文/蔡仙

【作者系蘇州大學(xué)王健法學(xué)院講師；摘自《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2021年第5期】

問題的緣起

有效預(yù)防企業(yè)犯罪是各國進(jìn)入21世紀(jì)后所共同面臨的難題之一。為了防患于未然，美國、英國、法國等國對企業(yè)犯罪采取的規(guī)制方法已從單一的事后法律制裁更多地向事前的違法及犯罪預(yù)防傾斜。這種預(yù)防主要通過要求企業(yè)結(jié)合自身組織形式、經(jīng)營范圍、規(guī)模等因素，設(shè)立一套包含商業(yè)行為準(zhǔn)則、合規(guī)組織體系、預(yù)防體系、監(jiān)控體系及違法犯罪的應(yīng)對體系等五大方面內(nèi)容的合規(guī)計(jì)劃來實(shí)現(xiàn)。之所以希望通過企業(yè)自身構(gòu)建與執(zhí)行這套合規(guī)機(jī)制來預(yù)防企業(yè)及相關(guān)自然人犯罪，是因?yàn)椋环矫?，?jīng)濟(jì)活動的專業(yè)化、企業(yè)內(nèi)部分工的細(xì)化以及企業(yè)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，使得國家法律難以直接滲透到企業(yè)內(nèi)部而對企業(yè)的經(jīng)營管理活動進(jìn)行細(xì)致到位的監(jiān)督；另一方面，企業(yè)犯罪本身具有漸進(jìn)性和積累性特征，往往從輕微的違紀(jì)違法行為演化而來。因此，與對付街頭犯罪這些傳統(tǒng)犯罪所適用的事后反應(yīng)型司法模式不同，企業(yè)犯罪治理所采取的上述預(yù)警型司法模式中，治理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)在更大程度上有賴于治理對象的合作。而從企業(yè)自身來看，制定并執(zhí)行合規(guī)計(jì)劃的動力來源之一在于案發(fā)后適當(dāng)?shù)暮弦?guī)計(jì)劃發(fā)揮著法律上的正當(dāng)化、減免責(zé)任、免除刑罰乃至免予追訴的功能。但由于合規(guī)并不是刑法上的規(guī)范性概念，而是對企業(yè)內(nèi)預(yù)防違法、犯罪的一套機(jī)制的事實(shí)描述，為了使得企業(yè)合規(guī)真正發(fā)揮激勵作用，成為最優(yōu)的企業(yè)犯罪預(yù)防方法，還需要發(fā)揮刑法教義學(xué)的邏輯推理、法律解釋及體系化功能，比照既有刑法體系內(nèi)的概念、規(guī)則，剖析企業(yè)合規(guī)如何影響刑法上不法要素以及責(zé)任要素的判斷，以此實(shí)現(xiàn)企業(yè)合規(guī)與刑事實(shí)體法之間的銜接。

合規(guī)主體刑事處罰的依據(jù)厘清

企業(yè)合規(guī)如何影響企業(yè)、企業(yè)管理人員及員工的犯罪認(rèn)定與刑罰裁量，以如何界定他們自身的刑事處罰依據(jù)為邏輯前提。學(xué)理上，根據(jù)企業(yè)處罰根據(jù)的不同，企業(yè)處罰模式可分為個人抑制模式和組織抑制模式。個人抑制模式是指通過調(diào)整特定個人的行為來抑制犯罪。在認(rèn)定企業(yè)犯罪時，企業(yè)成員的行為視同企業(yè)自身的行為，而不論企業(yè)自身的過錯。組織抑制模式則是通過作用于企業(yè)的意思決定過程來調(diào)整企業(yè)組織行為。根據(jù)該模式，企業(yè)內(nèi)部的犯罪行為是因?yàn)槠髽I(yè)的組織性疏忽所導(dǎo)致。在不同企業(yè)處罰模式下，企業(yè)合規(guī)對企業(yè)定罪、量刑，以及證明責(zé)任的分配所產(chǎn)生的影響截然不同。然而，無論是從堅(jiān)守刑法中的責(zé)任原則還是從功利主義視角出發(fā)，在企業(yè)處罰模式選擇上，將企業(yè)自身過錯作為企業(yè)處罰根據(jù)的組織抑制模式更為可取。

