王 藝，都張娟

（山東科技大學(xué)文法學(xué)院，山東 青島266000）

一、問題的提出

我國(guó)法律雖未對(duì)冒名處分不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)歸屬問題作出具體的規(guī)定，但在實(shí)踐中仍會(huì)出現(xiàn)此類案件，在法官進(jìn)行裁判時(shí)，因?yàn)槿狈y(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，判決結(jié)果也不盡相同。因?yàn)樵趯?shí)踐中此類案件眾多，難以一一列舉，因此文章以下面三個(gè)案件對(duì)該問題進(jìn)行分析。分別是張曉昇訴葛月姣、蔣浩民間借貸糾紛案①?gòu)垥詴N訴葛月姣、蔣浩民間借貸糾紛案，江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（2017）蘇0102民初2594號(hào)判決書。（以下稱“張曉昇案”），雅安市天全縣鑫誠(chéng)小額貸款有限公司、楊杰抵押合同糾紛案②雅安市天全縣鑫誠(chéng)小額貸款有限公司、楊杰抵押合同糾紛案，四川省高級(jí)人民法院（2018）川民再450號(hào)民事判決書。（以下稱“楊杰案”）和李建群、蓬安縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社金融借款合同糾紛案③李建群、蓬安縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社金融借款合同糾紛案，四川省南充市中級(jí)人民法院（2016）川13民終1920號(hào)民事判決書。（以下稱“李建群案”）。

在上述三個(gè)案例中，都涉及不動(dòng)產(chǎn)的冒名處分，但法院對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)歸屬給出了不同的結(jié)論。在“張曉昇案”中，法院認(rèn)為本案合同中的簽名系他人冒名所簽，冒名處分行為與無(wú)權(quán)處分和無(wú)權(quán)代理是不相同，不能直接適用其相關(guān)理論，適用善意取得制度也是不合適的，但是可以在代理范疇內(nèi)解決冒名處分問題，類推適用表見代理制度。在“楊杰案”中，對(duì)于該案件兩審法院給出了不同的答案，一審法院認(rèn)為冒名行為可以類推適用無(wú)權(quán)代理制度下表見代理的規(guī)定，二審法院認(rèn)為本案不能類推適用表見代理的相關(guān)規(guī)定，因?yàn)闂钗呐c冒名者惡意串通，嚴(yán)重?fù)p害了楊杰的利益，符合合同無(wú)效的情形，二人的處分行為是無(wú)效。在“李建群案”中，法院認(rèn)為該冒名處分行為是無(wú)權(quán)處分，而且對(duì)方有理由相信冒名者即權(quán)利人本人，并且進(jìn)行了合法有效的抵押登記，其行為符合善意取得的構(gòu)成要件，其可取得該房屋的抵押權(quán)。由此可見，由于缺乏明確的法律規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)于冒名處分的物權(quán)歸屬問題尚未達(dá)成一致意見。

理論界對(duì)于冒名處分不動(dòng)產(chǎn)問題也沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)，“善意取得適用說(shuō)”“無(wú)效說(shuō)”“類推適用無(wú)權(quán)代理說(shuō)”“表見代理與善意取得選擇適用說(shuō)”等，眾說(shuō)紛紜。集眾家之長(zhǎng)，在處理實(shí)踐中因?yàn)槊懊幏中袨槎鸬奈餀?quán)變動(dòng)問題，要從制度和價(jià)值兩個(gè)方面考慮，既有無(wú)權(quán)處分和無(wú)權(quán)代理的選擇，又要考慮意思自治和信賴?yán)姹Ｗo(hù)的取舍。綜上，應(yīng)采用何種制度作為判定系爭(zhēng)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸屬的依據(jù)，仍有很大的爭(zhēng)議，這也是論文要探討的主要問題。

二、冒名處分不動(dòng)產(chǎn)直接適用無(wú)權(quán)處分、無(wú)權(quán)代理可行性分析

文章從概念入手，比較冒名處分、無(wú)權(quán)處分和無(wú)權(quán)代理三者的構(gòu)成，從而考慮在冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)情形下直接適用無(wú)權(quán)處分或無(wú)權(quán)代理確立無(wú)權(quán)歸屬的可行性。

