徐海燕

代理關系是由本人、代理人和第三人組成的三角法律關系?！伴g接代理”有三種含義。狹義說僅指本人身份未披露代理。中義說還包括本人身份部分披露的隱名代理。廣義說還包括行紀。除非特別指明，本文中的“間接代理” 特指代理人不以本人名義實施的代理行為，包括隱名代理和本人身份未披露代理。直接代理就是顯名代理，代理人將本人身份及其姓名等信息如實披露給第三人，第三人也明知代理人以本人名義實施法律行為。 對代理制度的類型化既可采直接代理和間接代理二分法，也可采取三分法，即以本人信息透明度為準，將代理分為顯名代理、隱名代理和本人身份未披露代理。因隱名本人的透明度介于顯名和身份未披露之間，將隱名代理納入直接代理或間接代理均無不可。關鍵是取決于代理的分類標準是第三人不知道本人姓名，抑或根本不知本人存在之事實。雷諾斯和鮑斯泰德將代理分為本人身份未披露之代理和本人身份披露之代理(含顯名代理和隱名代理)(1)F.M.B Reynolds，Bostead on Agency，15th.ed.Sweet & Maxwell，London，1985，p.105.。 其主要理由是，只要第三人在締約時意識到存在本人，本人身份就是披露的；至于本人姓甚名誰，則無關緊要。因此，無論兩分法，還是三分法，只要類型化標準確定統(tǒng)一、簡潔明了、方便實用、邏輯嚴密，皆可將各類民商事代理涵蓋無余，不留法律盲點?！睹穹ǖ洹返?25條和第926條確認了隱名代理和本人身份未披露代理。這兩類間接代理形態(tài)雖作為典型合同“委托合同”內容規(guī)定于合同編，仍與總則編第七章規(guī)定的代理制度無縫對接、同頻共振，而非彼此割裂。在后民法典時代，為增強間接代理制度的可訴性，預防同案不同判現(xiàn)象，依法確認、規(guī)范和保護實踐中的間接代理活動，必須對《民法典》中的間接代理制度作出嚴謹細致的學理解釋。

一、我國《民法典》間接代理制度規(guī)范體系的基本形成

1986年《民法通則》把“民事法律行為和代理”規(guī)定于第四章，位列第三章“法人”之后、第五章“民事權利”之前。這很近似于德日兩國《民法典》立法例。日本《民法典》就將代理規(guī)定于第五章“法律行為”第3節(jié)。 《民法通則》未規(guī)定間接代理。隨著我國經濟日益融入全球化浪潮，間接代理模式逐漸進入我國的貿易、金融和證券期貨領域。于是，一些行政規(guī)章在《合同法》和《民法典》確認間接代理制度之前，就開始回應這類新型代理。在外貿領域，原外經貿部1991年發(fā)布的《關于外貿代理制的暫行規(guī)定》(2008年廢止)率先確認了間接代理模式。上世紀80年代的外貿代理模式不僅包括直接顯名代理，還包括委托人隱而不露的代理。很多有外貿經營權的企業(yè)以自己名義、但為其他企業(yè)尤其是無外貿經營權的企業(yè)簽訂進出口合同。但由于《民法通則》僅規(guī)定直接代理，無法涵蓋這種外貿代理模式， 原外經貿部遂提議在《合同法》中予以規(guī)定。

為明確委托貸款代理關系，央行1992年《關于對〈關于委托貸款有關問題的請示〉的復函》(銀條法〔1992〕13號)認為，“委托貸款在事實上類似于《民法通則》中的代理，但兩者并不完全相同”。因為，金融機構雖以自己名義同借款人簽訂借款合同，但事實上完全按委托人旨意辦理放款手續(xù)，因而不能用《民法通則》去衡量委托貸款行為是否符合代理要求。在證券期貨領域，證券期貨公司常以自己名義而代客買賣證券期貨產品。依《期貨交易管理條例》第18條，期貨公司開展經紀業(yè)務時須以自己名義，但交易結果由委托人承擔。為提高代理制度韌性、充分尊重本人意思自治、并兼顧交易安全，我國《合同法》第402條和第403條在委托合同語境中悄然引進了隱名代理和本人身份未披露代理。該立法例很接近法國《民法典》不區(qū)分委托合同和代理權限、將委托合同和代理一并規(guī)定的做法，因而與德國《民法典》形成了鮮明對比。在《民法總則》起草時，曾有人反對規(guī)定間接代理。理由有二：一是間接代理因外貿代理制度廢止而失去作用。既然外貿代理不復存在，間接代理制度亦無存在必要；二是既然委托合同與行紀合同中已規(guī)定委托人介入權、第三人選擇權，就不必在《民法總則》規(guī)定間接代理制度。此說值得商榷。首先，外貿代理體制改革并不意味著間接代理失去存在價值，在當前外貿實踐中，間接代理仍普遍存在。廢除公法領域的外貿代理許可制，并不等于廢除私法領域的間接代理制度。其次，商事代理形態(tài)多元復雜，并不限于買賣代理。商事代理按業(yè)務內容可分為地產、廣告、保險、 運輸、 證券、 旅游、企業(yè)登記、稅務申報、海關申報、專利商標申請和建筑報建等諸多代理類型(2)張楚：《論商事代理》，《法律科學》1997年第4期。。其三，隨著交易形態(tài)發(fā)展及專業(yè)細化，很多民商事主體更多關注交易結果，而非交易主體(3)馬新彥：《民法總則代理立法研究》，《法學家》2016年第5期。。因此，筆者力主《民法典》總則編全面導入既符合中國國情、又與國際接軌的隱名代理制度和本人身份未披露代理制度。