1.組織抑制模式遵循了現(xiàn)代企業(yè)組織的結(jié)構(gòu)特征與運(yùn)行邏輯。按照組織系統(tǒng)理論，現(xiàn)代企業(yè)組織有其自身的系統(tǒng)，刑法系統(tǒng)、自然人的意識系統(tǒng)都是組織系統(tǒng)的環(huán)境。各個系統(tǒng)有著自身的運(yùn)作邏輯和規(guī)律，并與其他系統(tǒng)發(fā)生互動和關(guān)聯(lián)。雖然企業(yè)是一個由人和物復(fù)雜結(jié)合而成的法律實(shí)體，但它同時具有自己獨(dú)特的制度特征、文化氣質(zhì)和環(huán)境氛圍。尤其是在規(guī)模較大的現(xiàn)代企業(yè)中，其行動決策不再是簡單地由個人決定，而是必須遵循一定的規(guī)則（包括法律、公司章程、公司政策和慣例、市場力量），并通過諸多承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任的企業(yè)部門之間的協(xié)調(diào)而作出。

2.在承認(rèn)企業(yè)犯罪的國家中，組織抑制模式符合刑法中的責(zé)任原則。根據(jù)罪責(zé)自負(fù)原則，企業(yè)只需要為自身行為負(fù)刑法上的責(zé)任，而不應(yīng)該為他人自我答責(zé)的行為負(fù)責(zé)。個人抑制模式直接將企業(yè)內(nèi)部成員的犯罪行為視為企業(yè)的犯罪行為，不當(dāng)?shù)貙⒚穹ㄉ系臍w責(zé)等同于刑法上的歸責(zé)，而未遵守刑法上關(guān)于歸責(zé)的規(guī)則。

3.組織抑制模式有助于消除企業(yè)的系統(tǒng)性缺陷，進(jìn)而有效預(yù)防企業(yè)犯罪。從企業(yè)運(yùn)作方式來看，企業(yè)內(nèi)部獨(dú)立于自然人的企業(yè)制度、文化，以及復(fù)雜的組織結(jié)構(gòu)會對企業(yè)內(nèi)部犯罪產(chǎn)生巨大影響。另一方面，工業(yè)社會中經(jīng)濟(jì)活動的風(fēng)險(xiǎn)，從來就不是個人可以控制及負(fù)責(zé)的。因而，與其將企業(yè)犯罪之特性聚焦于自然人，還不如關(guān)注企業(yè)內(nèi)部早期的監(jiān)管體系是否存在缺陷。而將企業(yè)處罰根據(jù)聚焦于企業(yè)自身過錯的組織抑制模式恰好能夠倒逼企業(yè)關(guān)注自身的內(nèi)部組織、制度和文化。

4.在組織抑制模式下，合規(guī)計(jì)劃在定罪量刑方面對企業(yè)的優(yōu)惠幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個人抑制模式。有效合規(guī)計(jì)劃的存在可能排除企業(yè)行為的構(gòu)成要件符合性，從而達(dá)到出罪的效果。在個人抑制模式中，合規(guī)計(jì)劃會影響企業(yè)的量刑和訴訟程序的選擇，但此時，控方掌握了相當(dāng)大的裁量權(quán)。