（一）冒名處分的含義

冒名行為是冒名處分的上位概念，要了解冒名處分，可以從冒名行為入手。關(guān)于冒名行為，雖然很難在大陸法系中找到立法體例，但理論界關(guān)于冒名行為的討論由來(lái)已久。德國(guó)民法學(xué)界認(rèn)為，冒名行為的上位概念是使用他人名義實(shí)施法律行為，與之并列的是以他人的名義實(shí)施法律行為，此概念的提出是為了解決行為中存在的實(shí)際主體和名義主體不相符的問題，并用此概念將其與代理行為區(qū)分開來(lái)。

冒名處分是指冒名人在權(quán)利人不知情或未經(jīng)其同意的情況下，采取一定手段使得相對(duì)人相信冒名人就是權(quán)利人本人，從而處分權(quán)利人財(cái)產(chǎn)的行為。行為人在沒有得到授權(quán)的情況下，偽造權(quán)利人的身份證件，或者通過(guò)一定方式取得其的真實(shí)身份證件，利用長(zhǎng)相相似等方式，取得相對(duì)人的信任，讓相對(duì)人產(chǎn)生誤解，將冒名人當(dāng)作被冒名的真實(shí)權(quán)利人，并意圖將其行為的法律后果歸屬于被冒名的權(quán)利人，從而使得民事法律行為產(chǎn)生名不符實(shí)的效果。實(shí)踐中，因冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)而產(chǎn)生的法律糾紛有很多，這些案件錯(cuò)綜復(fù)雜，但歸納概括后可以發(fā)現(xiàn)具有以下共同特征：第一，冒名人冒充名義主體的身份；第二，冒名人與相對(duì)人訂立合同處分不動(dòng)產(chǎn)，并使其物權(quán)變動(dòng)的法律后果歸屬于權(quán)利人；第三，交易相對(duì)人主觀善意，為不知情的第三方；第四，物權(quán)變動(dòng)已經(jīng)進(jìn)行了合法有效的公示。

（二）冒名處分與無(wú)權(quán)處分、無(wú)權(quán)代理的比較

1.與無(wú)權(quán)代理相比較

無(wú)權(quán)代理是指行為人在沒有代理權(quán)的情況下，以他人名義實(shí)施法律行為的情形。無(wú)權(quán)代理包括狹義的無(wú)權(quán)代理和表見代理兩種類型。狹義無(wú)權(quán)代理的主要特征有：第一，行為人沒有代理權(quán)，包括從未獲得代理權(quán)、超越雙方約定的代理權(quán)和代理權(quán)已經(jīng)終止；第二，除沒有代理權(quán)外符合代理其他特征，如在構(gòu)造上必須形成三方結(jié)構(gòu)；第三，以被代理人的名義實(shí)施代理行為，并在訂立合同的過(guò)程中明確表示自己并不是要與其訂立合同之人，自己只是代理人，權(quán)利來(lái)源于授權(quán)委托書。表見代理的構(gòu)成要件更為嚴(yán)格，其不僅要符合上述特征，還需要有使合同相對(duì)人相信代理人被賦予了代理權(quán)的事實(shí)和理由，即權(quán)利外觀，而且還要權(quán)利外觀的形成可歸責(zé)于權(quán)利人，當(dāng)然最重要的是相對(duì)人不能是惡意的相對(duì)人。冒名處分與無(wú)權(quán)代理不同，兩者在構(gòu)造上存在差異，與無(wú)權(quán)代理形成三方結(jié)構(gòu)不同，冒名處分行為在實(shí)施時(shí)并不會(huì)涉及第三方，只是其行為的結(jié)果會(huì)影響第三人的利益。合同相對(duì)人認(rèn)為在面前的是真實(shí)權(quán)利人，自己是與真實(shí)權(quán)利人訂立合同，但事實(shí)上與之訂立合同的并非了真實(shí)權(quán)利人，而是冒名人，而冒名人的名字實(shí)際上并未出現(xiàn)。無(wú)權(quán)代理中被代理人和代理人的身份并未產(chǎn)生混淆，雖然被代理人沒有出現(xiàn)在合同訂立過(guò)程中，但相對(duì)人明確知道此人并非合同的另一方當(dāng)事人。而在冒名處分中冒名人與權(quán)利人身份重合，將真實(shí)權(quán)利人的意志排除在合同之外。總之，冒名處分不同于無(wú)權(quán)代理，也不同于表見代理。

