法典化時代的刑法典修訂

2021-11-15 10:06:35周光權(quán)

社會觀察 2021年11期

文/周光權(quán)

（作者系清華大學法學院教授；摘自《中國法學》2021年第5期）

刑法是重要的部門法，在推動法典編纂的大背景下，對刑法立法現(xiàn)狀及其發(fā)展前景進行審視很有必要。值得思考的問題主要有：我國1997年修訂的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“1997年刑法”）是否屬于法典？如果其不屬于法典，編纂刑法典的時機是否成熟？如果現(xiàn)行刑法已經(jīng)是法典，是否有必要再提刑法典編纂或全面修訂的話題？刑法領(lǐng)域的法典編纂和全面修訂之間究竟是何關(guān)系，是否有清晰的界限？在未來的刑法立法中，究竟采用何種立法模式為好？在立法過程中需要處理好哪些關(guān)系，需要面對哪些難題？本文試圖就上述問題進行研究，以就教于方家。

現(xiàn)行刑法的法典化特質(zhì)

在我國1979年立法過程中，并未有意識地使用法典的概念，但是，1979年刑法的編排結(jié)構(gòu)在一定程度上體現(xiàn)了法典的體系化特征，可以說是下意識地按照法典的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容和標準去制定的。經(jīng)過1997年的全面修訂，以及單行刑法和11個刑法修正案的不斷完善，我國刑法的結(jié)構(gòu)較為完整，內(nèi)容比較全面、豐富，對于各類主要犯罪都有所規(guī)定，具有鮮明的時代特點，基本能夠適應(yīng)懲罰犯罪、保護人民的目標。雖然我國刑法沒有使用法典的稱謂，但1979年刑法、1997年刑法都具備法典的諸多特征，可以說都是實質(zhì)意義上的刑法典。

當然，由于我國現(xiàn)行刑法是在法典化的立法意識相對薄弱的時代制定的，目前需要結(jié)合法典化的理念，考慮提升法典化水平這一問題。未來要提升我國刑法的法典化水平大致有兩種路徑：修訂現(xiàn)行刑法或者編纂更高水平的刑法典。筆者原則上贊成修訂現(xiàn)行刑法典的思路，而不主張籠統(tǒng)地討論編纂刑法典這一命題。但是，現(xiàn)行刑法存在各種各樣的不足，繼續(xù)按照傳統(tǒng)的立法理念，未必能夠使其完全契合法典化的要求。未來刑法全面修改必須在法典化立法觀念的指導下，遵循法典編纂的基本理念和應(yīng)有邏輯有序開展。

全面修訂刑法典的必要性

未來極有必要以法典編纂的理念和要求為標尺，通過對現(xiàn)行刑法的“大修”來打造升級版的刑法典。如此一來，刑法領(lǐng)域的法典編纂和法律全面修訂之間就只有“一紙之隔”，其實質(zhì)要求并無差別。

新時代提出了基于法典編纂的理念全面修訂刑法典的新要求。在政治、經(jīng)濟、社會發(fā)生變化的新時代，罪刑法定原則、保障人權(quán)觀念得到進一步落實，有大量犯罪需要增設(shè)，有些犯罪原來很嚴重，現(xiàn)在犯罪的機會、危害性都降低，是否需要刪除個別罪名？刑法與寬嚴相濟刑事政策、認罪認罰從寬制度如何結(jié)合？這些問題都需要統(tǒng)籌加以考慮，不是通過僅把分散凌亂的規(guī)定加以整合就能夠解決的。由此必須呼喚刑法的改革，通過立法進行犯罪化或者非犯罪化的工作來應(yīng)對不同的犯罪現(xiàn)象。

基于法典編纂的理念全面修訂刑法典已有良好的立法實踐和理論研究基礎(chǔ)。1997年以來，刑事立法進入活躍階段，新的問題不斷涌現(xiàn)，刑法上的解決方案已具雛形，為基于法典編纂的理念全面修訂刑法典積累了豐厚的素材。在理論研究層面，近年來，刑法學對于犯罪成立條件、不作為犯、刑法因果關(guān)系、共同犯罪以及具體罪名的研究都達到了較高的水平，取得了很多前沿成果。

刑法與“周邊”法律的協(xié)調(diào)需要通過全面修訂刑法典統(tǒng)籌解決。其中比較重要的問題有：（1）刑法與其他刑事法的關(guān)系；（2）刑法典與治安管理處罰法的關(guān)系；（3）刑法與監(jiān)察法、反恐法、反間諜法以及即將出臺的反有組織犯罪法的協(xié)調(diào)和銜接；（4）刑法與民法典、行政法、經(jīng)濟法、社會法、環(huán)境法等其他部門法的銜接；（5）刑法與社區(qū)矯正法、政務(wù)處分法的協(xié)調(diào)；（6）如何吸納立法解釋、司法解釋的合理內(nèi)容。