基于求同存異、凝聚共識、中庸務實的立法理念，《民法典》中的代理制度傳承了《民法通則》與《合同法》的立法模式。《民法典》總則編第七章從第161條至第175條規(guī)定了代理制度。為凸顯代理制度重要性，《民法典》分拆“民事法律行為和代理”，將其分別規(guī)定于第六章與第七章，并在合同編第23章規(guī)定了委托合同，在第25章規(guī)定了行紀合同。 在法律與市場的雙重檢驗和護佑之下，本人身份未披露代理正昂首邁向國際商法舞臺。在《國際貨物銷售代理公約》(以下簡稱《貨代公約》)正式接納本人身份未披露代理之后，多部代理公約紛紛亦步亦趨。為增強我國代理法全球競爭力，《民法典》第925條和第926條分別將《合同法》中的隱名代理和本人身份未披露代理制度全文入典。唯一的變動是幾處文字的技術性編輯，如將逗號改為分號，“但”改為“但是”。我國《民法典》既移植英美隱名代理制度和本人身份未披露代理制度，也傳承大陸法系傳統(tǒng)，規(guī)定了行紀制度。至此，具有中國特色的間接代理制度體系已建立。這是對域外經驗的借鑒，也是對本土實踐的提煉，兼具中國特色和國際視野，體現(xiàn)了兼收并蓄、中庸務實、包容開放的立法智慧。《民法典》未將隱名代理和本人身份未披露代理規(guī)定于總則編，而是將其作為“委托合同”的內容規(guī)定于合同編。由于本人與其代理人間的內部基礎關系在于委托合同，以委托合同作為間接代理制度平臺有利于弘揚契約精神，凸顯本人與代理人間的契約關系。美中不足的是，總則編中的直接代理與合同編中的間接代理分處不同編章，容易滋生間接代理地位被矮化的誤解，增加法律解釋與適用的不確定性，出現(xiàn)代理制度畫地為牢的碎片化現(xiàn)象。

筆者主張《民法典》未來修改時將顯名代理、隱名代理與本人身份未披露代理等三類代理形態(tài)平等置于總則編予以統(tǒng)一規(guī)定。但在此之前，必須保持合同編間接代理制度與總則編直接代理制度間的同頻共振，實現(xiàn)制度移植和民法體系的無縫對接。

二、英美間接代理制度之嬗變

間接代理是英美法舶來品。為免東施效顰之譏，確保制度精準移植，必須探究英美代理法成長中的制度奧妙、法理糾結和設計邏輯。

(一)隱名代理

所謂隱名代理，是指代理人在和第三人實施民事法律行為時披露代理關系的存在，但不具體指明本人姓甚名誰(4)The American Law Institute，Restatement(Third)of Agency(2006)，Article 1.04.。按英國判例法，代理人同第三人締約時可只寫“甲方(乙方)之代理人”，但不載明甲方(乙方)的真名實姓(5)徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第180頁。。針對隱名本人和代理人的責任，“艾格辛格訴麥克諾頓”一案指出，基于公平合理原則，第三人有權要求代理人履行其作為合同當事人的義務。其裁判邏輯是，若將第三人根本不認識的本人強加給第三人，會剝奪第三人享有的原合同約定的全部救濟措施(6)Agersinger v.MacNaughton，(1889)114 N.Y.535，21 N.E.1022，11 Am.St.Rep.687.。星移斗轉?，F(xiàn)代美國法院傾向于認為，若代理人如實披露其代理人身份，即使未披露本人詳細身份信息，也適用顯名代理規(guī)則，由本人直接承擔對第三人的法律責任(7)Ania Lang，“Unexpected Contracts versus Unexpected Remedies: The Conceptual Basis of the Undisclosed Principal Doctrine”，18 Auckland U.L.Rev.114(2012).。英國判例法也認為，代理人代表隱名本人和第三人締結的合同乃系本人和第三人的合同，應由本人而非代理人履行合同義務(8)徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第179頁。。因此，英國法并不嚴格區(qū)分顯名本人和隱名本人。

(二)本人身份未披露代理

本人身份未披露代理，是指第三人在和代理人實施法律行為時對代理人與本人間的代理關系一無所知。代理人既不披露代理關系，也不披露本人身份，導致第三人認為代理人就是合同對方當事人(9)The American Law Institute,Restatement(Third)of Agency(2006)，Article 1.04.。本人身份未披露代理可追溯到中世紀商品代管者(10)Laura Macgregor，“Empire，Trade，and the Use of Agents in the 19th Century: The Reception of the Undisclosed Principal Rule in Louisiana Law and Scots Law”，79 La.L.Rev.985(2019).。為提高交易效率，商人們自愿委托代理人代為保管商品，并和第三人締約，一手交錢，一手交貨。第三人最關心的并非本人身份，而是商品的性價比和代理人信用。于是，本人和代理人、第三人和代理人都保持單線聯(lián)系，買賣雙方之間不可能、也無需直接建立合同法律關系。19世紀以來，本人身份未披露代理的合理性一直飽受爭議。反對者斥其為異端邪說，認為它不合理、不公平，違背合同相對性法理(11)Laura Macgrego：“Empire，Trade，and the Use of Agents in the 19th Century: The Reception of the Undisclosed Principal Rule in Louisiana Law and Scots Law”，79 La.L.Rev.985(2019).?；魻柲匪勾蠓ü僭赋?，“我原以為我的合同相對人是我信任的摯友。而法律竟允許我聞所未聞的陌路人突然站出來和我建立合同關系，簡直荒謬絕倫”(12)Oliver Wendell Holmes，“The History of Agency”，Select Essays of Anglo-American Legal History，Vol.6，p.404.。本人身份未披露代理在英國被確認的裁判思維在于，法官將代理人視為外觀形式意義上的締約人，并將身份未披露本人看作實質法律意義上的合同當事人(13)Sims v.Bond(1833)5 B.& Ad.389.。換言之，完全隱身的本人被法院解釋為真正具有法律意義的締約人。經紀人群體的出現(xiàn)，擴大了交易范圍。而行事低調的商人無論隱去姓名，抑或完全不透露代理關系的存在，都不影響交易的順利完成。在交易主體隱身隱名隱形成為商事習慣的交易背景下，第三人沒有必要，也沒有興趣和時間去調查本人的真實身份(14)Ania Lang，“Unexpected Contracts versus Unexpected Remedies: The Conceptual Basis of the Undisclosed Principal Doctrine”，18 Auckland U.L.Rev.114(2012).。