2.與無(wú)權(quán)處分相比較

無(wú)權(quán)處分是指行為人沒有處分權(quán)，卻以自己的名義對(duì)他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行法律上的處分的行為。在民法理論上，無(wú)權(quán)處分有廣義和狹義之分。在此討論是狹義上的無(wú)權(quán)處分，包括買賣、抵押、質(zhì)押等。無(wú)權(quán)處分有三個(gè)特點(diǎn)：第一，欠缺處分權(quán)，即行為人并沒有得到物的處分權(quán)，卻與第三人訂立合同，把財(cái)產(chǎn)處分給他人；第二，以自己的名義處分他人之物；第三，行為具有違法性，不違法的行為不構(gòu)成無(wú)權(quán)處分行為，例如查封、拍賣、扣押等。而在冒名處分行為中，冒名人不是所有權(quán)人卻冒用其名義處分財(cái)產(chǎn)，侵犯權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，冒名人通常是通過(guò)盜取、偽造、保管、其他合法或非法方式取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書和名義主體簽章等方式，使相對(duì)人相信其為財(cái)產(chǎn)的真實(shí)權(quán)利人，并以一定的方式騙過(guò)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分。在無(wú)權(quán)處分行為中，行為人是以自己的名義，而冒名處分中處分人以他人的名義，兩者是不相同的。

綜上所述，冒名處分并不能完全納入無(wú)權(quán)處分或是無(wú)權(quán)代理體系，強(qiáng)行將其歸入哪個(gè)制度都不合適，所以在處理相關(guān)案件時(shí)，并不能直接依照無(wú)權(quán)處分或是無(wú)權(quán)代理的相關(guān)理論來(lái)解決問題。

三、冒名處分不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸屬類推適用的可行性分析

類推適用是指在沒有明確法條規(guī)定的情況下，法官在審理案件時(shí)，可以通過(guò)比較構(gòu)成要件或其他方式，按照與其最相類似的法律條文和制度進(jìn)行處理，類推適用國(guó)內(nèi)國(guó)外皆有理可循。在傳統(tǒng)中國(guó)法律中，類推適用被稱為“比附援引”，就是在存在法律漏洞的情形之下，援引與其類似的制度來(lái)解決問題。美國(guó)著名學(xué)者波斯納、列維都承認(rèn)了類推的重要性。列維在其書中描述了法律推理過(guò)程的概貌，即三段論的演繹過(guò)程。司法實(shí)踐中在法律存在漏洞時(shí)，類推適用與其最相類似的觀點(diǎn)，以此來(lái)解決相關(guān)法律問題的方法，那么可以考慮將此法應(yīng)用在冒名處分不動(dòng)產(chǎn)問題上。

（一）冒名處分不動(dòng)產(chǎn)不能適用善意取得制度

以王利明教授為代表的一些學(xué)者主張以此學(xué)說(shuō)來(lái)解決冒名處分的問題，以保護(hù)冒名處分中的善意且無(wú)過(guò)失的相對(duì)人。支持該主張的學(xué)者認(rèn)為我國(guó)法律規(guī)定善意取得制度的同時(shí)，并未作出更多的限制性規(guī)定，法無(wú)禁止即為允許，應(yīng)改變傳統(tǒng)的必須存在登記錯(cuò)誤才可適用善意取得的理論，把冒名處分行為納入無(wú)權(quán)處分的適用范疇。

結(jié)合上文來(lái)看，在不適用類推方法的情形下，值得討論的是能否適用善意取得制度解決冒名處分問題。把冒名處分納入無(wú)權(quán)處分的范疇，則在雙方交易符合我國(guó)法律規(guī)定的善意取得的構(gòu)成要件時(shí)，相對(duì)人可依有效合同取得物權(quán)。但能否適用善意取得制度，還需要從構(gòu)成要件上進(jìn)行分析。冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)行為缺少善意取得的“登記簿錯(cuò)誤”要件。我國(guó)法律規(guī)定行為人無(wú)權(quán)處分他人不動(dòng)產(chǎn)，相對(duì)人若要善意取得該不動(dòng)產(chǎn)，必須要有不動(dòng)產(chǎn)登記簿存在錯(cuò)誤這一前提。如張三有一套房子，因?yàn)楦鞣N原因錯(cuò)誤的登記在了李四的名下，在張三不知情的情況下李四將該房以合理的價(jià)格賣給不知情的王五，并辦理了過(guò)戶登記，在此情況下王五可依善意取得該房屋。但在冒名處分情形下，不動(dòng)產(chǎn)登記簿本身并無(wú)錯(cuò)誤，只是因冒名行為使相對(duì)人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，以為冒名人即為真實(shí)權(quán)利人。因登記簿的信息無(wú)誤，所以第三人對(duì)公示信息并無(wú)“善意”信賴基礎(chǔ)，因此善意取得制度無(wú)適用空間。

