的“自愿性”問題就顯得極為必要。而當(dāng)前的研究主要集中于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的相關(guān)概念界定以及該制度的判斷標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任的分配方式等問題，而對(duì)該制度的先決條件“自愿性問題”則研究甚少。

一、自愿性含義的界定

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度就是以“從寬”為利益來獲取被追訴人的供述，被追訴人如果認(rèn)罪認(rèn)罰就會(huì)獲得一定的利益，被追訴人如果不選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，他將無法享受這一額外利益，甚至可能獲得較重的刑罰處罰。由此可見，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度天生就帶有一定威脅、引誘的因素。如果要想獲得不受任何外在的影響的被追訴人的陳述，那認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度可能無法繼續(xù)在中國(guó)適用。這里所說的“自愿性”，并不是指社會(huì)心理學(xué)意義上的“自覺自愿”，而是一種對(duì)強(qiáng)迫取證行為的否定。正是因?yàn)樽栽感员旧砭哂心：?，難以進(jìn)行準(zhǔn)確的表達(dá)，使得認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之中的自愿性的理論界定以及實(shí)踐認(rèn)定變得較為困難。筆者認(rèn)為，所謂自愿性的認(rèn)罪認(rèn)罰是指被追訴人在了解了認(rèn)罪認(rèn)罰后的行為性質(zhì)以及后果后，基于自己的自由意志與控訴機(jī)關(guān)在罪名和量刑意見上達(dá)成一致意見的決定。本文將分別從被追訴人的角度和司法機(jī)關(guān)的角度具體闡釋自愿性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、從被追訴人角度談自愿性問題

在司法實(shí)務(wù)中存在一些“失實(shí)”的自愿，此種情況下被追訴人的意志雖然是自由的，但缺乏真實(shí)性與明知性的構(gòu)成要素。比如，一些被追訴人一被追訴就基于自由意志稱自己認(rèn)罪悔罪，但他們并不知道自己的行為是否構(gòu)成犯罪，并不知道認(rèn)罪以后的刑罰后果，這顯然是缺乏明知性的構(gòu)成要素；再比如有時(shí)被追訴人可能出于情感、獲利等原因替他人頂罪，自愿承認(rèn)沒有實(shí)施過的犯罪，這屬于缺乏真實(shí)性的構(gòu)成要素。無論是缺乏真實(shí)性還是缺乏明知性，都不可以在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中認(rèn)定被追訴人供述的自愿性。在美國(guó)與德國(guó)，事實(shí)基礎(chǔ)、明知性是法庭判斷被告人認(rèn)罪認(rèn)罰自愿性的重要參考指標(biāo)，但二者的重要性程度有所區(qū)別。在美國(guó)，最為重要的是“明知性”。與美國(guó)相比，德國(guó)明顯重視“事實(shí)基礎(chǔ)”對(duì)“自愿性”的影響。某種意義上，在德國(guó)量刑協(xié)商程序中，“事實(shí)基礎(chǔ)”對(duì)“自愿性”的影響比“明知性”更大。事實(shí)上，在不清楚自己行為的性質(zhì)以及認(rèn)罪之后的刑罰后果，被追訴人是很難做到“自愿”供述的，因?yàn)檫@不符合理性人的思維方式。另外，如果法院的有罪判決是建立在被追訴人的虛假供述上，這會(huì)影響到司法系統(tǒng)的公信力與公正性。因此被追訴人有必要對(duì)自己的行為的性質(zhì)以及認(rèn)罪認(rèn)罰之后的法律后果有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)，從而能夠盡可能保證被追訴人的自愿性。由此可見，自愿性并不是一個(gè)獨(dú)立的概念，自愿性與真實(shí)性、明知性的關(guān)系是密不可分的。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用中，任何一個(gè)因素都是必不可少的。犯罪嫌疑人、被告人的自愿性供述以及具結(jié)書的簽訂是有條件的，它們的前提是自愿性與真實(shí)性、明知性。若缺少真實(shí)性，則可能造成一系列的冤假錯(cuò)案；若缺少自愿性，則會(huì)出現(xiàn)強(qiáng)迫歸罪的可能；如果缺少明知性，則被追訴人處于一種非理性的狀態(tài)，這種情況下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度缺乏正當(dāng)性。