現(xiàn)代英美代理法的主流共識是堅持和發(fā)展本人身份未披露代理。穆勒·菲爾茨指出：“當代社會中契約的社會功能要求延伸契約之法鎖(vinculum juris)。個體的雙邊合同關系必須轉變?yōu)槎噙吅贤P系。本人身份未披露代理對此貢獻卓著，因為第三人和代理人之間、第三人和身份未披露本人之間皆可享有訴權。最終承受契約得失的人只能是本人，舍其無他。本人雖然隱而不露，但畢竟向代理人授權，誘發(fā)了整個交易。因此，本人并非立于契約之外的陌生人?！彼€認為，本人身份未披露制度有助于公平合理、簡易高效地化解本人、代理人和第三人之間的利益沖突，且不會給任何一方增加不合理負擔(15)W.Muller-Frienfels，“The Undisclosed Principal”，The Modern Law Review，Vol.16，1953.。

(三)本人身份未披露代理與行紀的本質差異

德國學者常提及間接代理。梅迪庫斯認為，間接代理之法律效果由行為人取得后，再經由債權債務轉讓或債務免除等路徑讓渡他人(16)[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第672頁。。至于間接代理的表現(xiàn)形式，一般被解釋為行紀。按照拉倫茨的邏輯，交易主體若不愿出面締約，就會選擇間接代理，而間接代理人主要是行紀人(17)[德]卡爾.拉倫茨：《德國民法通論》(下)，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷鉽譯，法律出版社2013年版，第820頁。。受德國學者影響，我國學者也將間接代理視作行紀關系。王澤鑒主張，我國臺灣地區(qū)“民法”中的行紀制度已規(guī)定間接代理(18)王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第446頁。。梁慧星認為，間接代理效果先對代理人發(fā)生，再依內部關系移轉于本人(19)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第226頁。。

依《民法典》第951條，行紀人締約時須以自己、而非委托人名義而為。行紀既蘊含著委托人和行紀人的委托關系，也包含行紀人和第三人間的交易關系。因此，行紀合同是由兩個合同構成的整體。

本人在本世紀初曾主張行紀與本人身份未披露代理幾無區(qū)別(20)梁慧星主編：《中華人民共和國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2004年版，第238頁。，但經近年來再三反思，二者仍存在重要區(qū)別：(1)行紀委托人無權對行紀人與第三人所締契約行使介入權。行紀委托人僅能在其受讓前述契約之后方可請求第三人履約。委托人必須依次跨越行紀合同和交易合同轉讓等兩道法律關，方可與第三人直接建立契約關系。而身份未披露本人可借助介入權，直接向第三人主張契約權利。作為雙向對等的制度安排，第三人也可借助選擇權制度，直接向本人行權。因此，本人和第三人間的契約法鎖并非建立在契約權利義務轉移或單獨締約的基礎之上。(2)本人身份未披露代理的適用范圍廣于行紀合同。前者可適用于一切財產交易，而后者主要適用于動產(包括有價證券)交易。在標準行紀模式中，行紀人以自己名義直接與第三人交易并取得標的物或貨幣，而后再將其權利移轉于委托人。由于房地產價值較高且流轉稅負較重(如契稅)，若委托人按照雙合同支撐的行紀模式，會遭遇雙重稅收和雙重物權登記的困擾。故有學者認為，立法者縱未將行紀限定于動產市場，也無意將其延伸于房地產市場(21)尹田：《民事代理之顯名主義及其發(fā)展》，《清華法學》2010年第4期。。(3)行紀是典型商事合同，行紀人作為專門接受客戶委托從事買賣行為的特定機構，通常要獲取資格許可(22)王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第609頁。。而代理人可為民事主體，不限于商主體。( 4)歐陸民法典中的代理和商法典中的行紀雖相互獨立，但后者對前者有拾遺補缺之功能，堪稱代理衍生品(23)冷奇奇：《商事行紀制度比較研究》，《理論觀察》2015年第2期。。而本人身份未披露代理身處代理范疇，仍具代理本質屬性(如主體范圍廣和非必須有償性)。

因此，本人身份未披露代理制度具有行紀制度無法取代的獨特魅力。我國《民法典》既完善了行紀合同制度，也重申了本人身份未披露代理規(guī)則。

三、兩大法系代理制度的不同法律哲學

任何法律規(guī)則既是生產力發(fā)展的產物，也是經濟基礎和生產關系的反映；既是利益相關者的博弈結果，也是造法者秉持核心價值觀而抽象出來的嚴密邏輯體系。因此，法律規(guī)則凝結著立法者和裁判者的哲學信仰、價值追求和法律智慧。歐陸與英美的代理規(guī)則背后也體現(xiàn)著不同的法律哲學思想。

(一)顯名主義認識論對歐陸代理制度的深刻影響

王澤鑒先生主張，民法中的代理限于直接代理，“間接代理”雖類似代理，并非真正代理(24)王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第446頁。?？v覽德國《民法典》第164條第1款、意大利《民法典》第1388條、日本《民法典》第99條第1款和我國臺灣地區(qū)“民法典”第103條第1款，代理的內涵和外延均僅指向直接顯名代理。易言之，代理人須以本人名義對外實施民事法律行為?！伴g接代理”絕非真正代理的大陸法系觀念，源于簡便易行的顯名主義認識論：以誰的名義與第三人締約，就由誰享受權利、履行義務與承擔責任。若代理人以自己名義對外締約，就不構成代理。受顯名主義影響，我國《民法典》第162條也強調代理人須在代理權限內以本人名義對外實施法律行為；否則，該法律行為對本人不生法律效力。

(二)彌補直接代理制度短板的行紀制度

顯名主義雖有透明度與可預期性之利，但忽視了市場經濟中的多元商業(yè)模式的需求。因此，大陸法系雖不愿承認間接代理是代理類型之一，但又通過行紀合同制度滿足當事人隱姓埋名的制度需求。