刑法體量大，其自身的不協(xié)調(diào)累積到一定程度時難以再依靠傳統(tǒng)修訂方式解決。我國現(xiàn)行刑法已具有相當規(guī)模。1997年刑法共452條，其后全國人大常委會通過1個決定、11個刑法修正案對刑法進行補充完善。經(jīng)初步統(tǒng)計，截至2020年12月26日《刑法修正案（十一）》通過，修改過的刑法條文共138條，新增加的條款53條，刪去的條文1條，刑法的修改比例近40%。經(jīng)過上述修改，刑法實際條文數(shù)為504條，加上《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中關(guān)于騙購外匯罪的1條規(guī)定，現(xiàn)行刑法共有505條，483個罪名，成為除民法典之外，條文數(shù)量最多的法律?，F(xiàn)行刑法體量大的副產(chǎn)品是其在一定程度上產(chǎn)生了內(nèi)在矛盾。例如：（1）刑罰結(jié)構(gòu)不合理；（2）在個別領(lǐng)域，如稅收方面，行政犯設(shè)置并不合理，罪名疊床架屋；（3）11個刑法修正案本身也需要借法典編纂的機會進行深度整合，對個別犯罪所放的位置是否合適也需要統(tǒng)籌考慮。

如此看來，在未來基于法典編纂的理念全面修訂刑法典時，如果能夠從體現(xiàn)和把握新時代要求的角度切入，在現(xiàn)行刑法基礎(chǔ)上，按照科學的立法方法做好頂層設(shè)計，將基本概念、原則、制度打造好，結(jié)構(gòu)嚴謹、達到體系化要求的現(xiàn)代刑法典是可以形成的。

全面修訂刑法典的關(guān)鍵問題

全面修訂刑法典既要保持現(xiàn)行法的穩(wěn)定性，也要適應(yīng)新形勢進行適當?shù)闹贫葎?chuàng)新。為此需要解決好以下關(guān)鍵問題。

關(guān)于刑法立法模式?？傮w而言，刑法立法模式有兩種：多元立法模式（即將刑法分為普通刑法、單行刑法、附屬刑法三類）、統(tǒng)一立法模式（即制定統(tǒng)一的刑法典）。多元立法模式有其不足：不同時期的附屬刑法處罰不平衡、不協(xié)調(diào)，容易導致重刑化趨勢；行政法不斷增加或修改，立法時難以抑制規(guī)定罪刑關(guān)系的沖動，所設(shè)置的罪名可能較多，容易造成“特別刑法肥大癥”現(xiàn)象；公眾熟悉附屬刑法也較為困難，不利于實現(xiàn)犯罪預(yù)防；普通刑法和附屬刑法的關(guān)系較為復雜，增加了法官準確裁判的難度。我國宜繼續(xù)堅持統(tǒng)一刑法典的立法模式。第一，從實現(xiàn)妥當處罰的角度看，我國的立法實踐已經(jīng)表明，分散立法的模式會影響刑法施行的效果。第二，從滿足司法實務(wù)需要上看，制定統(tǒng)一刑法典，可以使法官處理刑事案件時都從刑法典中尋找裁判依據(jù)，也有助于減少不當?shù)男问浇忉尅５谌?，從刑法與行政違法分立的立法格局看，將行政違法的許多行為作為刑法處罰對象，與我國實行違法和犯罪、行政處罰和刑罰二元分立的法律責任體系不一致。第四，我國社會治理和法律文化傳統(tǒng)決定了統(tǒng)一刑法典被賦予特殊使命。當然，統(tǒng)一刑法典之外不排斥單行刑法的存在。法典是使法律達到體系化的精巧技術(shù)，但法典缺乏靈活性、細節(jié)性，這些不足需要單行法予以彌補，因此，在“后法典時代”，在刑事領(lǐng)域制定一些單行刑法是必要的。

全面修訂刑法典必須進一步落實罪刑法定原則。罪刑法定原則應(yīng)當對立法權(quán)、司法權(quán)都有所約束。一方面，貫徹罪刑法定原則需要減少空白罪狀的立法，減少關(guān)于定罪的授權(quán)性規(guī)定，將罪刑關(guān)系明確化，以減少刑法立法在合憲性、合法性方面的疑問。另一方面，貫徹罪刑法定原則需要更加精準把握明確性原則，對構(gòu)成要件的設(shè)計應(yīng)當盡可能明確，系統(tǒng)梳理現(xiàn)有規(guī)定中的不明確之處，同時要使新設(shè)置罪名真正成為現(xiàn)有體系的有益補充，以充分發(fā)揮刑法指引行為的功能，實現(xiàn)犯罪預(yù)防，同時便于司法機關(guān)正確運用。