（一）明知性標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，明知性標(biāo)準(zhǔn)可以總結(jié)為以下幾點(diǎn)：

1.被追訴人必須了解認(rèn)罪認(rèn)罰后的一些不利因素。在實(shí)體法方面，被追訴人應(yīng)當(dāng)明知其認(rèn)罪認(rèn)罰后可能面臨的刑罰與非刑罰的制裁。再具體一點(diǎn)則是，控訴機(jī)關(guān)應(yīng)給予被追訴人一個(gè)確定的刑種和刑期，而不是一個(gè)量刑的區(qū)間范圍。在我國(guó)確定刑量刑建議的適用率在顯著增加，也就是說，基于被追訴人一個(gè)確定性的刑期具有現(xiàn)實(shí)可能性。因此我們控訴機(jī)關(guān)在讓被追訴人知曉認(rèn)罪認(rèn)罰的法律后果時(shí)最好應(yīng)給予確定的刑種與刑期，以保證當(dāng)事人的準(zhǔn)確預(yù)期，進(jìn)而保證被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性的正當(dāng)基礎(chǔ)。被追訴人在認(rèn)罪認(rèn)罰后也會(huì)失去一些重要的程序性權(quán)利，比如失去在審判階段的舉證、質(zhì)證的權(quán)利，但被告人的知悉權(quán)不應(yīng)受到減損。

2.被追訴人應(yīng)當(dāng)知曉被指控犯罪行為的性質(zhì)以及犯罪構(gòu)成的“關(guān)鍵”要素，即構(gòu)成犯罪的“四要件”，但不需要知曉犯罪構(gòu)成的所有要素。比如在故意傷害案中，“傷害的故意”就是犯罪構(gòu)成的“關(guān)鍵”要素。但是被追訴人應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪行為的性質(zhì)知曉到什么程度才符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的明知性標(biāo)準(zhǔn)呢?本文認(rèn)為只需要達(dá)到“了解”的程度即可。所謂了解即知道，這是最低水平的認(rèn)知學(xué)習(xí)結(jié)果。

3.被追訴人應(yīng)當(dāng)知曉辦案機(jī)關(guān)對(duì)案件的掌握程度。被追訴人更早地享有獲知案件信息和部分案卷的權(quán)利，既可以提高辯方的“明知”程度，進(jìn)而最大化地保障其認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，同時(shí)還可以鞏固認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在美國(guó)有檢察官向辯方開示的義務(wù)和規(guī)則；在德國(guó)偵查階段辯方有查閱卷宗的權(quán)利。在我國(guó)輕罪案件中可以嘗試賦予被追訴人閱卷的權(quán)利，保障被告人的知情權(quán)。在這一點(diǎn)上，我們可以學(xué)習(xí)國(guó)外的相應(yīng)經(jīng)驗(yàn)，建立一定程度上的證據(jù)開示制度。

（二）真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，為了避免被追訴人可能基于情感、獲利等原因替他人頂罪現(xiàn)象的發(fā)生，因此適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度處理案件時(shí)應(yīng)堅(jiān)持刑事案件的最高證明標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樽C明標(biāo)準(zhǔn)的高低直接影響刑事案件的質(zhì)量以及冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生與否。有學(xué)者主張?jiān)谡J(rèn)罪認(rèn)罰案件中，證明標(biāo)準(zhǔn)的要求可適當(dāng)?shù)陀谄胀ǔ绦虻囊?。在司法?shí)踐中，有些地區(qū)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中適用“主要犯罪事實(shí)清楚、基本證據(jù)確實(shí)充分”證明標(biāo)準(zhǔn)。上述兩種觀點(diǎn)，筆者不認(rèn)同。一方面，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用比例還在不斷增加，如果降低適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，那么只有極少的比例適用此證明標(biāo)準(zhǔn)，這無疑是在一定程度上架空刑事訴訟法第55條確定的證明標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，在我國(guó)，刑事判決的不確定性不大，有罪判決率很高，因此被追訴人很難通過普通刑事案件獲得無罪判決，因此，對(duì)于那些本來無罪的人，在尋求無罪存在著較大不確定性時(shí)，可能會(huì)轉(zhuǎn)而尋求一個(gè)較輕的刑罰。因此，我們必須堅(jiān)守刑事案件的最高證明標(biāo)準(zhǔn)。