法國《商法典》第L132-1條第1款項下的行紀商須以自己名義為委托人利益而締約。行紀商不能在委托人和第三人間直接創(chuàng)設契約關系。行紀商以自己名義所締契約僅拘束行紀商。欲將行紀商與第三人所締契約的法律效果轉移給委托人，必須由委托人與行紀商以訴訟方式為之。學者嘗試通過債務訴訟說和自愿讓渡說在委托人與第三人間建立直接法律關系。立足法國《民法典》第1166條，前者認為若行紀商拒絕對第三人主張權利，本人可對第三人主張該權利；反之亦然。后說則指出，委托人在行紀商從第三人收貨前尚非行紀商之債權人，委托人對第三人主張權利的主要方式是行紀商的權利讓渡，并輔之以代位訴訟。法國《破產法》第575條允許委托人和第三人在破產情形下直接建立債權債務關系(25)W.Muller-Frienfels，“Comparative Aspects of Undisclosed Agency”，The Modern Law Review，Vol.18，1955.。另依巴黎商事法院1985年9月25日的司法解釋，若行紀商已向第三人披露委托人姓名，第三人可享有委托人的直接訴權(26)參見羅結珍譯《法國商法典第L132-1條司法解釋》(上冊)，北京大學出版社2015年版，第60頁。。

《德國民法典》第164條第1款規(guī)定了直接代理。依該法第164條第2款，若代理人所為意思表示不能辨明系以他人名義而為，則推定代理人以自己名義而為。該條款將顯名主義堅持到底，重申代理制度僅限于直接代理。德國《商法典》第4編從第383條到第406條詳列了諸多行紀模式。行紀人原則上無法建立委托人與第三人間的契約關系，但也有例外。該法第392條第2款就允許委托人在行紀人所締契約的債權讓渡給委托人之前對第三人主張債權。

瑞士采民商合一主義。各類代理關系一體接受《債務法》的統(tǒng)一規(guī)制。該法對特定商事代理也有特殊規(guī)范。受麥克斯·盧麥林(Max Rumelin)的思想啟迪，《債務法》第32條第2款承認了本人身份未披露代理：“代理人在締約時未表明其為本人者，僅在第三人依具體情形可推知存在代理關系而締約或第三人并不在意締約相對人時，本人始得直接取得權利和負擔義務。”(27)《瑞士債務法》，戴永盛譯，中國政法大學出版社2016年版，第12頁。這固然與瑞士民族文化的開放包容有關，也許更與彈丸之國必須面向全球市場的國家發(fā)展戰(zhàn)略有關。

總體而言，歐陸主要立法例堅持本人顯名主義，未引入英美法系中的隱名代理或本人身份未披露代理。學者使用的“間接代理”概念也僅指行紀。行紀在民商合一國家被規(guī)定于民法典，在民商分立國家被規(guī)定于商法典，并無實質差異。

(三)分離論是歐陸代理法的核心法理基礎

顯名主義認識論的深層哲學基礎在于分離論，即嚴格區(qū)分委托合同(約束本人與代理人內部關系的合同)與代理權限(代理人和第三人締約的權力)的概念。即使委托合同限制代理人權限，該限制原則上也不能拘束第三人。根據穆勒·菲爾茨的權威詮釋，若委托合同限制代理權限，也僅意味著本人向代理人發(fā)出了“你不應當”、而非“你不能夠”的指示，因此并未削弱代理人權力(28)Wolfram Müller-Freienfels, Legal Relations in the Law of Agency: Power of Agency and Commercial Certainty，The American Journal of Comparative Law，Vol.13，No.2，1964，p.207.。

以法國《民法典》為代表的大陸法系早期民法并未嚴格區(qū)分委托契約和代理權。對歐陸代理法歷史而言，1866年拉邦德發(fā)表《論代理權授予與基礎關系的區(qū)別》具有里程碑意義。歐陸民法于是紛紛轉向按照內外有別的理念，嚴格甄別代理權和委托契約等基礎法律關系(29)Edwin R Holmes，“Apparent Authority and Undisclosed Principal under German Law”(1974)4:2 Cal W Int＇LJ 340.。在荷蘭，調整本人和代理內部關系的契約法、勞動法，與調整代理權的代理法分工明確，涇渭分明，精致絕倫。具體說來，本人和代理人之間的委任、雇傭或商事代理等內部契約關系主要由契約法或勞動法調整。而代理人拘束本人的代理權則由代理法專門調整(30)H.L.E Verhagen，Agency in Private International Law: The Hauge Convention on the Law Applicable to Agency，Martinus Njjhoff Publishers，1995，p.13.。

作為概念法學家邏輯推演和抽象創(chuàng)設的分離論似乎體系嚴密，滴水不漏，但并非完美無缺。其致命缺陷之一就是閉門造車，容易脫離紛繁復雜、變幻莫測的市場交易和代理活動。因為，代理法概念和代理法邏輯的旺盛生命力根植于其解釋和指導代理實踐、破解代理難題的解釋力、引領力和可操作性。于是，采納分離論的立法例詳列商業(yè)實踐中的不同代理形式，并為每類代理形式設計不同法律規(guī)則，配置不同的代理權內涵。至于千姿百態(tài)的代理模式中的權利義務，則由本人與代理人通過內部基礎關系契約予以自由約定。因此，施米托夫在論文中不厭其煩地詳細羅列了德國商業(yè)實踐中廣泛存在的普通商事代理人和法定商事代理人等十三種類型(31)施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文選譯，中國大百科全書出版社1993年版，第380頁。。

而未采納分離論的民法典則無需列舉煩瑣的代理形式。例如，法國至今未采分離論，也未設專章或者專節(jié)詳細規(guī)定代理制度，僅在《民法典》第1984條規(guī)定了委托契約。由于法國《商法典》起草初期代理形式的有限性，該法典雖無法回避商事代理，但也未如德國那樣對各類商事代理作出詳盡規(guī)定。結果，該法典中的粗線條商事代理規(guī)則僅覆蓋了收取傭金的代理人和特別代理人 (包括承運人和股票經紀人等)。

(四)同一論是英美代理法的核心法理基礎

英美代理法缺乏區(qū)分代理與委任合同的思維習慣并非偶然。因為，卓然獨立于歐陸法系分離論的同一論(等同論)才是英美代理法的法理基礎。羅馬法有諺：“受托人行為乃委托人行為也?！币籽灾?，代理人實施的法律行為與本人實施的法律行為具有同一性和同質性(32)施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文選譯，中國大百科全書出版社1993年版，第381頁。。其背后的邏輯是，本人既然對第二自我(alter ego)的代理人授予代理權，代理人自然有權基于代理權而與第三人締約。同一論具有強大的包容性，降低了與各種復雜代理形式的協(xié)調難度。