（二）冒名處分不動(dòng)產(chǎn)類推適用無(wú)權(quán)代理的合理性分析

支持類推適用無(wú)權(quán)代理的學(xué)者認(rèn)為相較于無(wú)權(quán)處分，冒名處分行為與無(wú)權(quán)代理更為類似，應(yīng)該在此范疇下進(jìn)行討論，酌情類推適用。該觀點(diǎn)支持者以權(quán)利外觀作為切入點(diǎn)，借鑒德國(guó)的立法和相關(guān)理論，認(rèn)為兩者都體現(xiàn)了對(duì)于權(quán)利外觀的信賴。依據(jù)無(wú)權(quán)代理的分類，從冒名者的權(quán)利外觀和權(quán)利人的可歸責(zé)性著手。如果相對(duì)人是善意且無(wú)過(guò)失的情況下，而且權(quán)利人具有可歸責(zé)性，那么就可以類推適用表見代理的規(guī)定，將行為的效力歸屬于權(quán)利人。但如果相對(duì)人為惡意或者不能歸責(zé)于權(quán)利人，則類推適用無(wú)權(quán)代理的相關(guān)規(guī)定，在權(quán)利人不追認(rèn)的情況下，冒名處分行為就不會(huì)對(duì)其產(chǎn)生效力。該說(shuō)的支持者支持類推適用無(wú)權(quán)代理的同時(shí)還對(duì)善意取得適用說(shuō)提出疑問，認(rèn)為不能對(duì)適用善意取得的無(wú)權(quán)處分進(jìn)行擴(kuò)大解釋，只有具有公信力的登記簿所彰顯的權(quán)利表象才能產(chǎn)生強(qiáng)大信賴?yán)妫悦懊幏植环仙埔馊〉玫臉?gòu)成要件，兩者存在較大的差異，直接以欺詐認(rèn)定其無(wú)效也是不可取的。那么在現(xiàn)行法體系的框架中能否尋找其他可適用的規(guī)則是值得思考的問題，上文已經(jīng)分析了冒名處分并不屬于無(wú)權(quán)代理制度，從此可以看出直接適用于無(wú)權(quán)代理制度的做法是不可取的，但當(dāng)前我國(guó)法律也沒有明確的法律條文來(lái)規(guī)范此類行為，所以，要以類推適用的方式來(lái)彌補(bǔ)法律的漏洞，無(wú)權(quán)代理制度下解決不動(dòng)產(chǎn)冒名處分的物權(quán)歸屬問題。

第一，冒名處分與無(wú)權(quán)代理具有類似的構(gòu)成。兩者都存在行為人不適格問題，處分行為的主體應(yīng)該是所有權(quán)人或是取得其授權(quán)的自然人，但事實(shí)上行為人并未取得處分權(quán)；而代理行為的主體應(yīng)該是與被代理人訂立合法有效的授權(quán)委托書的自然人，但實(shí)際上行為人并沒有取得合法有效的授權(quán)。兩者在行為時(shí)還都并非以自己的名義，前者以真實(shí)權(quán)利人的名義處分財(cái)產(chǎn)，后者以被代理人的名義為一定行為。而且，雖然冒名處分沒有無(wú)權(quán)代理中明確的三方結(jié)構(gòu)，但冒名人的處分行為也是涉及三方主體的，其行為與權(quán)利人有密切的聯(lián)系?？梢詫⒚懊袨榭醋饕环N廣義上的無(wú)權(quán)代理，并非傳統(tǒng)的名義上的代理，而是一種身份上的代理，把自身當(dāng)作一種媒介，以身份代理的方式代理權(quán)利人實(shí)施處分行為。

第二，冒名處分行為與無(wú)權(quán)代理在行為方式上有相似之處。兩者都存在欺騙善意相對(duì)人的行為，在狹義無(wú)權(quán)代理中行為人通過(guò)偽造授權(quán)書欺騙相對(duì)人，而且在表見代理中也存在欺騙行為。冒名處分中也存在欺騙行為，冒名人通過(guò)非法手段取得權(quán)利人的身份證件或簽章或其他使相對(duì)人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的方式，使得相對(duì)人把冒名人當(dāng)作真實(shí)的權(quán)利人，從而與之訂立合同。類推適用無(wú)權(quán)代理，可以將無(wú)權(quán)代理中區(qū)分兩類行為的權(quán)利外觀形成的可歸責(zé)性要件引入冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)問題的處理中。在具體的類推適用中可結(jié)合被冒名人對(duì)欺詐行為的發(fā)生是否具有可歸責(zé)性具體分析應(yīng)類推適用狹義無(wú)權(quán)代理制度還是表見代理制度。