通過對(duì)明知性標(biāo)準(zhǔn)以及真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)的具體闡釋，我們可以發(fā)現(xiàn)律師在其中扮演了重要的角色。在辯護(hù)律師的講解下，被追訴人對(duì)自己選擇何種法律程序以及選擇后的程序后果有一定的了解，并進(jìn)而對(duì)自己認(rèn)罪認(rèn)罰后的刑罰后果有一個(gè)準(zhǔn)確的評(píng)估。但在這里存在一個(gè)問題，如果基于律師的錯(cuò)誤導(dǎo)致被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，那么我們是否還能認(rèn)定被追訴人的供述具有一定的“自愿性”呢？筆者認(rèn)為，在此種情形下，被追訴人的認(rèn)罪認(rèn)罰是基于律師的誤導(dǎo)而做出的，嚴(yán)重?fù)p害了被追訴人的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定為被追訴人的供述不具有自愿性。

三、從司法機(jī)關(guān)的角度談自愿性問題

（一）采用肉刑或者變相肉刑等非法方法獲得的認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性問題

一方面采用刑訊逼供等非法方法獲得的認(rèn)罪認(rèn)罰屬于非法證據(jù)，應(yīng)根據(jù)我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。另一方面，采用刑訊逼供嚴(yán)重?fù)p害了犯罪嫌疑人、被告人的基本人身權(quán)益，可能造成被追訴人難以忍受的身體或精神痛苦，這也是違背自愿性原則的，由此獲得的供述是不具有自愿性的。刑訊是為了逼供進(jìn)而獲取被追訴人的供述，由此獲得的口供當(dāng)然是違被追訴人的自愿性的，這些行為嚴(yán)重侵犯了人的基本權(quán)利，壓制了犯罪嫌疑人、被告人的自由意志。

（二）威脅、引誘獲得認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性問題

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用過程中存在一定的對(duì)價(jià)交換，即辦案機(jī)關(guān)利用一定的量刑優(yōu)惠來換取被追訴人的供述。辦案機(jī)關(guān)可能會(huì)告知被追訴人如果其選擇認(rèn)罪，則會(huì)有額外的量刑利益；如果選擇拒絕接受認(rèn)罪認(rèn)罰，其可能會(huì)面臨較重的刑罰處罰。這種告知雖然有利于被追訴人對(duì)于是否認(rèn)罪認(rèn)罰做出明智的選擇，但這種告知具有一定的心里強(qiáng)制性。因此就需要我們針對(duì)辦案機(jī)關(guān)利用量刑對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的威脅、引誘進(jìn)行一定的規(guī)制。我們應(yīng)當(dāng)對(duì)何種情況下屬于被允許的“威脅、引誘”以及何種情況下屬于不被允許的“威脅、引誘”進(jìn)行充分地探討。

在德國(guó)聯(lián)邦法院明確禁止以判處更嚴(yán)重的刑罰相威脅，以獲得被告人的合作，達(dá)成協(xié)議。在美國(guó)，對(duì)辯訴交易的規(guī)制相對(duì)寬松，沒有一條明確的規(guī)則來斷定何種情況下屬于引誘、威脅。對(duì)于哪種情況下的威脅、引誘屬于被允許的，哪種屬于不被允許的，可能需要法官去作進(jìn)一步的裁量。但是我們可以探討一些絕對(duì)不可接受的威脅、引誘因素。