實際上，在拉邦德學說問世之前，曾長期主導歐陸代理法的權威理論也是同一論：代理乃系委任之法律效果。該理論被英美代理法一直遵循至今。從法制嬗變的源流看，歐陸早期代理法和英美代理法信奉的同一論同根同源，都源自教會法傳統(tǒng)。但嗣后不少歐陸國家民法被拉邦德學說所征服，同一論在歐陸的傳播和發(fā)展遂嘎然而止。與之截然不同的發(fā)展軌跡是，拉邦德學說在英美法系的傳播受到冷遇，絲毫沒有引起在歐陸那樣的強烈共鳴。于是，未被拉邦德學說撼動的同一論繼續(xù)在英美法系闊步前行，不斷經由商事實踐和法院判例而發(fā)展繁榮。而一般代理概念一旦最終形成，法律也就無需切割和肢解紛紜復雜的代理模式(33)Graham & Trotman，Clive M.Schmitthoff’s Select Essays on International Trade Law，Martinus Nijhoff Publishers，p.317.。英美法中的代理概念不僅已成為各類代理關系的法理基礎，而且成為合伙法、信托法和公司法中涉及合伙關系、信托關系、董事與公司代理關系的法理基礎。要劃清普通代理人和特殊代理人、經紀人和代理商之邊界，在雷諾斯和鮑斯泰德看來是庸人自擾(34)F.M.B.Reynolds，Bostead on Agency，5th ed.，Sweet & Maxwell，London，1985，pp.24-26.。

(五)同一論和分離論的理論分野

筆者歷來主張代理關系是三角法律關系。因此，現(xiàn)代代理法必須全面顧及并公允平衡本人與代理人間的關系、代理人與第三人間的關系、本人與第三人間的關系。頗值玩味的是，同一論和分離論對三角代理關系的興趣點存在巨大差異。

分離論本質上是從第三人的視角看待三角代理關系，因而強調對第三人的保護。分離論強調內部關系和外部關系的分離，也強調第三人和本人的分離。分離論認為，本人向代理人授予代理權之行為乃單方法律行為，本人對其與代理人內部法律關系的限制不能自動延伸到對外部法律關系的限制。因此，歐陸代理法強調代理人與第三人之間的外部關系，保護第三人對代理權外觀事實的合理信賴。即使第三人明知或應知代理人事實上沒有代理權、超越代理權、代理權已終止，本人亦不得通過限制代理權而減責。因此，分離論及其影響下的歐陸代理法的美中不足是容易導致第三人保護過度。要預防這種極端現(xiàn)象發(fā)生，必須導入糾偏性的理論和制度(35)徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版，第357頁。。

相比之下，同一論是從本人的視角看待三角代理關系，因而強調對本人的保護。同一論將代理人對外實施的法律行為一概視為本人的法律行為。代理人代為和本人親力親為的法律效果具有高度的同一性。從該邏輯起點出發(fā)，普通法系從代理人與第三人的外部契約關系推導出本人與第三人的外部契約關系，從本人與代理人的內部委托關系演繹出代理人與第三人的外部契約關系，從本人與第三人的外部契約關系推導出本人與代理人的內部委托關系。 既然不強調三角代理關系的內外有別，無論出面與第三人締約的主體是本人抑或代理人，其法律效果別無二致。

分離論和同一論互有差異，也各有利弊得失。分離論貌似層次分明、邏輯嚴密、天衣無縫，但在刻舟求劍的直接顯名主義思維定勢的束縛之下，容易脫離變動不居的商事代理實踐，缺乏對非典型代理模式的強大解釋力、有效規(guī)范力和長遠引導力。而同一論的包容性和靈活性強，與代理實踐沖突較小，不過也要對復雜代理形式作出妥協(xié)。針對第三人與無權代理人締約時的效力，分離論側重保護第三人利益，而同一論側重保護本人利益。

為維護交易安全、預防善意第三人的合理信賴利益受損，受同一論影響的英美代理法必須通過成文法或判例法(如不容否認代理)導入妥協(xié)性的例外規(guī)則。由于成文法的可預期性和穩(wěn)定性較強，英國1979年《貨物銷售法》第24條與第25條著眼于保護善意第三人，其早在1889年出臺的《代理人和經紀人法》第92條也體現(xiàn)了該意圖。鮑斯泰德認為，要轉變本人意思表示是代理關系是否成立的唯一法律依據的絕對化原則，就必須制定一般成文法或擴張解釋特別成文法中蘊含的法律政策(36)F.M.B.Reynolds，Bostead on Agency，5th ed.，Sweet & Maxwell，London，1985，pp.6-7.。

同一論與分離論的差異不是絕對的楚河漢界，而是相對的，更存在相互借鑒、相互滲透的融合之勢。英美法學界已開始嚴格區(qū)別代理中的權力(power)和權限(authority)。無論在表見代理等不容否認代理的場合，抑或在家事代理和緊急代理等法定代理場合，代理人縱使未獲被代理人授權，也有拘束本人的權力?！坝耐邭W訴克利福德”一案就體現(xiàn)了內外有別的代理法思維(37)Waugh v.H.B.Clifford & Sons Ltd.(1982)Ch.374.。殊途同歸的是，對德國《商法典》第49條項下一般代理權限規(guī)則的解釋和演繹也提高了分離論的實用度和精準性。因此，同一論與分離論之間不存在天壤之別；否則，橫跨兩大法系的國際代理活動何以助推當今的經濟全球化和數字化進程？

(六)間接代理制度的全球化和趨同化

兩大法系代理法在經濟全球化進程中出現(xiàn)了趨同之勢。為促進商業(yè)代理市場的發(fā)展，日本《商法典》第504條導入了本人身份未披露代理。按照這一制度設計，即使商事代理人未向第三人公開披露其背后的本人信息，該代理行為的效力亦拘束本人。第三人若對此并不知情，仍可對代理人主張權利。