企業(yè)中，管理者通常需要結(jié)合自己的職責(zé)范圍來遵循相應(yīng)的合規(guī)義務(wù)。這些合規(guī)義務(wù)只是處于刑法的前置領(lǐng)域，違反合規(guī)義務(wù)并不意味著直接違反刑法上的義務(wù)，后者必須根據(jù)刑事實(shí)體法及犯罪構(gòu)成理論來把握。值得注意的是，企業(yè)內(nèi)合規(guī)負(fù)責(zé)人的職責(zé)在于協(xié)調(diào)企業(yè)識別、管理風(fēng)險(xiǎn)，監(jiān)督合規(guī)部門根據(jù)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理計(jì)劃履行職責(zé)，定期向高級管理層提交合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告。因此，合規(guī)負(fù)責(zé)人對企業(yè)內(nèi)部發(fā)生的違法犯罪行為，承擔(dān)著報(bào)告的義務(wù)，但沒有向員工下達(dá)命令的權(quán)限。那么，上述監(jiān)督管理義務(wù)在何種情形下能夠被認(rèn)定為刑法上的作為義務(wù)，對其違反就構(gòu)成不作為犯罪呢？如果刑法單獨(dú)規(guī)定了特定監(jiān)督管理義務(wù)的不履行構(gòu)成純正的不作為犯罪，對管理者的處罰便不存疑。但是，這類規(guī)定在刑法中并不具有普遍性。另外，不履行作為義務(wù)的管理者與犯罪行為實(shí)施者之間會形成什么樣的共犯關(guān)系？對此，相較于犯罪支配說，規(guī)范的義務(wù)犯理論更能夠解釋不作為者的保證人義務(wù)來源。在企業(yè)中，身處特定職位的管理人對特定監(jiān)督管理義務(wù)的有意識違反便足以奠定其行為的正犯性，因而，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不作為的正犯。

作為不法判斷影響因子的合規(guī)計(jì)劃

既然合規(guī)計(jì)劃并不是一個刑法上的概念，合規(guī)計(jì)劃對刑法上的行為不法、結(jié)果不法的認(rèn)定僅發(fā)揮著間接作用。行為不法認(rèn)定上，在涉嫌故意犯罪的場合，企業(yè)及其管理者是否已經(jīng)制定并積極遵守有效的合規(guī)計(jì)劃，本身就足以成為判斷企業(yè)及其管理者犯罪意圖的一個依據(jù)。在過失犯中，合規(guī)計(jì)劃的制定與遵守與“違反必要的注意義務(wù)”該要素的判斷密切相關(guān)。一方面，企業(yè)及其最高管理者具有組織企業(yè)人事，控制企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)的注意義務(wù)；而有效合規(guī)體系的制定在某種程度上體現(xiàn)了企業(yè)及最高管理者遵循了上述相關(guān)義務(wù)。另一方面，企業(yè)合規(guī)體系中確立的違法犯罪防范措施為必要的注意義務(wù)內(nèi)容的具體化提供了一個參照。但是，合規(guī)計(jì)劃的制定與遵守并不等同于企業(yè)及其管理者履行了必要的監(jiān)督、管理義務(wù)；企業(yè)并未制定或未履行企業(yè)內(nèi)的合規(guī)制度，同樣也不能直接得出，企業(yè)違反了必要的注意義務(wù)，創(chuàng)設(shè)一個法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)。判斷過失犯中的必要注意義務(wù)同時還必須考慮以下問題：

（1）犯罪行為的企業(yè)相關(guān)性。企業(yè)及其管理者應(yīng)履行的必要注意義務(wù)的內(nèi)容，僅限于防范與企業(yè)（業(yè)務(wù)）相關(guān)的危害行為。（2）注意義務(wù)的適格性和必要性。適格監(jiān)督手段的判斷需要權(quán)衡員工犯罪產(chǎn)生不利后果的蓋然性、不利后果的大小、監(jiān)督措施避免犯罪的蓋然性，以及所采取的監(jiān)督措施帶來不利后果的蓋然性和范圍。（3）注意義務(wù)履行的可能性。不能忽略企業(yè)自身營利目的和經(jīng)濟(jì)能力，而去要求企業(yè)將降低風(fēng)險(xiǎn)的積極行為達(dá)到最優(yōu)化。倘若企業(yè)竭盡其能，仍然不能達(dá)到行業(yè)平均謹(jǐn)慎程度的話，那么，需要考慮是否存在一個超越承擔(dān)的過失責(zé)任，甚至是間接故意的責(zé)任。（4）注意義務(wù)履行的真實(shí)性，亦即，企業(yè)合規(guī)不能僅停留在面子工程上，而要看企業(yè)是否將這些合規(guī)措施真正落到實(shí)處。