充分認識謙抑的法益保護對全面修訂刑法典的意義。刑法的目的在于保護法益，這一說法在立法上有特殊的意義：立法不應(yīng)當逾越法益保護的必要性。第一，立法必須要保護法益，脫離法益保護基本范圍的立法欠缺正當性基礎(chǔ)。第二，法益是實存的概念，就立法活動而言，進入關(guān)注視野的法益一定是以具有經(jīng)驗性、可把握的實體、對人的有用性為前提的，刑事立法只有在有助于保護這種意義上的法益的限度之內(nèi)才能夠被承認。第三，法益說到底是個人利益，立法論上的法益必須能夠還原為個人利益。第四，立法論中的法益保護是補充性、謙抑性的，實質(zhì)的法益侵害是否存在成為設(shè)置罪名的理由。

增設(shè)必要的總則性規(guī)定?；诜ǖ渚幾氲睦砟钊嫘抻喰谭ǖ湫枰芯楷F(xiàn)行法的總則性規(guī)定，基于問題導向而創(chuàng)新，體現(xiàn)指導理念和刑事政策的變化。如規(guī)定輕罪與重罪的區(qū)分標準、增設(shè)關(guān)于結(jié)果加重犯的規(guī)定、增設(shè)不作為犯的規(guī)定、拓寬違法阻卻事由的范圍、對違法性認識作出規(guī)定。

增設(shè)必要的輕罪。積極刑法立法觀具有合理性。反對增設(shè)新罪的主張既不符合時代要求，對問題的討論也過于寬泛，不具有現(xiàn)實針對性。事實上，面對某些“法無明文”規(guī)定的嚴重或者新型危害行為，司法一方面不得不進行處理以回應(yīng)民眾的呼吁，在社會治理進程中發(fā)揮刑法應(yīng)有的功能；另一方面又必須直面刑法立法上輕罪設(shè)置少、規(guī)范支持不夠的難題。兩相權(quán)衡之后，司法往往基于其處罰沖動，柔性地、靈活地解釋刑法，在罪刑規(guī)范不明甚至缺乏的情形下適用重罪處理“難辦”的案件。對此，簡單地指責司法機關(guān)違反罪刑法定原則，既不能抑制司法上處罰擴張的現(xiàn)實，不能消除司法困惑，又無助于保護被告人權(quán)利，無法使其免受更重的刑罰。解決之道就是增設(shè)輕罪。不及時增設(shè)輕罪，并不意味著司法上就一定會保守到對那些明顯難以容忍的惡行一概都不予處罰，被告人最終所受的定罪處罰很可能會比立法消極論者所預(yù)想的還要重。因此，增設(shè)必要的輕罪，對于提供足夠的裁判支撐、消除司法困惑，防止重罪被誤用和濫用，實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P，均具有實際意義。未來應(yīng)當考慮：（1）增設(shè)發(fā)生率很高、各國普遍處罰的輕罪；（2）增設(shè)特定情形下的見危不救罪；（3）對現(xiàn)有部分罪名進行整合，部分罪名進行分解，形成相應(yīng)的輕罪；（4）適應(yīng)社會發(fā)展需要，及時增設(shè)相當數(shù)量的輕罪。在自然犯領(lǐng)域，應(yīng)當增設(shè)一些重要的常見犯罪，如暴行罪、脅迫罪、泄露他人秘密罪、侵奪不動產(chǎn)罪、偽造私文書罪、使用偽造或變造的文書罪等，以維護刑法的穩(wěn)定性與正義。在法定犯領(lǐng)域，就交通安全、食品安全、藥品管理、環(huán)境保護、克隆技術(shù)、基因編輯以及金融等方面而言，也應(yīng)及時增設(shè)大量的行政犯予以規(guī)制。

刑罰及配套處罰制度的合理化、體系化。不能簡單地認為犯罪的一般預(yù)防效果與刑罰的輕重成正比，進而輕易提高刑罰，而是要消除對重刑化的誤解。立法對刑罰的設(shè)置應(yīng)當盡可能輕緩化，對某些特定犯罪的刑罰配置問題需要專門研究，對付經(jīng)濟犯罪需要高度的政策性。發(fā)達國家經(jīng)濟犯罪的刑罰大多不重，而發(fā)展中國家的刑法中，經(jīng)濟犯罪的刑罰較重。為了促進經(jīng)濟發(fā)展，我國在制定有關(guān)經(jīng)濟犯罪的刑法規(guī)范時，必須實現(xiàn)刑事政策的合理化，不宜打擊面太大，更不要動輒使用重刑。還需要考慮對死刑的進一步限制，以及刑罰附隨制度的建構(gòu)等問題。