為規(guī)范跨國代理活動，消除全球代理市場拓展過程中的法律障礙，相關國際組織一直致力于協(xié)調兩大法系代理制度的立法例、判例和學說，全面推廣間接代理制度。引人注目的成果既包括《關于代理適用法律的公約》《貨代公約》和《歐共體協(xié)調成員國有關代理商法律的指令》等國際性或區(qū)域性公約，也包括以《歐洲合同法原則》為代表的學術共識?！敦洿s》第12條詳細規(guī)定隱名代理效力，第13條更大膽確認本人身份未披露代理。

根據《關于代理適用法律的公約》第1條，代理關系是指代理人有權代表本人、且代表或意在代表本人和第三人締約的法律關系。代理人代表本人作出或受領意思表示以及與第三人開展談判，屬于《公約》的調整范圍。代理人無論經常，還是偶爾以自己或本人名義而對外締約，也屬于代理關系的范疇。本人身份未披露代理和隱名代理的重要地位不可小覷。

歐洲合同法權威學者聯(lián)袂推出的1998年11月版《歐洲合同法原則》第三章規(guī)定了代理人權限，包括一般條款、直接代理與間接代理等三節(jié)。其中，第二節(jié)調整代理人以本人名義締約的情形，本人身份于代理人締約時或締約后予以披露均無不可。第三節(jié)調整中介人以自己名義代本人締約的情形或第三人不知或不應知中介人以代理人身份締約的情形?！稓W洲合同法原則》徹底擺脫了狹隘的直接顯名代理的思想束縛，不僅將直接代理由顯名代理擴大到隱名代理，而且在保護本人介入權與第三人選擇權的基礎上全面導入本人身份未披露代理?！稓W洲合同法原則》第三章在規(guī)定代理人權限時既關注代理人，也使用了“其他中介人”的術語。這兩個術語的嚴格區(qū)分堅持了歐陸代理法的顯名主義，尊重了歐陸民法否認本人身份未披露代理為代理類型的學術傳統(tǒng)。而兩個術語的相提并論卻意義非凡，擴大了歐陸代理法適用范圍，從而與英美代理法適用范圍趨于一致。這種包容、務實、靈活的法律思維最大限度地提取了行紀制度和本人身份未披露代理制度的最大公因式，堪稱睿智之舉。

四、《民法典》中間接代理制度具體規(guī)則解釋

良法是善治前提，但徒法不足以自行?！睹穹ǖ洹返耐⑸θQ于法學界與裁判者的解釋力。

(一)應采取整體解釋、目的解釋與比較法解釋方法對間接代理制度作出科學完整準確的解釋

基于兼收并蓄的原則，為擴大代理類型，《民法典》將兩大法系代理制度精華融為一爐，分別在總則編與合同編成功移植了間接代理制度。這種分散立法技術是靈活務實的。但絕不應由于分散型立法技術而誤以為代理制度僅限于《民法典》總則編第七章“代理”(第161條至第175條)規(guī)定的直接代理。直接代理制度無法包攬各類代理關系的理由有三：一是直接代理制度無法涵蓋實踐中的各類商事代理關系，大量間接代理行為容易陷入立法盲區(qū)；二是《民法典》總則編第七章未區(qū)分民事代理與商事代理，未能充分關注商事代理的營利性、專業(yè)性與連續(xù)性；三是商事代理權限范圍通常要廣于普通民事代理，而該章對商事代理中的默示代理權限和緊急代理權限等語焉不詳。

建議綜合運用體系解釋、目的解釋與比較法的解釋方法，打破將《民法典》總則編與合同編畫地為牢的思維定勢，將《民法典》第925條與第926條有關隱名代理與本人身份未披露代理一同納入代理制度范疇。首先，前述兩大條款是對《民法典》總則編第七章“代理”中直接代理(顯名代理)的特別規(guī)定。其次，第七章第1節(jié)規(guī)定的一般規(guī)則(如第161條禁止代理的例外情形、第163條規(guī)定的法定代理與委托代理類型、第164條規(guī)定的代理人對本人的民事責任)也適用于間接代理。因此，不能僅從委托合同角度看待間接代理，而應從總則編與合同編無縫對接的代理制度高度理解間接代理制度；否則，就會因分散型立法技術的選擇而割裂代理制度本身的內在邏輯，窒息其價值功能。

實際上，《民法典》合同編第三章“合同的效力”中的第503條也屬于代理法規(guī)范。根據該條，對于無權代理人以本人名義訂立的合同，倘若本人已開始履行合同義務或接受相對人履行，就推定本人追認該合同。廣而言之，第504條有關法定代表人擅自超越權限對外締約的效力規(guī)范也屬于代理制度范疇。

(二)《民法典》第926條項下介入權規(guī)則的具體解釋

首先，為保護處于信息不對稱地位的委托人利益，建議從寬解釋委托人(本人)行使介入權的門檻。依《民法典》第926條，只有當代理人因第三人原因而對本人不履行義務時，本人方可行使介入權。接踵而至的問題是，若代理人因其他原因對本人不履行義務，本人是否可行使介入權？若作機械文義解釋，答案似乎是否定的。在英美法，只要代理人不對本人履行義務，本人即可對第三人行使介入權，至于代理人拒絕或怠于履行義務的原因在所不問?！敦洿s》第13條第2項的態(tài)度與此相若。只要代理人失信于本人，本人即可行使介入權，至于代理人因第三人原因或其他原因在所不問。依《歐洲合同法原則》第3:302條，只要中介人喪失償債能力、構成根本性違約或出現(xiàn)預期違約，本人即可行使介入權。介入權的制度設計本意是方便本人盡快行權止損。若行權門檻過高、行權理由過狹，無異于窒息介入權制度、剝奪本人介入權。為實現(xiàn)法律規(guī)則的穩(wěn)定性和開放性并重，建議立法者和裁判者運用目的解釋和擴張解釋技術，在《民法典》第926條中的“因第三人的原因”之后增加“或其他原因”五字。