另外，還必須進(jìn)一步考察法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)是否在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)，即結(jié)果不法要素。從注意規(guī)范保護(hù)目的的視角看，雖然行為人違反了與安全有關(guān)的法律法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)設(shè)了法不允許的風(fēng)險(xiǎn)，但是，當(dāng)法律規(guī)制該風(fēng)險(xiǎn)所欲避免的結(jié)果并不是具體案件中發(fā)生的法益侵害結(jié)果，易言之，防止該法益侵害不屬于行為人所違反的注意規(guī)范的保護(hù)目的時，最終的法益侵害結(jié)果不能歸責(zé)于監(jiān)管者。再者，雖然企業(yè)未制定有效的合規(guī)計(jì)劃，之后企業(yè)內(nèi)部也發(fā)生犯罪行為，但是，事后證明，即便企業(yè)制定了相應(yīng)合規(guī)計(jì)劃，履行了相應(yīng)的監(jiān)督管理義務(wù)，結(jié)果仍然會發(fā)生。根據(jù)“法所不被允許的風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”原理，在此情況下不存在結(jié)果不法。另外，企業(yè)要完全避免法益損害結(jié)果，只有最充分地利用所有力量才有可能實(shí)現(xiàn)。但是，這樣嚴(yán)苛的謹(jǐn)慎義務(wù)會造成企業(yè)運(yùn)營上的遲緩，給企業(yè)帶來新的風(fēng)險(xiǎn)；因此，有必要考慮其他原則，如信賴原則、義務(wù)沖突等理論來免除有關(guān)主體行為的違法性。

作為影響量刑因素的合規(guī)計(jì)劃

刑罰以責(zé)任為前提，這是報(bào)應(yīng)的理論；而刑罰又追求預(yù)防目的（個別預(yù)防與一般預(yù)防），這是功利的目的。不同于一開始基于道義責(zé)任論而追究自然人刑事責(zé)任，運(yùn)用刑罰懲治企業(yè)這種做法從一開始便受到社會責(zé)任論以及預(yù)防企業(yè)犯罪這種功利主義思想的驅(qū)動。因此，對企業(yè)的量刑，會呈現(xiàn)出不同于對自然人量刑的一個明顯特征，即，社會目的導(dǎo)向上的預(yù)防色彩更為濃重。事前有效的合規(guī)計(jì)劃體現(xiàn)行為人可譴責(zé)性大小，影響責(zé)任刑。因?yàn)槭虑捌髽I(yè)是否制定有效的合規(guī)體系并加以執(zhí)行表現(xiàn)出了具有獨(dú)立人格的企業(yè)是否具有遵守法規(guī)范的意識，以及守法的程度如何。至于企業(yè)欠缺合規(guī)計(jì)劃這一情節(jié)是作為確定法定刑基礎(chǔ)的要素進(jìn)行考慮，還是可以在量刑中予以考慮，則取決于一國具體的企業(yè)處罰模式。在組織抑制模式中，合規(guī)計(jì)劃的缺乏這一情節(jié)如果被作為企業(yè)過失犯罪構(gòu)成要件要素如“必要注意義務(wù)違反”判斷所必須考量的因子，那么，此時，它已經(jīng)為責(zé)任刑的大小奠定基礎(chǔ)，而不能再次在量刑中進(jìn)行評價，更不能成為加重企業(yè)刑罰的根據(jù)。在個人抑制模式下，由于責(zé)任刑的最高界限已經(jīng)被確定，企業(yè)內(nèi)缺乏有效合規(guī)計(jì)劃也只能在責(zé)任刑之下考慮作為一個從重而非加重處罰的情節(jié)。