第三，無(wú)權(quán)代理制度既存在保護(hù)信賴?yán)婧徒灰装踩膬r(jià)值理念，又有對(duì)于被代理人權(quán)利的保護(hù)，其在表見代理制度的設(shè)立上體現(xiàn)得更為明顯。無(wú)權(quán)代理制度最為尖銳的一對(duì)矛盾就是被代理人和合同相對(duì)人之間的矛盾，也就是說(shuō)在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)何者的權(quán)利。代理制度下，通過(guò)表見代理制度來(lái)保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)?，?dāng)其行為屬于無(wú)權(quán)代理且為特殊的表見代理時(shí)，優(yōu)先保護(hù)相對(duì)人的利益。冒名處分中也存在權(quán)利人和相對(duì)人的矛盾，即對(duì)權(quán)利人的物權(quán)保護(hù)和善意相對(duì)人的信賴?yán)姹Ｗo(hù)的沖突，冒名人處分了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)后，相對(duì)人能否取得合同約定的物權(quán)，其信賴是否值得保護(hù)，類推適用無(wú)權(quán)代理制度，更有利于該問題的解決。借鑒無(wú)權(quán)代理制度，在相對(duì)人善意無(wú)過(guò)失，且權(quán)利人具有可歸責(zé)性時(shí)優(yōu)先保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)妫Ｗo(hù)交易安全。

第四，借鑒域外理論成果。國(guó)外也有關(guān)于冒名處分的相關(guān)研究，德國(guó)學(xué)者大多主張從代理角度來(lái)解決冒名處分問題，如梅迪庫(kù)斯教授和弗盧梅教授皆主張?jiān)诖碇贫确秶鷥?nèi)解決冒名行為問題。梅迪庫(kù)斯教授認(rèn)為，由于冒名行為的利益狀況在很大程度上類似于無(wú)權(quán)代理，在法律效果上應(yīng)準(zhǔn)用無(wú)權(quán)代理的規(guī)定，弗盧梅教授則認(rèn)為，針對(duì)假冒他人名義實(shí)施的法律行為冒名人應(yīng)承擔(dān)無(wú)權(quán)代理的責(zé)任。日本關(guān)于冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)的法律適用，在其司法實(shí)踐中就有體現(xiàn)。日本最高裁判所就曾對(duì)此類案件作出審判，法院在處理這兩個(gè)案件上最終判定類推適用日本民法第110條之規(guī)定，即適用表見代理規(guī)則。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以王澤鑒教授為代表的一些學(xué)者亦主張?jiān)诖碇贫瓤蚣芟路治雒懊幏謫栴}，王教授認(rèn)同冒名處分行為可類推適用無(wú)權(quán)代理規(guī)則，但他認(rèn)為首先要考慮相對(duì)人的意愿，以他們的意思表示為基準(zhǔn)，再考慮類推適用的問題。德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的理論對(duì)我國(guó)大陸地區(qū)冒名處分不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸屬問題的解決具有重要的借鑒意義。

四、結(jié)論

冒名處分他人不動(dòng)產(chǎn)行為涉及多方主體，且不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值又較高，所以對(duì)于該問題的處理較為復(fù)雜。這也與我國(guó)的傳統(tǒng)息息相關(guān)，國(guó)人重視房屋和土地等不動(dòng)產(chǎn)，把其看作安身立命之本不能草率決定?？梢钥吹?，此類案件爭(zhēng)議的最終目的就是確定合同約定的物權(quán)的歸屬，而我國(guó)并沒有明確的規(guī)定，因此要先對(duì)冒名處分行為進(jìn)行定性，從而進(jìn)行理論分析。論文支持類推適用無(wú)權(quán)代理，若存在使善意相對(duì)人相信的權(quán)利外觀且被冒名人具有可歸責(zé)性，類推適用表見代理制度，善意相對(duì)人取得系爭(zhēng)不動(dòng)產(chǎn)之物權(quán)，反之，類推適用狹義的無(wú)權(quán)代理，系爭(zhēng)物權(quán)仍歸原所有權(quán)人，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求冒名人賠償。