1.如果控方以“罪名減少或者罪數(shù)減少”為條件來引誘被追訴人作出認(rèn)罪認(rèn)罰的供述，則可以界定此種情形下獲取的認(rèn)罪認(rèn)罰不具有自愿性。如果用罪名的減少作為引誘的條件，即控辯雙方是可以對(duì)罪名進(jìn)行協(xié)商的，而我國(guó)刑法中有罪行法定原則，這顯然與此原則是相違背的，被追訴人的行為是否構(gòu)成犯罪、是構(gòu)成此罪還是彼罪要根據(jù)刑法規(guī)定的四要件來具體確定，怎么可以由控辯雙方來具體確定呢？另一方面如果由控辯雙方來確定被追訴人的所犯罪行的數(shù)量，那又與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背，我國(guó)是大陸法系國(guó)家，奉行實(shí)質(zhì)真實(shí)原則。

2.辦案機(jī)關(guān)與被追訴人在協(xié)商時(shí)提出的量刑幅度不宜過大。我國(guó)當(dāng)前獲得的廣泛支持的“最大幅度為1/3”主張。如果量刑優(yōu)惠過大，無不對(duì)被追訴人在考慮是否認(rèn)罪認(rèn)罰時(shí)的自由意志產(chǎn)生不當(dāng)?shù)挠绊?。在域外?guó)家，司法裁判的不確定性很大，被追訴人獲得無罪判決的可能性很大，其有抵擋住較大量刑優(yōu)惠的余地。但在我國(guó)，法院判決的不確定性不大，無罪判決的概率很低，大部分被告人獲得的都是有罪判決，因此讓被追訴人很難拒絕檢察機(jī)關(guān)提出的指控讓步。如果對(duì)量刑優(yōu)惠不加以限制，控方以較大的量刑優(yōu)惠來引誘被追訴人，很容易滋生大量的腐敗現(xiàn)象，因此必須對(duì)量刑的優(yōu)惠問題進(jìn)行規(guī)制。

3.辦案機(jī)關(guān)用較嚴(yán)重的刑罰威脅被追訴人作出認(rèn)罪認(rèn)罰的供述，但此種刑罰沒有客觀的事實(shí)基礎(chǔ)，而是辦案機(jī)關(guān)虛假捏造的，這也是屬于一種不可以接受的威脅。另外，即使辦案機(jī)關(guān)有一定的客觀事實(shí)基礎(chǔ)，但威脅被追訴人時(shí)的刑罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于正常審判時(shí)的刑罰結(jié)果，此種威脅也是不適當(dāng)?shù)?。此種情況下的威脅刑罰幅度可以借鑒量刑優(yōu)惠的刑罰幅度1/3來判定。

四、結(jié)論

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用過程中，自愿性的判斷標(biāo)準(zhǔn)極為關(guān)鍵，而其本身又具有一定的模糊性和抽象性，屬于一種主觀性判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此正確把握真實(shí)性、明知性的界定就極為重要。自愿性與真實(shí)性、明知性是相互影響的，三者之間關(guān)系密切。在判斷真實(shí)性時(shí)，真實(shí)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不宜降低，應(yīng)與刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)保持一致，以盡可能減少冤假錯(cuò)案的發(fā)生。雖然學(xué)者們提出很多保障被追訴人自愿性的措施，比如證據(jù)開示制度、被追訴人程序選擇權(quán)等等，但在實(shí)踐中的效果并不理想，因此該制度在實(shí)踐中遇到的難題也是可以預(yù)知的。我們可以看到認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實(shí)踐操作是一項(xiàng)難度很大的技術(shù)操作，錯(cuò)綜復(fù)雜，因此未來的立法應(yīng)明確自愿性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便于司法機(jī)關(guān)辦案有所根據(jù)，同時(shí)還需要篩選出一批指導(dǎo)案例來指導(dǎo)實(shí)踐中的具體操作。