企業(yè)事后制定或者完善合規(guī)計(jì)劃往往可以表明企業(yè)犯罪的特殊預(yù)防必要性較小。事后的合規(guī)計(jì)劃雖然對企業(yè)的責(zé)任刑裁量沒有任何意義，但是，會影響預(yù)防刑的裁量，并進(jìn)一步影響宣告刑。從國外的企業(yè)犯罪司法實(shí)踐來看，對企業(yè)量刑時考察事后合規(guī)計(jì)劃有兩種路徑。第一種路徑，事后的合規(guī)計(jì)劃可以減輕和免除刑事責(zé)任。第二種路徑，法官在確定罰金時會考慮企業(yè)是否仍有資金來制定并執(zhí)行新的合規(guī)計(jì)劃。值得思考的是，如果企業(yè)事后制定的合規(guī)計(jì)劃完全排除刑事處罰的話，是否會違反罪刑均衡原則？實(shí)際上，量刑減讓幅度的確定與量刑基礎(chǔ)理論密切相關(guān)，亦即，它取決于在對企業(yè)犯罪量刑時到底采取責(zé)任確定量刑的上限這一“點(diǎn)”的量刑理論，還是責(zé)任劃定量刑的范圍這種“幅”的量刑理論。本文認(rèn)為，“點(diǎn)”的量刑理論更為可取。首先，刑法上的責(zé)任主義是一種消極的責(zé)任主義，無責(zé)任即無刑罰。在刑法上，該原則發(fā)揮的是防止因過度考慮預(yù)防因素而不當(dāng)加重刑罰這樣一種刑罰限定功能，而非要求“有責(zé)任就一定有刑罰”?！胺钡牧啃汤碚摻⒃诜e極的責(zé)任主義基礎(chǔ)上，它過于嚴(yán)苛地堅(jiān)守了報(bào)應(yīng)理念，造成特殊預(yù)防等社會目的難以充分體現(xiàn)在量刑過程中。其次，如上文所述，從企業(yè)責(zé)任的本質(zhì)來看，對企業(yè)的刑事處罰所蘊(yùn)含的道義報(bào)應(yīng)意味較小，其更多考慮的是諸如犯罪預(yù)防、社會關(guān)系修復(fù)等目的。而“點(diǎn)”的量刑理論則提供了實(shí)現(xiàn)上述社會目的的廣泛空間。再者，“點(diǎn)”的量刑理論與刑法分則依據(jù)法益侵害性大小規(guī)定不同幅度的刑罰并不沖突。因?yàn)樵谛谭倓t中，各國都會一般性地規(guī)定一些減免處罰的事由，從而使得最終裁量的刑罰在法定刑幅度以下。

企業(yè)合規(guī)對我國企業(yè)犯罪理論與實(shí)踐的啟示

在我國語境下，為了激勵企業(yè)引入合規(guī)管理制度，有必要反思和檢討我國企業(yè)犯罪理論，尤其是企業(yè)處罰模式。當(dāng)前，我國學(xué)界主要存在兩種具有代表性的觀點(diǎn)。一種是學(xué)界和司法實(shí)務(wù)者所采納的通說，即個人抑制模式，對于企業(yè)犯罪的認(rèn)定，一般只能通過企業(yè)中的“關(guān)鍵個人”的方式認(rèn)定，而未重視企業(yè)決策機(jī)制、規(guī)章制度，以及運(yùn)營模式對企業(yè)行為的影響。另一種是在我國學(xué)界產(chǎn)生巨大影響力的“人格化系統(tǒng)責(zé)任論”。該學(xué)說從法人系統(tǒng)的本體構(gòu)造出發(fā)分析了企業(yè)犯罪的機(jī)制，是值得肯定的，但它所提出的“一個犯罪行為，兩個犯罪主體”的觀點(diǎn)，依舊沒有擺脫“企業(yè)無獨(dú)立犯罪能力”這一思維慣性。另外，學(xué)界提出的“新復(fù)合主體論”“單位嵌套責(zé)任論”等法人犯罪理論，本質(zhì)上也是一種個人抑制模式。然而，個人抑制模式在我國單位犯罪認(rèn)定中早已經(jīng)受到諸多質(zhì)疑，例如，（1）難以確定何人故意能夠代表單位的故意；（2）“為了單位利益”“以單位名義”“違法所得歸單位所有”不宜作為單位犯罪成立要件；（3）忽略單位整體背景而直接將個體意志轉(zhuǎn)為單位意志的做法有時無法自圓其說；（4）在無自然人罪責(zé)可依附時單位歸責(zé)存在困難。因而，在理論上完全沒有必要從個人犯罪上去尋找企業(yè)犯罪的依據(jù)，而是應(yīng)當(dāng)分離企業(yè)責(zé)任與企業(yè)成員責(zé)任的認(rèn)定路徑，而非將企業(yè)犯罪作為企業(yè)組織和企業(yè)成員整體行為予以歸責(zé)。