其二，為預防本人違反誠信原則而濫用介入權、侵害代理人權益，建議對本人行使的介入權內容作出限縮解釋。依《民法典》第926條，本人可行使代理人對第三人的權利。該條款留下的巨大問號是：難道代理人對第三人的所有權利皆可由本人行使？答案當然是否定的。在實踐中，代理人和第三人也許是多年商業(yè)伙伴，相互間的債權債務關系錯綜復雜，本人亦非代理人唯一客戶。因此，代理人針對第三人所享權利應細分為三類：一是代理人為自己利益而取得；二是代理人為隱名客戶利益而取得；三是為未披露身份的客戶利益而取得，此類客戶又可能成千上萬。英美法將身份未披露本人得以行使的介入權嚴格限定于代理人為本人利益而取得的權利，本人無權染指代理人名下的其他權利。《貨代公約》第13條第2項和《歐洲合同法原則》第3:302條均將中介人為自己利益而從第三人取得的權利排除于本人介入權之外。借鑒國際經驗，建議對《民法典》第926條作限縮解釋，禁止本人行使代理人為自己或者他人利益之計算而從第三人取得的權利。

其三，為預防本人濫用介入權時損害第三人利益，確保第三人與代理人締約關系的穩(wěn)定性、透明性和可預期性，建議適度增加排除本人行使介入權的例外情形。依《民法典》第926條，第三人若與代理人締約時了解本人身份信息就拒絕與之締約，介入權就會被自動排除。在英美代理法中，只要身份未披露本人行使介入權的結果將違反明示或默示合同條款，介入權即被否定?！敦洿s》第13條第7項也允許代理人和第三人事先約定排除介入權。順乎國際慣例，擴張解釋《民法典》第926條時增加第三人阻卻本人介入權的下述抗辯事由：“委托人若行使介入權將違反代理人與第三人所訂合同中的明示或默示條款。”

其四，為盡快穩(wěn)定交易秩序，建議司法解釋明確規(guī)定介入權行使通知的程序和效力。建議具體程序如下：(1)本人應將其行使介入權的意思表示及時分別通知代理人和第三人；(2)通知到達第三人之后，第三人應向本人履行合同義務，不得再向代理人履行合同義務；( 3)本人行使介入權的通知不得撤銷，但是經第三人同意的除外。

(三)對《民法典》第926條項下選擇權規(guī)則的解釋

首先，為維護交易安全、加速商事流轉，第三人行使選擇權的條件不宜過苛。依《民法典》第926條，若代理人因本人原因對第三人不履約，代理人應向第三人披露本人信息，第三人可選擇代理人或本人作為相對人主張權利。若采取文義解釋方法，僅當代理人由于本人原因而違約時，第三人方可行使選擇權。從制度源頭看，普通法系對選擇權的發(fā)動事由采取第三人友好型的態(tài)度。只要代理人拒絕或怠于履約，第三人即可徑行請求本人履約，至于代理人違約事由在所不問。《貨代公約》第13條第2項也采取第三人友好型的法律政策：只要代理人未履約或無法履約，第三人即可啟動選擇權行使程序。依《歐洲合同法原則》第3:303條，只要中介人喪失償債能力、構成根本性違約或出現(xiàn)預期違約，第三人即可行使選擇權。為降低第三人選擇權的行使成本、方便第三人及早行權止損，建議對《民法典》第926條規(guī)定的選擇權啟動事由作擴張解釋，囊括代理人因本人之外的其他原因對第三人不履約的情形。

其二， 為盡快穩(wěn)定交易秩序、尊重和保護第三人的知情權和選擇權，建議壓實代理人的信息披露義務。代理人應當真實、準確、完整、及時地向第三人披露本人的姓名或者名稱。若代理人拒絕或怠于履行前述信息披露義務，即使第三人通過其他途徑獲得了本人信息，代理人仍應與本人就其所締契約對第三人承擔連帶之債。

其三，為尊重和保護被選擇對象對選擇權的知情權，督促第三人在啟動選擇權程序后盡快鎖定行權目標，建議基于誠信原則和程序正義理念，確立選擇權行使規(guī)則。核心內容有三：(1)第三人應自其知道或者應當知道本人身份及其信息之日起三十日內，將其選擇請求本人履約的意思表示同時通知本人和代理人；(2)通知到達本人之后，本人應向第三人履行合同義務，不得再向代理人履行合同義務；( 3)第三人行使選擇權的通知不得撤銷，但是經本人同意的除外。

(四)對《民法典》第926條項下抗辯權規(guī)則的解釋

我國《民法典》第926條第3款允許本人和第三人相互行使抗辯權，但該條款中的“其”指向不明，易滋歧義。結合國際通例，運用邏輯解釋，“其”實指本人或被代理人。

為方便法律理解和適用，建議將本條款的抗辯權制度細化解釋為兩款：“(1)本人行使代理人對第三人的權利的，第三人有權主張第三人對代理人的抗辯；(2)第三人選定本人作為相對人的，本人有權主張本人對代理人的抗辯，也有權主張代理人對第三人的抗辯?！?/p>

(五)代理人破產時本人對貨款等受托財產的別除權

在18世紀英國，出現(xiàn)了破產代理人引發(fā)的身份未披露本人的權益糾紛判例(38)Stoljar SJ，The Law of Agency,1961,Sweet & Maxwell.p.204.?；景盖槭?，代理商受貨主之托而賣貨。但不幸的是，代理商在將買主所付貨款轉交本人之前陷入破產境地。于是，貨款究竟歸屬本人抑或代理商成為訴訟焦點。法院認為，若代理人被宣告破產，本人委托代理人出賣貨物而產生的貨款請求權優(yōu)于代理人的其他債權人而獲償(39)徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社2000年版,第160頁。。

斯圖嘉認為，本人即使將貨物的占有和控制權讓渡給代理人，貨物所有權也歸本人所有，故貨款不屬代理人破產財產的范圍(40)Stoljar SJ，The Law of Agency,1961,Sweet & Maxwell.p.205.。古德哈特和漢姆森指出，在代理人不能向第三人付款時，允許身份未披露本人向第三人付款具有公平性。買主也有權應賣主本人之請，對本人付款。不能剝奪賣主本人在代理人破產時從第三人獲得價款的權利。既然第三人愿意向本人直接償債，代理人的其他債權人要試圖染指本人的貨款，也名不正、言不順(41)B.S.Markesinis,R.J.C.Munday，An Outline of the Law of Agency，London，Butterworths，1986，pp.127-128.。