特別需要指出，不同犯罪之間刑罰的協(xié)調(diào)是基于法典編纂的理念全面修訂刑法典需要解決的一大難題。例如，（1）集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪法定刑并不均衡；（2）挪用資金數(shù)額特別巨大的，判處7年以上有期徒刑，比對應(yīng)的挪用公款罪法定刑要重；（3）收購野生動物罪的法定刑比收買被拐賣婦女、兒童法定刑要重；（4）故意傷害罪與組織賣血罪的法定刑明顯不協(xié)調(diào)；（5）抽逃出資罪與挪用資金罪的法定刑失衡；（6）行賄與受賄罪的處罰不平衡；（7）對于民營企業(yè)從業(yè)人員，過于重視對其處罰與國家工作人員的平等性，進而提高職務(wù)侵占、挪用資金等罪的法定刑，未必具有合理性；（8）綁架罪的起刑點為5年，比故意殺人罪還重，與罪刑相適應(yīng)原則有抵觸，需要對本罪及其他犯罪的起刑點進行系統(tǒng)研究。

全面修訂刑法典的相關(guān)問題

突出刑法典的中國特色。刑法的改革必須要具有合理性、實用性，容易被司法人員所掌握，符合中國社會的特點。全面修訂刑法典應(yīng)當尊重犯罪防控規(guī)律，對癥下藥，有的放矢，而不能違背事物發(fā)展規(guī)律，陷于空想，想當然地設(shè)計一些制度。

理性對待民眾的重罰呼吁。在基于法典編纂的理念全面修訂刑法典的過程中，需要認真開展調(diào)查研究，廣泛聽取民意，開門立法，把全過程民主貫徹到編纂工作的各個環(huán)節(jié)。當然，強調(diào)民主立法并不是對“眾聲喧嘩”不加甄別，一味遷就民眾的重罰愿望，不但不會消除國民的很多疑問，而且會產(chǎn)生加深民眾不安的負面效果。

不應(yīng)對刑法典提出不切實際的要求。不應(yīng)對刑法典提出“包羅萬象”“一網(wǎng)打盡”的期待，法典不應(yīng)當一步到位地頒布，編纂法典不應(yīng)該使法律陷入固化狀態(tài)。法典由立法者制定，由法學家和司法者解釋。重要的不是苛求立法，而是在適用時敢于解釋、準確解釋刑法。立法不可能達到完美無缺的程度，司法上的明確性至關(guān)重要。某些刑法規(guī)范，其含義本身不是特別明確時，要借助法官之口，使立法主旨轉(zhuǎn)化為司法上的明確性；某些可以作多重理解的刑法規(guī)范，需要通過司法行為確定其基本含義；某些存在相互對立的理解的規(guī)范，更需要通過法官的裁判展示國家的基本價值取向，從而使得刑法規(guī)范明確化。可以說，沒有積極的、敢于解釋和善于解釋的司法裁判，就沒有刑法的明確性，罪刑法定原則的生命力也就不存在。由此看來，實現(xiàn)罪刑法定原則在中國的再次啟蒙，使之在立法論和司法論上都得到重視，可能是一個緊迫的任務(wù)。

刑法學應(yīng)當對全面修訂刑法典貢獻更多智慧。如果承認基于刑事政策的立法是功能主義的，那么，刑法學也必須以功能主義的面目出現(xiàn)，理論層面的很多改變就是當然的、刻不容緩的。一方面，刑法學需要適度反思：站在古典法治主義立場的話語系統(tǒng)過于籠統(tǒng)、模糊，無法回應(yīng)當代中國復雜的社會問題和犯罪現(xiàn)象，所以，不宜簡單地批評立法，而應(yīng)該反過來思考立法變革會對刑法學發(fā)展帶來何種沖擊。另一方面，在提出立法建議時，需要考慮有關(guān)方案的科學性、可行性。

結(jié)語

在民法典制定出臺以后，應(yīng)當將基于法典編纂的理念全面修訂刑法典、打造刑法典的“升級版”提上議事日程。如果與法典化的內(nèi)在要求相契合的、科學合理的刑法典無法制定出來，真正的法典化體系就難以形成。

我國作為一個人口、地域大國，國家的統(tǒng)一和政權(quán)的穩(wěn)定，以及懲罰犯罪的現(xiàn)實需要，都對刑法立法提出了很高的要求。能夠回應(yīng)這種要求的，并不是一個接一個的刑法修正案，而是基于法典編纂的理念系統(tǒng)、科學、全面的修訂刑法典。

以習近平同志為核心的黨中央的堅強領(lǐng)導，為全面修訂刑法典的工作營造了良好的政治環(huán)境和社會氛圍，這是未來刑法立法成功的根本保障。在具體立法過程中，應(yīng)當始終立足于以人民為中心的立法理念，認真梳理刑法理論研究的最新成果，吸納司法實踐的成功經(jīng)驗，提升中國特色社會主義法律體系的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性，立足中國國情，堅持系統(tǒng)思維，注重解決實踐中的難題。