另外，在我國，刑法中的量刑規(guī)則及近幾年來備受關(guān)注的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度主要以自然人犯罪為對象展開，還未充分考慮企業(yè)犯罪的獨(dú)特性，并在此基礎(chǔ)上對企業(yè)量刑機(jī)制予以明確化和細(xì)化。事實(shí)上，在企業(yè)犯罪的場合，除了在犯罪之后企業(yè)退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉以外，企業(yè)積極整改組織內(nèi)部結(jié)構(gòu)，采取有效的合規(guī)措施，對企業(yè)員工進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)，積極協(xié)助調(diào)查，同樣能體現(xiàn)企業(yè)的悔罪態(tài)度。為了合理限制檢察官的量刑建議權(quán)以及法官的刑罰裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)量刑上的公正，有必要將企業(yè)犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化、透明化，并明確企業(yè)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的具體適用標(biāo)準(zhǔn)。

基于“越早、越嚴(yán)厲打擊企業(yè)犯罪行為，越有利于督促企業(yè)盡早采取犯罪預(yù)防措施”的理念，我國有學(xué)者建議創(chuàng)建一個新的獨(dú)立于傳統(tǒng)過失犯中注意義務(wù)的刑事合規(guī)義務(wù)。毫無疑問，這個全新的刑事義務(wù)是降低企業(yè)運(yùn)營中潛在風(fēng)險(xiǎn)的一個工具，但是，企業(yè)合規(guī)的刑事化同樣也是一個創(chuàng)設(shè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的過程，因此，必須十分慎重。首先，在立法操作上，設(shè)立這樣一個獨(dú)立的行為犯較為困難。在構(gòu)成要件設(shè)置上，由于合規(guī)涉及企業(yè)運(yùn)行各個環(huán)節(jié)的法律規(guī)定，合規(guī)義務(wù)的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何確定，什么樣的合規(guī)制度可以被評價為是有效的，都難下定論。因此，這種立法可能會背離罪刑法定原則中的明確性要求。其次，刑事立法只有以法益保護(hù)為目的，自身才具有正當(dāng)性。但是，在企業(yè)未制定合規(guī)體系，且未發(fā)生任何違法犯罪時，法益侵害甚至法益侵害的危險(xiǎn)體現(xiàn)在哪里？退一步講，即便確實(shí)有必要控制企業(yè)經(jīng)營活動帶來的法益損害風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)當(dāng)是圍繞具體領(lǐng)域的法益保護(hù)展開刑事立法，而不是規(guī)定一個內(nèi)容寬泛的合規(guī)義務(wù)。最后，從刑事立法的手段正當(dāng)即合比例原則出發(fā)，也不應(yīng)在我國刑法中設(shè)立一個普遍性的合規(guī)義務(wù)。雖然獨(dú)立的刑事合規(guī)義務(wù)對法益保護(hù)來說或許是適當(dāng)?shù)?，但它不是?shí)現(xiàn)法益保護(hù)的所有措施中對公民損害最小的那種，而且這種過于寬泛的合規(guī)義務(wù)設(shè)定與其欲實(shí)現(xiàn)的法益保護(hù)目的之間并不相稱。我國已經(jīng)建立了比較全面、完備的針對企業(yè)的行政制裁體系，因此，完全可以考慮將企業(yè)合規(guī)作為一個普遍性的行政監(jiān)管激勵機(jī)制。