筆者認為，雖本人財產處于破產代理人占有之下，但該等財產包括出賣貨物價款不屬于破產財產，而應歸本人所有。無論是基于代理法理論，還是基于信托法支撐，代理人作為受托人，為委托人兼受益人之利益而取得和持有的貨款從性質上看屬于信托財產，有別于代理人的固有財產。即使代理人進入破產清算程序，受益人本人也可行使別除權。信托財產獨立性已成為信托法的公認原則，不會顛覆交易關系中善意相對人的信賴利益以及法律規(guī)則的穩(wěn)定性、透明性和可預期性。

當然，英美信托法中的信托財產獨立性規(guī)則與大陸法系民法有關貨幣等動產的“占有即所有”的物權法律規(guī)則存在重大分歧。為避免破產代理人惡意將破產財產虛構為信托財產，建議盡快完善我國信托登記制度。

(六)《民法典》第925條項下隱名代理制度的具體解釋

隱名代理人不以本人名義締約，也不以自己名義締約，而是以“甲方(乙方)代理人”的名義和第三人締約，契約效果也歸屬本人承受。第三人雖知道存在本人，但不知本人是誰，因而接近于本人身份未披露代理。但第三人畢竟知道本人存在事實，因而接近于顯名代理。因此， 隱名本人的透明度弱于顯名本人、但強于身份未披露本人，位處中間地帶。第三人在和代理人締約時對締約相對人的身份識別負有合理審慎的注意義務。遺憾的是，《民法典》第925條規(guī)定的隱名代理僅囊括第三人締約時明知代理關系的主觀心態(tài)，而遺漏了第三人應知而不知代理關系的主觀心態(tài)。鑒于明知或應知的主觀心態(tài)均可阻卻善意第三人的構成要件，建議將隱名代理擴張適用于“第三人在訂立合同時明知或應知受托人與委托人之間的代理關系”的情形。

鑒于有些隱名代理的交易落實最終依賴本人的協(xié)助和身份顯名，建議司法解釋明確隱名代理轉化為顯名代理的法律規(guī)則。筆者曾在梁慧星先生主編的《中華人民共和國民法典學者建議稿附理由》一書中建議在《民法典》總則編明確規(guī)定“隱名代理向直接代理的轉化”(42)梁慧星主編：《中華人民共和國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2004年版，第228頁。。若第三人請求代理人披露本人身份信息的，代理人應真實、準確、完整、及時地予以披露。若代理人拒絕或怠于披露委托人身份信息，該合同只拘束代理人和第三人。

(七)對間接代理制度的解釋要遵循民商合一原則

我國《民法典》總則編第七章系統(tǒng)規(guī)定了三邊代理關系，在合同編第二十三章“委托合同”中規(guī)定了隱名代理與本人身份未披露代理，為各方當事人提供了賴以遵循的基本行為準則。我國改革開放以來的經濟立法沿襲了民商合一的立法傳統(tǒng)?！睹穹ǖ洹返?1條確立了特別法優(yōu)位的法律適用原則?；谝话惴ǖ难a充適用功能，若特別法未設計特別代理規(guī)則，仍應補充適用《民法典》的普通代理規(guī)則。

代理類型有民商之別。鑒于商事代理活動日趨活躍，商事代理關系紛繁復雜、變動不居，我國《民法典》無法亦步亦趨地步德國《商法典》之后塵，對特殊商事代理一一作出詳細規(guī)定，最終選擇留待商事特別法予以規(guī)制。為滿足代理實踐的法律需求，商事法律可對特定商事代理事宜作出特別規(guī)定。裁判者既要關注特別商事立法，更要關注商事代理的營利性、持續(xù)性、專業(yè)性和職業(yè)性。既然商事代理是專業(yè)性營利行為，代理商為保守商業(yè)秘密并維護其競爭力，就不愿向第三人公開客戶身份等敏感信息，以免本人與第三人直接建立聯(lián)系。從商事習慣看，商事代理的形式不限于直接顯名代理。為保守個人隱私或商業(yè)秘密，我國很多商主體甘作垂簾交易的實質交易主體，而間接代理模式為其隱名或隱身提供了法律保護。因此，裁判者應善于在商事代理案件中援引《民法典》第925條與第926條作為裁判依據。

(八)對《民法典》中間接代理制度的解釋要尊重意思自治原則

代理法的主要功能是強化本人的交易能力，拓寬交易領域，降低交易成本，預防和化解三角代理關系各方的利益沖突，合理配置交易中的權利、義務、利益、責任與風險。為維護交易安全、防范代理風險外溢、保護善意第三人的信賴利益，確保代理關系各方當事人多贏共享、各得其所、各盡其責，《民法典》中既有任意性規(guī)范和倡導性規(guī)范，也有必要的強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范?！睹穹ǖ洹返?61條第2款設置了禁止代理、必須由本人親為的三大負面清單：法定清單、約定清單和法律行為性質清單。第168條還原則禁止代理人濫用代理權，為自己謀私而實施自己代理或為他人謀私而從事雙方代理。上述法律規(guī)范都屬于效力性規(guī)定，既適用于隱名代理，也適用于本人身份未披露代理。

代理關系屬于橫向私主體之間的民事關系，受平等、自愿、公平、誠信和公序良俗等私法自治原則的調整和指引。只要不違反強制性法律規(guī)定中的效力性規(guī)范、不破壞誠實信用原則、不顛覆公序良俗，代理人、本人和第三人就有權自由約定相互之間的權利、利益、義務、責任和風險分配?！睹穹ǖ洹分械拇罅恳?guī)范表現(xiàn)為任意性規(guī)范和倡導性規(guī)范，體現(xiàn)了立法者支持代理市場創(chuàng)新發(fā)展的開放包容的政策。如，《民法典》第926條規(guī)定的委托人的介入權與第三人的選擇權就屬于倡導性規(guī)定，當事人既可行權，也可棄權。

當然，裁判者應審慎甄別強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，精準厘定強制性規(guī)范中管理性規(guī)范與效力性規(guī)范的邊界，避免因法律規(guī)范性質的錯誤識別而導致自由裁量權與解釋權的濫用及代理法價值的貶損。